Consejo de Estado - Sala de Consulta

¿Es procedente que el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, entidad que garantiza la prestación de los servicios de salud de sus afiliados, bajo exigencias y requisitos similares a los establecidos para las EPS, puedan contratar dichos servicios conforme el régimen de contratación establecido en el artículo 45 de la Ley 1122 de 2007 para las EPS públicas, esto es, el derecho privado, o para el efecto debe dar aplicación a las reglas contractuales establecidas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, teniendo en cuenta que su naturaleza jurídica corresponde a la de Establecimiento Público? El régimen de contratación del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia es el establecido en el Estatuto General de Contratación -Ley 80 de 1993 y sus modificaciones-, por expresa disposición de la ley que lo creó como establecimiento público -D 1591 de 1989-, Decreto 1435 de 1990-, Ley 80, y Ley 489 de 1998. Dado que el Fondo no es una EPS pública, no le es aplicable el régimen de contratación previsto en el artículo 45 de la Ley 1122 de 2007. El artículo 180 de la Ley 100 de 1993 establece los requisitos para operar como EPS, entre los que se destacan que deben organizarse como personas jurídicas y contar con la autorización de la Superintendencia Nacional de Salud. En la regulación sobre las EPS, la Ley 100 no establece una norma especial relacionada con el régimen jurídico aplicable a su contratación, como sí ocurre con las Empresas Sociales del Estado, en los términos previstos en el artículo 195 ibidem. Por su parte, el artículo 181 establece la posibilidad de autorizar como EPS a otras entidades que bajo el modelo anterior a la Ley 100 administraban la seguridad social

La Sala de Consulta conceptuó que las investigaciones con miras a la vacuna de la COVID-19, así como el anticipo solicitado por las farmacéuticas para garantizar las eventuales dosis, sí pueden ser financiados con los recursos para la salud que provengan del Fondo de Mitigación de Emergencias (Fome), que fue creado para agilizar los procesos de financiación generados por las diversas calamidades propias de la pandemia. El concepto indica que los recursos ordinarios para la salud sí pueden ser empleados en las investigaciones y para pagar el anticipo exigido por las farmacéuticas, siempre y cuando los recursos del Fome terminen siendo insuficientes para tales fines. Ello se explica porque la gravedad de la pandemia así lo exige, lo cual se acoge a los presupuestos de inaplicabilidad de la restricción de uso de recursos de la salud para iniciativas que están en fase de investigación, que han sido señalados por la jurisprudencia constitucional (Sentencia C-313 del 2014). Así las cosas, si el Gobierno decide realizar una inversión como la aquí descrita, debe recurrir inicialmente al Fome. La Sala aprovechó la consulta para exhortar al Ejecutivo y, por su conducto, a los ministerios de Salud y el de Ciencia, Tecnología e Innovación a que en el futuro se fortalezca la financiación y estructuración de proyectos como los que motivaron la consulta, en el entendido de que la ley que regula el derecho fundamental a la salud señala que los esfuerzos en este campo deben estar orientados a la promoción de tecnología y nuevos conocimientos que permitan robustecer ese servicio