CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Competencia / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Objeto / CONTROL INMEDIATO DE
LEGALIDAD - Elementos formales y materiales / RESOLUCIÓN 750 DE 13 DE MAYO DE 2020 DEL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL - Se
ajusta a la legalidad salvo la expresión «o con otras patologías»
ncuentra la Sala que el Ministerio de Salud y Protección Social, acató el mandato impartido por el Decreto legislativo 538 de 2020 (artículo 6, parágrafo primero), en el sentido de que definiera el trámite especial temporal para la presentación de proyectos de infraestructura física, equipo industrial de uso hospitalario y/o dotación de equipos biomédicos necesarios para garantizar la prestación de servicios de salud a la población afectada por el virus COVID-19. […] [L]a medida resulta compatible con la filosofía del Decreto legislativo 538 de 2020. […] Se trata de implementar una herramienta esencial recomendada por la Organización Mundial de la Salud (OMS), para contribuir de manera más pronta y eficaz a la protección de la vida y la salud de los colombianos, frente a la amenaza de la pandemia declarada por la propagación mundial del virus COVID-19 y detener o mitigar el contagio. De las consideraciones expuestas infiere la Sala que la decisión satisface la finalidad de contribuir directa y específicamente a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de los efectos letales del virus COVID-19, al flexibilizar, durante la emergencia sanitaria, el trámite para la presentación y ejecución de proyectos de inversión encaminados a la pronta atención en salud de la población afectada por el mencionado virus. […] [L]a medida adoptada por el Ministerio de Salud y Protección Social resulta igualmente necesaria para alcanzar los propósitos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción, entre cuyas motivaciones el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020 consagró las de limitar las posibilidades de propagación del virus COVID-19, proteger la salud del público en general, mediante determinaciones jurídicas que flexibilicen y faciliten la actuación administrativa, en particular la atención de la población que padece los rigores de la pandemia. […] [E]l presupuesto legal de la necesidad de la medida aquí controlada halla justificación, habida cuenta de que otro de los fundamentos de la declaración del estado de excepción lo constituyó la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, «Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus», en la que se afirma que a la fecha no existe un medicamento, tratamiento o vacuna para hacer frente al mencionado virus y, en consecuencia, por su sintomatología y forma de obrar en la persona, genera complicaciones graves y que, de acuerdo con las recomendaciones de 105 expertos, la manera más efectiva de evitar el contagio es tener una higiene permanente de manos y mantener sitios de afluencia de público debidamente esterilizados, por consiguiente, ordena el aislamiento preventivo de las personas y la cuarentena. […] [L]a medida adoptada en el acto enjuiciado resulta proporcionada, no solo por lo que se acaba de exponer, sino por su idoneidad para alcanzar un propósito constitucionalmente legítimo, cual es el de contribuir a proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, derechos y libertades por parte de las autoridades de la República, razón de ser del Estado social de derecho (…) ante la grave amenaza que significa para la existencia humana la propagación del virus COVID- 19, que, como ya se indicó, según los expertos, no existe por ahora un medicamento, tratamiento o vacuna para hacerle frente, lo que torna indispensable adoptar medidas ágiles para brindar atención en tiempo real a la población afectada por la enfermedad. Todo lo anterior persigue un beneficio de supremo valor y trascendencia social, que justifica constitucionalmente la medida temporal establecida por la entidad. […] [L]a Sala arriba a la convicción de que el acto administrativo objeto de control inmediato de legalidad se halla conforme a derecho, salvo en los apartes que se
declararán nulos.
FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 215 / LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 20 / CPACA - ARTÍCULO 111 NUMERAL 8 / CPACA - ARTÍCULO 136 / CPACA - ARTÍCULO 185 / DECRETO LEGISLATIVO 538 DE 2020
CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIÓSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No 24
Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02342-00(CA)
Actor: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL
Demandado: RESOLUCIÓN 750 DE 13 DE MAYO DE 2020 DEL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL
Referencia: DECIDE SOBRE EL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LA RESOLUCIÓN 750 DE 13 DE MAYO DE 2020, PROFERIDA POR EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL
Agotado el trámite procesal de instancia y como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala se ocupa de dictar sentencia de mérito dentro del trámite del epígrafe.
ANTECEDENTES
1.1 El medio de control (ff. 9 y 10). La Nación, Ministerio de Salud y Protección Social, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo con el propósito de que, conforme al artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), se ejerza control inmediato de legalidad respecto de la Resolución 750 de 13 de mayo de 2020, «Por la cual se adopta el trámite especial para la presentación de proyectos de inversión relacionados con la atención a la población afectada por el coronavirus COVID- 19», emitida por el titular de esa cartera.
TRÁMITE PROCESAL
El control inmediato de legalidad fue admitido mediante auto de 9 de junio de 2020, en el que se ordenó notificar personalmente la decisión a los señores ministro de salud y protección social y director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o a quienes hayan delegado la facultad de recibir
notificaciones, y al representante del Ministerio Público ante esta Corporación para que emitiera concepto, conforme a los artículos 171, 197, 198 y 199 del CPACA.
De igual modo, se invitó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento Nacional de Planeación y las Federaciones Nacional de Departamentos y Colombiana de Municipios, para que, si a bien lo tenían, se pronunciaran acerca de la legalidad de la Resolución 750 de 13 de mayo de 2020, proferida por el ministro de salud y protección social.
Intervenciones.
La Federación Colombiana de Municipios. Intervino, a través de su director ejecutivo, para expresar que la referida Resolución 750 de 13 de mayo de 2020 no satisface los presupuestos legales de haber sido proferida en desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante los estados de excepción, ni está directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción, por lo que considera que esta Corporación debe abstenerse de emitir pronunciamiento de fondo al respecto.
Estima que la Resolución examinada se limita a adoptar un instrumento que contiene el trámite especial para la presentación de proyectos por parte de los agentes estatales con competencias para ese efecto; la determinación se endereza a facilitar que los mencionados agentes puedan presentar proyectos dentro de la implementación del plan de acción para la prestación de los servicios de salud durante las etapas de contención y mitigación de la pandemia, plan que había sido adoptado por el Ministerio de Salud y Protección Social, a través de Resolución 536 de 2020, la cual fue enviada al Consejo de Estado para control inmediato de legalidad y, en proveído de 3 de junio de 2020, la sala especial de decisión 2 de la Corporación decidió no darle trámite, en atención a que «dicho acto administrativo no desarrolla ningún decreto del estado de excepción, que, por lo demás, ni siquiera menciona».
Por consiguiente, añade la Federación, que si la adopción del plan no correspondió al desarrollo de los decretos legislativos, la simple elaboración del trámite que debe seguirse para la presentación de los proyectos previstos en dicho plan tampoco cumplirá la condición de ser norma de naturaleza especial; muy por el contrario, parece corresponder a las funciones rutinarias y ordinarias de los ministros, pese a que en este caso, el Ministerio sí invocó el Decreto legislativo 538 de 2020, lo que impedía que el Consejo de Estado rechazara in limine el control inmediato de legalidad.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público. En su intervención, expresa que existe concordancia entre la finalidad de la Resolución 750 de 2020 y los parámetros que sobre el tema se consignan en los Decretos 417 y 538 de 2020; el acto administrativo se encamina a hacer efectivo el trámite para la presentación de proyectos de inversión relacionados con la atención a la población afectada por el coronavirus COVID-19. Agrega que acata los dictados de la Ley 137 de 1994 en lo que concierne a la finalidad, necesidad, proporcionalidad, motivación de
incompatibilidad de la medida, así como las condiciones y requisitos a los que se refiere la ley en comento.
El Ministerio de Salud y Protección Social. El apoderado de esta cartera expresa que el Gobierno nacional expidió el Decreto legislativo 538 de 12 de abril de 2020, por el cual se adoptan medidas en el sector salud, para contener y mitigar la pandemia de COVID-19 y garantizar la prestación de los servicios de salud, en el marco del estado de emergencia económica, social y ecológica, en cuyo artículo 6, sobre el «Trámite de proyectos de inversión», establece:
Durante el término la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada Coronavirus COVID-19, elimínense el requisito en el inciso primero del artículo 65 de la Ley 715 de 2001, relacionado con la necesidad de incorporar en el Plan Inversiones Públicas los proyectos de infraestructura, dotación o equipos biomédicos que el Ministerio de y Protección Social determine que son de control especial, siempre que su ejecución se requiera para garantizar la prestación de servicios de salud a la población afectada por el Coronavirus COVID-19.
Parágrafo primero. El Ministerio de Salud y Protección Social definirá el trámite para la aprobación de estos proyectos
Que en desarrollo del aludido parágrafo primero, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 750 de 13 de mayo de 2020, con el objeto definir el trámite especial para la presentación de proyectos de infraestructura física, equipo industrial de uso hospitalario y/o dotación de equipos biomédicos que se requieran ejecutar, con el fin de garantizar la prestación de servicios de salud a la población afectada por el virus COVID-19.
Destaca que las facultades ordinarias del Ministerio de Salud y Protección Social no resultaban eficaces de cara a los aspectos propios y la dinámica de la emergencia, como un evento de salud pública nunca visto en el mundo y el procedimiento reglado para la expedición de actos administrativos de carácter general.
Precisa que en estado de normalidad, el plan bienal de inversiones en salud debe ser presentado cada dos años de la siguiente manera: hasta el 30 de junio del primer año del período de los alcaldes y gobernadores, que tendrá vigencia hasta el 31 de diciembre del segundo año de mandato y el plan bienal de inversiones en salud siguiente deberán presentarlo máximo el 31 de marzo del tercer año de período de tales gobernantes y tendrá vigencia hasta el 31 de diciembre del cuarto año de cada mandato.
Que con el Decreto legislativo 538 de 2020 (artículo 6, parágrafo) desarrollado con Resolución 750 de 2020, se flexibiliza la gestión de las entidades territoriales, municipales y distritales, al no depender de las vigencias preestablecidas en los planes bienales de inversión en salud para poder afrontar de manera inmediata la emergencia sanitaria derivada del virus COVID-19; que dada la velocidad de
propagación del virus y su capacidad de mortandad, no resulta dable acatar los términos ordinarios establecidos en el artículo 65 de la Ley 715 de 2001.
Asegura que con el desarrollo de lo estatuido en el artículo 6 del Decreto legislativo 538 de 2020, mediante Resolución 750 de 2020, no se deroga, subroga, modifica o sustituye norma alguna, toda vez que las medidas aquí implementadas solo tendrán vigencia durante la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social respecto de proyectos de inversión de infraestructura, dotación o equipos biomédicos, considerados de control especial de oferta, siempre que su ejecución se requiera para garantizar la prestación de servicios de salud a la población afectada por el virus COVID 19.
Que una vez el Ministerio de Salud y Protección Social defina que la emergencia ha concluido, las entidades territoriales deberán presentar los proyectos de inversión través del plan bienal de inversiones públicas en salud, de conformidad con el artículo 65 de la Ley 715 de 2001.
Concluye que la Resolución 750 de 2020 resulta congruente y estrechamente relacionada con las medidas necesarias y pertinentes para la prevención de la transmisión de virus COVID-19 en la presentación de proyectos de inversión para atender a la población afectada, circunstancias que de no ser reguladas, causarían un enorme perjuicio que terminaría por quebrantar los derechos fundamentales a la vida y a la salud, entre otros, los cuales no se podrían garantizar a través de los medios ordinarios existentes.
Concepto del Ministerio Público. La procuradora tercera delegada ante esta Corporación solicita declarar improcedente el mecanismo de control inmediato de legalidad respecto de la Resolución 750 de 13 de mayo de 2020. Aduce que si bien fue proferida con ocasión de la pandemia causada por el virus COVID-19 y durante la vigencia del estado de excepción decretado por el Gobierno nacional, no desarrolla el Decreto 417 de 2020 mencionado dentro de la misma o alguno de los demás decretos promulgados con fundamento en el aludido estado de excepción
CONSIDERACIONES
Competencia. Sea lo primero precisar que, conforme a los artículos 215 constitucional, 20 de la Ley 137 de 1994, «Por la cual se reglamentan los estados de excepción en Colombia», y 111.8 y 136 del CPACA, a esta Sala le corresponde conocer del presente asunto1.
Marco normativo. El asunto sub examine está regulado, en lo fundamental, por las disposiciones contenidas en los artículos 215 de la Constitución Política; 11, 13 y 20 de la Ley 137 de 1994; y 111.8, 136 y 185 del CPACA.
1La sala plena de lo contencioso-administrativo, en sesión virtual 10 de 1° de abril de 2020, determinó asignar las decisiones acerca de los controles inmediatos de legalidad a las salas especiales de decisión de esta Corporación, según consta en acta 9 de la misma fecha.
En efecto, el artículo 215 de la Constitución Política, en lo pertinente, establece:
ARTICULO 215. Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el estado de emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario.
Mediante tal declaración, que deberá ser motivada, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En estos últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente. […]
Por su parte, la Ley 137 de 1994 prevé que «Los decretos legislativos deberán expresar claramente las razones por las cuales cada una de las medidas adoptadas es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente» (artículo 11); y «Las medidas expedidas durante los estados de excepción deberán guardar proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar» (artículo 13).
Acerca del control inmediato de legalidad que compete a esta Corporación, se tiene que el artículo 20 de la mencionada Ley 137 de 1994 dispone:
Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.
Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición [se destaca].
De igual modo, el CPACA (Ley 1437 de 2011) al respecto preceptúa:
Artículo 136. Control inmediato de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo
de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este código.
Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento.
En materia de competencia, dicho control inmediato de legalidad será ejercido por:
(i) la jurisdicción de lo contencioso-administrativo en el lugar donde se expidan las medidas, si se tratare de entidades territoriales, o (ii) el Consejo de Estado si emanan de autoridades nacionales, en todo caso, «de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este código», al tenor del citado artículo 136 del CPACA.
Del anterior marco normativo se concluye que el examen de las medidas objeto de control inmediato de legalidad por parte del Consejo de Estado involucra los siguientes aspectos:
- Formal. (i) Relacionado con el carácter general de la medida, (ii) que emane de autoridad nacional, (iii) dictada en ejercicio de la función administrativa y (iv) en desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante el estado de excepción.
- Material o sustancial. Comprende la conexidad, que se expresa en que la medida objeto de examen «deberá estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos» y cuyo propósito sea «alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente», como lo determinan los artículos 10 y 11 de la mencionada Ley 137 de 1994, al igual que la proporcionalidad, es decir, que «Las medidas expedidas durante los estados de excepción deberán guardar proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar» (artículo 13 ibidem).
Al respecto, esta Corporación, en providencia de 28 de enero de 20032, sostuvo que «[…] el control automático de legalidad que estructura el artículo 20 de la Ley
137 de 1994 versa sobre “las medidas de carácter general”, entendidas éstas como actos de contenido general […]» y «se expiden al amparo de los estados de excepción, esto es, actos administrativos que desarrollan o reglamentan un decreto legislativo»3 [negrilla de la Sala].
En consonancia con lo dicho, la sala plena de lo contencioso-administrativo de esta Corporación4 ha reiterado:
Características del control inmediato de legalidad
2 Sala plena de lo contencioso administrativo, C. P. Reinaldo Chavarro Buriticá, expediente 11001-03-15-000- 2002-1280-01(CA-006).
3 Sentencia de 5 de marzo de 2012, sala plena de lo contencioso administrativo, C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente 11001-03-15-000-2010- 00369-00.
4 Sentencia de 5 de marzo de 2012, expediente 11001031500020100036900, M. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.
El control inmediato de legalidad es el medio jurídico previsto en la Constitución Política para examinar los actos administrativos de carácter general que se expiden al amparo de los estados de excepción, esto es, actos administrativos que desarrollan o reglamentan un decreto legislativo.
El examen de legalidad se realiza mediante la confrontación del acto administrativo con las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución Política), la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994) y los decretos expedidos por el Gobierno Nacional con ocasión de la declaratoria del estado de excepción.
En oportunidades anteriores, la Sala5 ha definido como características del control inmediato de legalidad las siguientes:
Es un proceso judicial porque el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 otorgó competencia a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para examinar la legalidad de los actos administrativos proferidos en ejercicio de la función administrativa que desarrolla los decretos. […]
c) Es autónomo, toda vez que es posible que se controlen los actos administrativos antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la constitucionalidad del decreto que declara el estado de excepción y de los decretos legislativos que lo desarrollan
En principio, podría pensarse que el control integral supone que el acto administrativo general se confronta frente a todo el ordenamiento jurídico. Sin embargo, debido a la complejidad del ordenamiento jurídico, el control de legalidad queda circunscrito a las normas invocadas en la sentencia con la que culmina el procedimiento especial de control de legalidad previsto en la ley estatutaria 137 [se subraya].
En sentencia de 24 de mayo de 2016, la misma sala insistió en que «El Consejo de Estado con fundamento en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, 111.8, 136 y 185 del CPACA, realiza un control inmediato y automático de legalidad sobre los actos administrativos de carácter general expedidos por las autoridades nacionales con base en los decretos legislativos»6 (se destaca) y añadió que el control no se efectúa frente al universo jurídico, sino respecto de las disposiciones que le sirven de fundamento directo; por consiguiente, la decisión judicial que se adopte hace tránsito a cosa juzgada relativa, puesto que resulta posible que sea nuevamente controvertido en la jurisdicción de cara a otras normas no estudiadas y por aspectos diferentes a los analizados. De igual modo, sostuvo en la citada providencia que el control integral involucra el estudio de los parámetros y límites formales y materiales, que deben ser observados por el Gobierno nacional para expedir el acto, lo que equivale a determinar su
5 Ver, entre muchas otras, sentencias de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de enero de 2003, expediente 2002-0949-01, M. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; del 7 de octubre de 2003, expediente 2003-0472-01, M.P. Tarcisio Cáceres Toro, del 16 de junio de 2009, expediente 2009-00305-00, y del 9 de diciembre de 2009, expediente 2009-0732-00, M.P. Enrique Gil Botero.
6 Expediente 11001031500020150257800, M. P. Guillermo Vargas Ayala.
conformidad (proporcionalidad y conexidad)7 con la normativa superior que le dio soporte. La sala lo expuso así:
4.4 -El Control inmediato de legalidad es integral, tiene efectos de cosa juzgada respecto de las normas superiores frente a los temas estudiados, y relativa frente al resto del ordenamiento jurídico. […] En efecto, el carácter integral del control no obliga a la Sala a realizar el estudio de validez del decreto confrontándolo con todo el universo jurídico. Esta Corporación ha sido reiterativa en señalar “que la integralidad que se predica de este control, no puede fundarse en los mismos parámetros de aquel que le compete a la Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, expedidos al amparo de la declaratoria del estado de excepción, por expreso mandato superior (arts. 241 numeral 7º y 215, parágrafo), porque no es lo mismo revisar una norma legal de excepción delante de un número finito de disposiciones (como es la Constitución), que revisarla frente al “resto del ordenamiento jurídico”. Si bien es cierto que el control automático supone un control integral, no puede pretenderse con ello que al ejercer tal control, el juez revise todo el ordenamiento jurídico”.8
Por tal motivo, aun cuando la Sala se pronunciará, como le corresponde, respecto a la legalidad del acto, y como quiera que la decisión hace tránsito a cosa juzgada relativa, es posible que sea nuevamente controvertido en la jurisdicción respecto de otras normas superiores no estudiadas y por aspectos diferentes a los analizados.
4.5.- Procedimiento y límites del control. La Sala Plena, de tiempo atrás, ha venido sosteniendo que el control integral involucra el estudio de los parámetros y límites, formales y materiales, que deben ser observados por el Gobierno Nacional para expedir el acto, lo que equivale a determinar su conformidad formal y material (proporcionalidad y conexidad)9 con respecto a las normas superiores que directamente le sirven de fundamento.
Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si el acto administrativo sometido a control inmediato de legalidad en el presente caso fue emitido con observancia de la normativa superior en que debía fundarse; y si constituye desarrollo de los decretos legislativos expedidos con fundamento en el Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, por el cual el presidente de la República, con la firma de todos los ministros, «declara un estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio Nacional».
Acto objeto de control inmediato de legalidad. Se trata de la Resolución 750 de 13 de mayo de 2020, expedida por el señor ministro de salud y protección social, que dice:
RESOLUCIÓ NÚMERO 0000750 DE 2020
7 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, fallo de 24 de septiembre de 2002, expediente 2002-0697, C. P. Alberto Arango Mantilla.
8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, fallo de 23 de noviembre de 2010, expediente No. 2010-00196. C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
9 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, fallo de 24 de septiembre de 2002, expediente 2002-0697. C.P. Alberto Arango Mantilla.
(13 MAY 2020)
Por la cual se adopta el trámite especial para la presentación de proyectos de Inversión relacionados con la atención a la población afectada por el coronavirus COVID-19
EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL
En ejercicio de las facultades legales y reglamentarias, en especial las conferidas en el parágrafo 1 del artículo 6 del Decreto Legislativo 538 de 2020, en el numeral 3° del artículo 173 de la Ley 100 de 1993 y en parágrafo 1 del artículo 54 de la Ley 715 de 2001 y
CONSIDERANDO
Que mediante Resolución 385 de 2020, este Ministerio declaró la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVOD-19 en todo el territorio nacional con el fin de prevenir y controlar la propagación de este y mitigar sus efectos y adoptó una serie de medidas para tales fines.
Que, ante la complejidad de la situación, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 417 de 2020 a través del cual se declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, con el propósito de conjurar la crisis e impida la extensión de los efectos de la pandemia por COVID-19.
Que, en desarrollo de lo anterior, a través del Decreto Legislativo 538 de 2020, el Gobierno nacional adoptó medidas en el sector salud para contener y mitigar la pandemia de COVID-19 y garantizar los servicios de salud en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica.
Que mediante Resolución 536 de 2020 se adoptó el “Plan de Acción para la Prestación de Servicios de Salud durante las Etapas de Contención y Mitigación de la Pandemia por SARS-CoV-2 (COVID-199” el cual es de obligatorio cumplimiento por parte de los integrantes del Sistema de Seguridad Social en Salud - SGSSS y de los Regímenes Especial y de Excepción y establece las fases y acciones para responder a la pandemia generada por SARS-CoV-2 (COVID-199), que deben realizar los actores del SGSSS, en el marco de sus competencias para la prestación de servicios de salud a nivel hospitalario y está dirigido a las Secretarías de Salud Departamentales, Distritales y Municipales y a los Prestadores de Servicios de Salud, entre otros.
Que dentro de la implementación del plan las entidades territoriales y las Empresas Sociales del Estado requieren desarrollar proyectos de inversión en infraestructura física o equipo industrial de uso hospitalario y/o dotación de equipos biomédicos con el fin de mejorar las condiciones de atención en salud de la población afectada por COVID- 19, en cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 6 del Decreto Legislativo 538 de 2020.
Que, en los artículos 42, 43 y 45 de la Ley 715 de 2001, se asignaron competencias en salud de la Nación, los departamentos y los distritos.
Que, en razón de lo expuesto, se hace necesario establecer un trámite especial y expedito para que este Ministerio expida los conceptos técnicos de pertinencia para los proyectos de inversión cuya fuente de financiación o cofinanciación sea el Presupuesto General de la Nación - Ministerio de Salud y Protección Socia, el Sistema General de Regalías, en el marco del Acuerdo No. 58 de 2020, el Fondo de Mitigación de Emergencias -FOME y el Fondo de Subsidio de la Sobretasa a la Gasolina, así como para que los Departamentos y Distritos expidan los conceptos de pertinencia de los proyectos que por competencia les corresponda.
En mérito de lo expuesto,
RESUELVE
Artículo 1. Objeto. Por medio de la presente resolución, se define el trámite especial para la presentación de proyectos de infraestructura física, equipo industrial de uso hospitalario y/o dotación de equipos biomédicos que se requieran ejecutar con el fin de garantizar la prestación de servicios de salud a la población afectada por el coronavirus COVID-19, en los términos del anexo técnico el cual forma parte de este acto administrativo.
Artículo 2. Ámbito de aplicación. El trámite que se adopta mediante el presente acto administrativo se encuentra dirigido a las secretarías de salud departamentales, distritales y municipales o la entidad que tenga a cargo tales competencias, a las Empresas Sociales del Estado y a los administradores de infraestructura pública de las entidades territoriales.
Artículo 3. Vigencia. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación.
PUBLÍQUESE Y CÚMPLSE
(hay una firma)
FERNANDO RUIZ GÓMEZ
Ministro de Salud y Protección Social [sic para toda la cita] (Publicada en el Diario Oficial 51.314 de 14 de mayo de 2020)
Aspectos formales de la Resolución 750 de 13 de mayo de 2020. Examinado el acto administrativo, advierte la Sala que colma los presupuestos legales para el control inmediato de legalidad por parte de esta Corporación, puesto que es de carácter general y fue proferido por autoridad nacional, esto es, el Ministerio de Salud y Protección Social, a través del jefe de esta cartera de gobierno, en ejercicio de la función administrativa y en desarrollo del Decreto legislativo 538 de 12 de abril de 2020, «Por el cual se adoptan medidas en el sector salud, para contener y mitigar la pandemia de COVID-19 y garantizar la prestación de los servicios de salud, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica», el cual, a su vez, se fundamentó en el Decreto legislativo 417 de 17 de marzo del mismo año, por medio del cual el presidente de la República, con la firma de todos los ministros, declaró el «estado de emergencia
económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días».
En el marco del aludido estado de excepción, el ejecutivo, en el Decreto legislativo 538 de 12 de abril de 220 consideró «Que es necesario agilizar los trámites para la ejecución de proyectos de inversión en infraestructura hospitalaria o dotación de equipos biomédicos que vayan a realizar las entidades territoriales encaminados a la atención de pacientes con Coronavirus COVID-19 o a evitar su propagación. Por esta razón, es necesario durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID- 19, eliminar el requisito de inclusión de los proyectos en el Plan Bienal de Inversiones Públicas en Salud establecido en el artículo 65 de la Ley 715 de 2001,… y establecer la facultad para que la Dirección de Prestación de Servicios y Atención Primaria del Ministerio de Salud y Protección Social determine los lineamientos que se deben adelantar para el trámite de dichos proyectos». Por consiguiente, estableció:
ARTÍCULO 6. Trámite de proyectos de inversión. Durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, elimínese el requisito previsto en el inciso primero del artículo 65 de la Ley 715 de 2001, relacionado con la necesidad de incorporar en el Plan Bienal de Inversiones Públicas los proyectos de infraestructura, dotación o equipos biomédicos que el Ministerio de Salud y Protección Social determine que son de control especial, siempre que su ejecución se requiera para garantizar la prestación de servicios de salud a la población afectada por el Coronavirus COVID-19.
PARÁGRAFO 1. El Ministerio de Salud y Protección Social definirá el trámite para la aprobación de estos proyectos.
PARÁGRAFO 2. Esta medida aplica para cualquier fuente de financiación. [se subraya].
En desarrollo de lo anterior, en particular del mandato consagrado en el parágrafo 1 subrayado, el ministro de salud y protección social, mediante la Resolución 750 de 13 de mayo de 2020, que nos ocupa, definió el trámite especial para la presentación de proyectos de infraestructura física, equipo industrial de uso hospitalario y/o dotación de equipos biomédicos que se requieran ejecutar para garantizar la prestación de servicios de salud a la población afectada por el virus COVID-19, en los términos del anexo técnico que forma parte del mismo acto administrativo.
En este contexto, los presupuestos formales de la medida objeto de juzgamiento están legalmente acreditados para que esta Corporación examine su legalidad.
Aspectos sustanciales de la Resolución 750 de 13 de mayo de 2020.
Acerca de la conexidad y proporcionalidad que debe guardar respecto de la
normativa superior que le sirve de fundamento, la Ley 137 de 1994, «Por la cual se reglamentan los estados de excepción en Colombia», preceptúa:
ARTÍCULO 10. FINALIDAD. Cada una de las medidas adoptadas en los decretos legislativos deberá estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos.
ARTÍCULO 11. NECESIDAD. Los decretos legislativos deberán expresar claramente las razones por las cuales cada una de las medidas adoptadas es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente.
[…]
ARTÍCULO 13. PROPORCIONALIDAD. Las medidas expedidas durante los estados de excepción deberán guardar proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar.
La limitación en el ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad.
Si bien los artículos 10 y 11 citados se refieren a «decretos legislativos», no es menos cierto que las demás medidas generales dictadas por las autoridades administrativas de los distintos órdenes deben observar también los criterios de necesidad y proporcionalidad en su adopción, como garantía de sujeción y respeto al estado de excepción, en aras de lograr la coherencia de las determinaciones que se expidan durante este, encaminadas a conjurar al unísono las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos. Es decir, que se deben respetar con el mismo rigor, o más, los principios de legalidad, competencia y responsabilidad por parte de los servidores estatales durante el mencionado estado excepcional al expedir medidas que lo desarrollen.
Para el caso sub examine, en estado de normalidad rige la Ley 715 de 200110, que establece:
ARTÍCULO 65. PLANES BIENALES DE INVERSIONES EN
SALUD. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las secretarías de salud departamentales y distritales prepararán cada dos años un plan bienal de inversiones públicas y privadas en salud, en el cual se incluirán las destinadas a infraestructura, dotación o equipos biomédicos que el Ministerio de Salud determine que sean de control especial.
Estos planes se iniciarán con la elaboración de un inventario completo sobre la oferta existente en la respectiva red, y deberán presentarse a los Consejos Territoriales de Seguridad Social en Salud. Los Planes bienales deberán contar con la aprobación del Ministerio de Salud, para que se pueda iniciar cualquier obra o proceso de adquisición de bienes o servicios contemplado en ellos.
10 «Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros».
No podrán realizarse inversiones en infraestructura, dotación o equipos, que no se encuentren en el plan bienal de inversiones en salud. Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiere lugar, la institución pública que realice inversiones por fuera del plan bienal, no podrá financiar con recursos del Sistema General de Participaciones el costo de la inversión o el de operación y funcionamiento de los nuevos servicios. Cuando las instituciones privadas realicen inversiones por fuera del plan bienal, no podrán ser contratadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
El plan bienal de inversiones definirá la infraestructura y equipos necesarios en las áreas que el Ministerio de Salud defina como de control de oferta. Las instituciones públicas o privadas que realicen inversiones en estas áreas no previstas en el plan bienal, serán sancionadas. Los gerentes y las juntas directivas de las instituciones públicas podrán ser destituidos por mala conducta y las instituciones privadas no podrán ser contratadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Sin embargo, en el marco del estado de excepción11, el señor presidente de la República, con la firma de todos los ministros, a través del Decreto legislativo 538 de 12 de abril de 2020, sostuvo:
Que el vertiginoso escalamiento del brote del Coronavirus COVID-19, hasta configurar una pandemia, representa actualmente una amenaza global a la salud pública, con afectaciones al sistema económico, de magnitudes impredecibles e incalculables, de la cual Colombia no podrá estar exenta. […] Que todo lo anterior evidencia que, de no tomarse medidas inmediatas, se producirían mayores índices de mortalidad, es decir, que se trata de un problema sanitario que debe ser resuelto de manera inmediata, con medidas efectivas de contención y mitigación […]. Que es necesario agilizar los trámites para la ejecución de proyectos de inversión en infraestructura hospitalaria o dotación de equipos biomédicos que vayan a realizar las entidades territoriales encaminados a la atención de pacientes con Coronavirus COVID-19 o a evitar su propagación. Por esta razón, es necesario durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID- 19, eliminar el requisito de inclusión de los proyectos en el Plan Bienal de Inversiones Públicas en Salud establecido en el artículo 65 de la Ley 715 de 2001, […] y establecer la facultad para que la Dirección de Prestación de Servicios y Atención Primaria del Ministerio de Salud y Protección Social determine los lineamientos que se deben adelanta para el trámite de dichos proyectos.
Con esta finalidad, el Decreto legislativo 538 de 2020 en cita dispuso en el artículo sexto la eliminación temporal del requisito previsto en el párrafo primero del artículo 65 de la Ley 715 de 2001 y, para el efecto, en el parágrafo primero añadió que «El Ministerio de Salud y Protección Social definirá el trámite para la aprobación de estos proyectos».
11 Declarado por Decreto 417 de 17 de marzo de 2020.
El citado Ministerio para desarrollar la medida, a través de Resolución 750 de 2020, materia de examen de legalidad, definió el trámite especial para la presentación de proyectos de infraestructura física, equipo industrial de uso hospitalario y/o dotación de equipos biomédicos que se requieran ejecutar para garantizar la prestación de servicios de salud a la población afectada por el virus COVID-19, en los términos del anexo técnico, que hace parte del mismo acto administrativo, así:
ANEXO TÉCNICO
TRÁMITE PARA LA PRESENTACIÓN DE PROYECTOS DE INVERSIÓN PARA LA ATENCIÓN EN SALUD A LA POBLACIÓN AFECTADA POR EL CORONAVIRUS COVID-19.
ALCANCE
Se establece el procedimiento y requisitos para presentar al Ministerio de Salud y Protección Social y a los departamentos y distritos los proyectos de inversión en infraestructura física, equipos industriales de uso hospitalario y/o dotación de equipos biomédicos, y los considerados de control especial, que se requieran ejecutar con el fin de garantizar la prestación de servicios de salud a la población afectada por el coronavirus COVID-19.
DEFINICIONES
Para efectos del presente acto administrativo se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
Adecuación de infraestructura: corresponde a la intervención física de la infraestructura de ambientes o espacios para la presentación temporal de servicios de salud, a través de infraestructura de tipo modular y fácil montaje, en respuesta a las necesidades de la demanda de pacientes con infección por SARS-CoV-2 (COVID-19) o con otras patologías según la necesidad. Estas intervenciones se pueden realizar dentro o fuera de la edificación del prestador, en áreas como auditorios, centros de convenciones, salones de conferencias o zonas de expansión, entre otros.
Reconvención de infraestructura: Corresponde a la intervención física de la infraestructura de ambientes o espacios de una institución, para la prestación temporal de servicios en áreas o ambientes de servicios no habilitados.
Ampliación de la capacidad instalada: corresponde a la ampliación de la capacidad instalada en número de camas, salas quirúrgicas, salas de procedimientos, consultorios, entre otros, para atención de pacientes.
Construcciones temporales: corresponde a la instalación temporal de infraestructura de tipo modular y fácil montaje, que puede incorporarse rápidamente a la red de pacientes con
infección por SARS-CoV-2 (COVID-19) o con otras patologías según la necesidad, que requieren atención intrahospitalaria.
Interventoría o supervisor: seguimiento realizado por persona natural o jurídica, para el control de la ejecución de la infraestructura física o de la dotación hospitalaria, este último caso cuando la entidad no designe supervisor.
Dotación para nuevos servicios o ampliación de la capacidad instalada: es la dotación requerida para poner en funcionamiento nuevos servicios que han sido construidos o ampliados en su infraestructura física.
Equipo biomédico: Dispositivo médico operacional y funcional que reúne sistemas y subsistemas eléctricos, electrónicos o hidráulicos, incluidos los programas informáticos que intervengan en su buen funcionamiento, destinado por el fabricante a ser usado en seres humanos con fines de prevención, diagnóstico, tratamiento o rehabilitación. No constituyen equipo biomédico aquellos dispositivos médicos.
Equipo industrial de uso hospitalario: Es el equipamiento tecno mecánico fijo requerido para el correcto funcionamiento de la edificación. Hace parte del equipo industrial de uso hospitalario las plantas eléctricas, los equipos de lavandería y de cocina, las calderas, las bombas de agua, las autoclaves, el equipo de seguridad el de refrigeración y aquellos equipos relacionados con servicios de apoyo hospitalario, entre otros.
Proyectos de inversión considerados de control especial de oferta: Son considerados como proyectos de inversión de control especial de oferta para la prestación de servicios de salud, los siguientes:
La dotación de equipos biomédicos para la prestación de servicios de salud, cuyo valor sea superior a diez mil (10.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, relacionados con los siguientes servicios:
Servicios de nefrología – diálisis renal.
Servicios de oncología, radioterapia y oncología clínica
Servicios de medicina nuclear.
Servicios de radiología e imágenes diagnosticas de mediana y alta complejidad, de acuerdo con lo establecido por el sistema único de habilitación.
Unidades de cuidados intermedios e intensivos neonatal, pediátrico y adultos.
Servicios de obstetricia de mediana y alta complejidad.
Cirugía cardiovascular
Cirugía neurológica
Cirugía ortopédica
Cirugía de trasplante e implante.
Proyectos de inversión en equipamiento fijo o en infraestructura física, cuyo valor sea superior a diez mil (10.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
PROYECTOS QUE PUEDEN SER OBJETO DEL PRESENTE TRÁMITE.
Serán objeto del trámite establecido en esta resolución, los siguientes proyectos, siempre que sean presentados durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social:
Adecuación de infraestructura
Reconversión de infraestructura
Ampliación de capacidad instalada
Construcciones temporales
Dotación de los siguientes equipos médicos: […]
Dotación equipos industriales de uso hospitalario
PROYECTOS QUE NO PUEDEN SER OBJETO DEL PRESENTE TRÁMITE
Proyectos de preinversión
Proyectos de inversión cuyo objeto no tenga conexidad con la atención de pacientes con infección por coronavirus COVID-19 para evitar su propagación.
Proyectos de dotación de insumos
ENTIDADES COMPETENTES PARA EMITIR CONCEPTOS DE PERTINENCIA.
El Ministerio de Salud y Protección Social
El Ministerio de Salud y Protección Social emitirá concepto de pertinencia sobre los siguientes proyectos:
Proyectos de inversión de infraestructura física, equipo industrial de uso hospitalario y/o dotación de equipos biomédicos, sean o no de control especial de oferta cualquiera sea su cuantía y, cuya fuente de financiación o cofinanciación sea el Presupuesto General de la Nación -PGN- Ministerio de Salud y Protección Social.
Proyectos de inversión de infraestructura física, equipo industrial de uso hospitalario y/o dotación de equipos biomédicos con fuente de financiación diferente de - PGN- Ministerio de Salud y Protección Social que sean considerados de control especial de oferta y los equipos relacionados en el numeral 3.5 cuyo valor sea superior a diez mil (10.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Proyectos de inversión de las Empresas Sociales del Estado del orden nacional cuya fuente de financiación o cofinanciación no sea el Presupuesto General de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público -
Ministerio de Salud y Protección Social que sean considerados de control especial de oferta y los equipos relacionados en el numeral 3.5 cuyo valor sea superior a diez mil (10.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Proyectos de inversión de infraestructura física, de equipos industriales de uso hospitalario y/o de equipos biomédicos, sean o no de control especial de oferta cualquiera sea su cuantía y cuya fuente de financiación o cofinanciación sea el Sistema General de Regalías, en el marco del Acuerdo No 58 de 2020, los del Fondo de Mitigación de Emergencia -FOME y los del Fondo de Subsidio de la Sobretasa a la Gasolina.
Secretaría de salud departamentales y distritales, o la entidad que tenga a cargo dichas competencias:
Las Secretarías de salud departamentales y distritales, o la entidad que tenga a su cargo dichas competencias emitirán concepto de pertinencia sobre los siguientes proyectos:
Proyectos de inversión en infraestructura física, de equipos industriales de uso hospitalario y/o dotación de equipos biomédicos, cuya con fuente de financiación sea únicamente del orden territorial, departamento, distrito, municipio, Empresa Social del Estado, administradores de infraestructura pública de propiedad de las entidades territoriales u otras entidades que apoyen la financiación de los proyectos, que no sean de control especial de oferta y los del numeral 3.5 cuyo valor sea igual o inferior a diez mil (10.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Proyectos de inversión en infraestructura física, de equipos industriales de uso hospitalario y/o dotación de equipos biomédicos, presentados por las Empresas Sociales del Estado del orden departamental o por los departamentos para ser ejecutados en los distritos con población mayor a 1.000.000 de habitantes según el Censo DANE vigente al momento de presentar el proyecto, requerirán concepto del departamento o de este Ministerio según la fuente de financiación o la cuantía, o si son o no de control especial de oferta.
5.2.3 Los proyectos de inversión en infraestructura física, de equipos industriales de uso hospitalario y/o dotación de equipos biomédicos, sean o no de control especial de oferta, presentados por las Empresas Sociales del Estado del orden distrital y/o por los distritos, con población mayor a 1.000.000 de habitantes según el Censo DANE vigente al momento de presentar el proyecto, o por administradores de infraestructura pública de propiedad de dichos distritos, deberán contar únicamente con el concepto técnico de pertinencia del
distrito correspondiente, para lo cual deberán presentar los documentos que determine la secretaría de salud distrital.
REQUISITOS PARA LA PRESENTACIÓN DE LOS PROYECTOS DE INVERSIÓN
Conforme a lo establecido en el Decreto Legislativo 538 de 12 de abril de 2020 en su artículo 6, todo proyecto de inversión en infraestructura física, equipo industrial de uso hospitalario y/o equipos biomédicos, considerados de Control Especial de oferta, no requiere ser registrado y viabilizado en el Plan Bienal de Inversiones Públicas en salud, siempre que su ejecución se requiera para garantizar la prestación de servicios de salud a la población afectada por el Coronavirus COVID-19.
Para proyectos que deban ser presentados al Ministerio de Salud y Protección Social
Requisitos generales para todo proyecto
Carta de presentación del proyecto suscrita por el secretario de salud departamental o distrital o de la entidad que tenga a cargo dichas competencias, especificando nombre del prestador de servicios de salud, objeto de la inversión, valor y fuentes de financiación, el ejecutor del proyecto y correo electrónico de contacto.
Certificación de aceptación de la entidad beneficiaria del proyecto.
Concepto suscrito por el secretario departamental o distrital de salud, en el que se indique la conveniencia del proyecto de inversión para garantizar la prestación de servicios de salud a la población afectada por el Coronavirus COVID-19.
Proyecto de inversión formulado en metodología MGA WEB.
Certificación suscrita por el secretario departamental o distrital de salud, o la entidad que tengan a cargo dichas competencias, en la que indique que realizará supervisión de la ejecución del proyecto.
Requisitos específicos
Proyectos de infraestructura
Documento descriptivo del proyecto en el que indique el tipo de obra (adecuación de infraestructura, reconversión de infraestructura, ampliación de la capacidad instalada, construcciones temporales), valor por tipo de inversión, lugar físico de la intervención, plazo de ejecución, entidad ejecutora y responsable de la supervisión y/o interventoría.
Certificación de la entidad que presenta el proyecto, suscrita por el secretario de salud departamental o
distrital o de la entidad que tengan a cargo dichas competencias en la cual conste que estudió y verificó que el valor de la inversión corresponde con los valores del mercado de la región y que las actividades contempladas a ejecutar son las mínimas requeridas para cumplir con el objetivo del proyecto.
Proyectos de dotación de equipos biomédicos
Los equipos biomédicos sobre los cuales se pueden presentar proyectos son los relacionados con el numeral
3.5 cuando la cuantía sea superior a diez mil (10.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, indicando las especificaciones técnicas, cantidad, costos unitarios y totales.
Certificación de la entidad que presenta el proyecto, suscrita por el secretario de salud departamental o distrital o de la entidad que tenga a cargo dichas competencias, en la cual conste que los precios unitarios de los equipos corresponden, al promedio de la región y que son los utilizados para el tipo de actividades contempladas en el proyecto.
Carta de intención de suscripción de convenios o contratos, cuando el administrador de la infraestructura pública sea una entidad privada. Los equipos que se compren serán de propiedad de la entidad territorial dueña de la infraestructura.
Proyectos de uso industrial hospitalario
Listado de equipamiento industrial de uso hospitalario con especificaciones técnicas, cantidad, costos unitarios y totales.
Certificación de la entidad que presenta el proyecto, suscrita por el secretario de salud departamental o distrital o de la entidad que tengan a cargo dichas competencias, en la cual conste que los precios unitarios de los equipos corresponden al promedio de la región y que son los utilizados para el tipo de actividades contempladas en el proyecto.
Carta de intención de suscripción de convenios o contratos, cuando el administrador de la infraestructura pública sea una entidad privada. Los equipos que se compren serán de propiedad de la entidad territorial dueña de la infraestructura.
Aspectos y requisitos adicionales
Una vez realizada la inversión, el ejecutor enviará en el formato establecido por el Ministerio de Salud y Protección Social el cierre financiero de la inversión.
Para el caso de los proyectos de infraestructura y/o de equipos industriales de uso hospitalario, el pronunciamiento del Ministerio de Salud y Protección Social se realizará únicamente en relación a la
pertinencia de la inversión planteada para garantizar la prestación de servicios de salud a la población afectada por el Coronavirus COVID-19 y no al valor del proyecto cuya definición y validación es responsabilidad de las secretarías departamentales o distritales de Salud o de la entidad que tengan a cargo dichas competencias.
Para el caso de los proyectos de dotación de equipos biomédicos, el pronunciamiento del Ministerio de Salud y Protección Social se realizará únicamente en relación a la pertenencia de la inversión planteada para garantizar la prestación de servicios de salud a la población afectada por el Coronavirus COVID-19, la determinación de los precios de los equipos es responsabilidad de la secretarías departamentales o distritales de Salud o a la entidad que tengan a cargo dichas competencias.
Los proyectos de inversión en infraestructura deberán incluir el valor del proyecto, el costo de la interventoría de obra cuando aplique o indicar quien ejercerá la supervisión de estas.
El Secretario de salud departamental o distrital o la entidad que tenga a cargo dichas competencias, una vez concluida la inversión, enviará a la Dirección de Prestación de Servicios y Atención Primaria del Ministerio de Salud y Protección Social, en un plazo no mayor a dos (2) meses, el informe final de ejecución, en el que se incluyan datos trazadores de los contratos suscritos con cargo a los recursos desembolsados, relación de pagos realizados, pólizas, informe fotográfico con anexo, actas de entrega y recibo a satisfacción según corresponda, acta de liquidación de los contratos en el que se detalle el tipo de intervención.
Los contenidos de las certificaciones con sus anexos, enviados por las secretarías departamentales o distritales de salud o la entidad que tengan a cargo dichas competencias, se consideran expedidos bajo gravedad de juramento e incluyen de forma veraz todas las necesidades para cumplir con el objeto del proyecto.
Para proyectos que deban ser presentados a las secretarías departamentales y distritales de salud, o la entidad que tengan a cargo dichas competencias
Las secretarías departamentales y distritales de salud, o la entidad que tenga a cargo dichas competencias, determinará, de acuerdo con lo previsto en la presente resolución, los documentos y demás requisitos que considere necesarios, para la emisión de los conceptos de pertinencia a su cargo.
PROCEDIMIENTO PARA LA PRESTACIÓN DE PROYECTOS Y EMISION DE CONCEPTO DE PERTINENCIA.
Proyectos que deban ser presentados al Ministerio de Salud y Protección Social
La Secretarías Departamentales y Distritales de Salud o la entidad que tengan a cargo dichas competencias deben radicar el proyecto, así como los documentos soporte ante el Ministerio de Salud y Protección Social, remitiéndose al correo electrónico lfernandeza@minsalud.gov.co
El Ministerio de Salud y Protección Social, en el marco de sus competencias y a través de la Dirección de Prestación de Servicios y Atención Primaria (emitirá, en un término no mayor a diez (10) días calendario contados a partir de la radicación de los documentos, el concepto de pertinencia o no del proyecto de inversión.
La Dirección de Prestación de Servicios y Atención Primaria remitirá vía correo electrónico el concepto emitido sobre el proyecto presentado a la secretaria departamental o distrital de salud o a la entidad que tengan a cargo dichas competencias.
Proyectos que deban ser presentados a las secretarías departamentales y distritales de salud, o a la entidad que tenga a cargo dichas competencias:
La Secretaría Departamental o Distrital de Salud o la entidad que tenga a cargo dichas competencias, debe indicar el correo electrónico en el cual las Empresas Sociales del Estado y los administradores de infraestructura pública de propiedad de la entidad territorial, deberán radicar el proyecto, así como los documentos soporte.
Se deberá verificar la conveniencia del proyecto de inversión para garantizar la prestación de servicios de salud a la población afectada por el Coronavirus COVID- 19.
La Secretaría Departamental o Distritales de Salud o a la entidad que tenga a cargo dichas competencias, en el marco de sus competencias, emitirá en un término no mayor a diez (10) días calendario contados a partir de la radicación de los documentos, el concepto de pertinencia o no del proyecto de inversión.
La secretaría departamental o distrital de salud o la entidad que tenga a cargo dichas competencias remitirá vía correo electrónico, el concepto emitido sobre el proyecto presentado, a la Empresa Social del Estado o al administrador de infraestructura pública de propiedad de la entidad territorial.
La secretaría departamental o distrital de salud o la entidad que tengan a cargo dichas competencias, deberá reportar los proyectos aprobados dentro de los 15 días calendario siguientes a la expedición del concepto de pertinencia, a través del aplicativo del Plan Bienal de Inversiones Públicas en Salud en el formulario dispuesto para tal fin [sic para toda la cita].
A partir de las previsiones del artículo 6 del Decreto legislativo 538 de 2020, destaca la Sala que la eliminación temporal del requisito consagrado en el párrafo
primero del artículo 65 de la Ley 715 de 2001, relacionado con la necesidad de incorporar en el plan bienal de inversiones públicas los proyectos de infraestructura, dotación o equipos biomédicos que el Ministerio de Salud y Protección Social determine que son de control especial y la definición del trámite de reemplazo para la aprobación de estos proyectos encomendado al mencionado Ministerio, se condicionó a los siguientes presupuestos:
Rige durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19. En este sentido, observa la Sala que la Resolución 750 de 13 de mayo de 2020, objeto de control, se expidió en vigor de tal emergencia, declarada en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020 por el Ministerio, a través de Resolución 385 de 12 de marzo de 2020, prorrogada hasta el 31 de agosto del presenta año con Resolución 844 de 26 de mayo hogaño, por el jefe de la misma cartera de gobierno.
Agrégase que, en esta misma dirección, el anexo técnico, que contiene el
«TRÁMITE PARA LA PRESENTACIÓN DE PROYECTOS DE INVERSIÓN PARA LA ATENCIÓN EN SALUD A LA POBLACIÓN AFECTADA POR EL
CORONAVIRUS COVID-19», que hace parte de la Resolución controlada, precisó en el numeral 5 que serán objeto del trámite temporal establecido los proyectos allí relacionados, «siempre que sean presentados durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección»; por consiguiente, su vigencia perdurará hasta cuando se levante la aludida emergencia, después de lo cual se debe retornar a la aplicación de lo previsto en el inciso primero del artículo 65 de la Ley 715 de 2001 alusivo al plan bienal de inversiones en salud.
Que se trate de proyectos de infraestructura, dotación o equipos biomédicos que el Ministerio de Salud y Protección Social determine que son de control especial. Como se advierte en la trascripción el mencionado anexo técnico, el numeral 2.9 relaciona los proyectos de inversión considerados de control especial de oferta por ese Ministerio, en tanto que en numeral 3 se ocupa de señalar los proyectos que pueden ser objeto del trámite temporal, y en el 4 los que no. Estos últimos son los concernientes a proyectos de preinversión, los que no tengan conexidad con la atención de pacientes con infección por virus COVID-19 o para evitar su propagación y los de dotación de insumos, que quedan excluidos del régimen de excepción.
Que se trate de proyectos cuya ejecución se requiera para garantizar la prestación de servicios de salud a la población afectada por el virus COVID-19. Al respecto, precisa la Sala que la eliminación temporal del requisito previsto en el inciso primero del artículo 65 de la Ley 715 de 2001 no involucra a todos los proyectos en salud, así se presenten durante la emergencia sanitaria en cuestión, sino solo los que «se requieran para garantizar la prestación de servicios de salud a la población afectada por el virus COVID- 19», conforme lo establece el artículo
6 del Decreto legislativo 538 de 2020. Aquellos que no tengan esta finalidad continúan bajo la regulación de la mencionada Ley, aun cuando se halle en
vigencia del estado de excepción o de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social.
A partir de esta perspectiva, resulta pertinente destacar que cuando en el anexo técnico (numerales 6 y 6.1.1.) el Ministerio hace alusión a que «todo proyecto de inversión en infraestructura física, equipo industrial de uso hospitalario y/o equipos biomédicos, considerados de Control Especial de oferta, no requiere ser registrado y viabilizado en el Plan Bienal de Inversiones Públicas en salud» y determina los
«Requisitos generales para todo proyecto»[de salud] (negrillas de la Sala), debe entenderse que no incluye el universo de proyectos en salud, sino solo los que tengan como propósito garantizar la prestación de servicios a la población afectada por el citado virus COVID-19, como lo anota el anexo técnico en los mismos numerales y por ello, adicionalmente, exige como uno de los requisitos para la presentación de los proyectos en cuestión «Concepto suscrito por el secretario departamental o distrital de salud, en el que se indique la conveniencia del proyecto de inversión para garantizar la prestación de servicios de salud a la población afectada por el Coronavirus COVID-19» (numeral 6.1.1.3, ibidem).
Sin embargo, la Sala anulará las expresiones que a continuación se trascriben y subrayan, contenidas en las definiciones adoptadas por el anexo técnico, en razón a que desbordan los límites del artículo 6 del Decreto legislativo 538 de 2020, según el cual el trámite excepcional que debe establecer el Ministerio de Salud y Protección Social es para proyectos «siempre que su ejecución se requiera para garantizar la prestación de servicios de salud a la población afectada por el Coronavirus COVID-19» (se destaca) y, contrario a ello, la entidad, no solo se refirió a los afectados por el aludido virus, sino que también incluyó «otras patologías12», sin que la normativa superior las autorizara:
DEFINICIONES
Para efectos del presente acto administrativo se tendrán en cuenta las siguientes definiciones:
Adecuación de infraestructura: corresponde a la intervención física de la infraestructura de ambientes o espacios para la presentación temporal de servicios de salud, a través de infraestructura de tipo modular y fácil montaje, en respuesta a las necesidades de la demanda de pacientes con infección por SARS-CoV-2 (COVID-19) o con otras patologías según la necesidad. Estas intervenciones se pueden realizar dentro o fuera de la edificación del prestador, en áreas como auditorios, centros de convenciones, salones de conferencias o zonas de expansión, entre otros.
[…]
2.4 Construcciones temporales: corresponde a la instalación temporal de infraestructura de tipo modular y fácil montaje, que puede incorporarse rápidamente a la red de pacientes con
12 De conformidad con el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, patología se define como el «Conjunto de síntomas de una enfermedad»
infección por SARS-CoV-2 (COVID-19) o con otras patologías según la necesidad, que requieren atención intrahospitalaria.
Lo anterior por cuanto la medida que se subraya, contenida en el anexo técnico, indica que la adecuación de la infraestructura y las construcciones temporales se pueden tramitar por el procedimiento excepcional en él establecido y abarcar la atención en salud por otras patologías según las necesidades, incluso, sin estar asociadas a la afectación causada por el virus COVID-19 y ese no fue el alcance de la disposición legislativa que confirió la delegación a la entidad, motivo suficiente para anular tales expresiones.
Por lo demás, encuentra la Sala que el Ministerio de Salud y Protección Social, acató el mandato impartido por el Decreto legislativo 538 de 2020 (artículo 6, parágrafo primero), en el sentido de que definiera el trámite especial temporal para la presentación de proyectos de infraestructura física, equipo industrial de uso hospitalario y/o dotación de equipos biomédicos necesarios para garantizar la prestación de servicios de salud a la población afectada por el virus COVID-19.
De modo que, en el marco de sus competencias13, y de la delegación transitoria, el Ministerio flexibiliza y agiliza el procedimiento a las entidades territoriales para no someterse temporalmente, en las actuales circunstancias de pandemia, al plan bienal de inversiones públicas en salud preestablecidas, destinadas a infraestructura, dotación o equipos biomédicos que el Ministerio de Salud y Protección Social determine que sean de control especial, consagrado en el inciso primero del artículo 65 de la Ley 715 de 2001, que rige en tiempo de normalidad, con lo cual se enfrenta de mejor manera la actual emergencia sanitaria del país ocasionada por la pandemia del virus COVID-19.
En consonancia con lo expuesto, la medida resulta compatible con la filosofía del Decreto legislativo 538 de 2020, en el sentido de «Que según la OMS, la pandemia del Coronavirus COVID-19, es una emergencia sanitaria y social mundial, que requiere una acción efectiva e inmediata de los gobiernos, las personas y las empresas […] Que en consecuencia la Organización Internacional del Trabajo -OIT- en el citado comunicado insta a los Estados a adoptar medidas urgentes para (i) proteger a los trabajadores y empleadores y sus familias de los riesgos para la salud generadas por el coronavirus COVID-19; (ii) proteger a los trabajadores en el lugar de trabajo; (iii) estimular la economía y el empleo, y (iv) sostener los puestos de trabajo y los ingresos, con el propósito de respetar los derechos laborales, mitigar los impactos negativos y lograr una recuperación rápida y sostenida».
13 De conformidad el Decreto 4107 de 2011, «Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social», son objetivos del Ministerio de Salud y Protección Social formular, adoptar, dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la política pública en materia de salud, salud pública, y promoción social en salud, y participar en la formulación de las políticas en materia de pensiones, beneficios económicos periódicos y riesgos profesionales. El Ministerio de Salud y Protección Social dirige, orienta, coordina y evalúa el sistema general de seguridad social en salud y el sistema general de riesgos profesionales, en lo de su competencia, adicionalmente formula, establece y define los lineamientos relacionados con los sistemas de información de la protección social.
Se trata de implementar una herramienta esencial recomendada por la Organización Mundial de la Salud (OMS), para contribuir de manera más pronta y eficaz a la protección de la vida y la salud de los colombianos, frente a la amenaza de la pandemia declarada por la propagación mundial del virus COVID-19 y detener o mitigar el contagio.
De las consideraciones expuestas infiere la Sala que la decisión satisface la finalidad de contribuir directa y específicamente a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de los efectos letales del virus COVID-19, al flexibilizar, durante la emergencia sanitaria, el trámite para la presentación y ejecución de proyectos de inversión encaminados a la pronta atención en salud de la población afectada por el mencionado virus.
En este contexto, la medida adoptada por el Ministerio de Salud y Protección Social resulta igualmente necesaria para alcanzar los propósitos que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción, entre cuyas motivaciones el Decreto 417 de 17 de marzo de 202014 consagró las de limitar las posibilidades de propagación del virus COVID-19, proteger la salud del público en general, mediante determinaciones jurídicas que flexibilicen y faciliten la actuación administrativa, en particular la atención de la población que padece los rigores de la pandemia.
De igual modo, el presupuesto legal de la necesidad de la medida aquí controlada halla justificación, habida cuenta de que otro de los fundamentos de la declaración del estado de excepción lo constituyó la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, «Por la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus», en la que se afirma que a la fecha no existe un medicamento, tratamiento o vacuna para hacer frente al mencionado virus y, en consecuencia, por su sintomatología y forma de obrar en la persona, genera complicaciones graves y que, de acuerdo con las recomendaciones de 105 expertos, la manera más efectiva de evitar el contagio es tener una higiene permanente de manos y mantener sitios de afluencia de público debidamente esterilizados, por consiguiente, ordena el aislamiento preventivo de las personas y la cuarentena. Destaca también que el 9 de marzo de 2020, el director general de la OMS recomendó, en relación con el virus COVID-19, que los países apliquen respuestas inmediatas a esta situación, mediante la adopción prematura de medidas con el objetivo común a todos los países, de detener la transmisión y prevenir la propagación del virus, para lo cual los Estados con casos deben centrarse en encontrar, probar, tratar y aislar afectaciones individuales y hacer seguimiento a sus contactos.
Asimismo, la medida adoptada en el acto enjuiciado resulta proporcionada15, no solo por lo que se acaba de exponer, sino por su idoneidad para alcanzar un
14 Por medio del cual el presidente de la República, con la firma de todos los ministros, declaró el «Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días»
15 Para la Corte Constitucional «Basta con señalar que la proporcionalidad del medio se determina mediante una evaluación de su “idoneidad para obtener el fin (constitucionalmente legítimo de acuerdo con el principio de razón suficiente); necesidad, en el sentido de que no existan medios alternativos igualmente adecuados o idóneos para la obtención del fin, pero menos restrictivos de los principios afectados; y
propósito constitucionalmente legítimo, cual es el de contribuir a proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, derechos y libertades por parte de las autoridades de la República, razón de ser del Estado social de derecho, como lo consagran los artículos 1° y 2° de la Constitución Política, ante la grave amenaza que significa para la existencia humana la propagación del virus COVID- 19, que, como ya se indicó, según los expertos, no existe por ahora un medicamento, tratamiento o vacuna para hacerle frente, lo que torna indispensable adoptar medidas ágiles para brindar atención en tiempo real a la población afectada por la enfermedad. Todo lo anterior persigue un beneficio de supremo valor y trascendencia social, que justifica constitucionalmente la medida temporal establecida por la entidad.
Lo expuesto descarta, de contera, que la autoridad administrativa haya incurrido en falsa motivación16 del acto controlado o en desviación de poder17, en atención a que su expedición se tornó necesaria, proporcionada frente a las circunstancias que lo originaron, razonada y razonable y guarda clara conexidad con los decretos legislativos que le sirvieron de fundamento y las normas constitucionales citadas.
Sin más consideraciones sobre el particular y a partir de una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que el acto administrativo objeto de control inmediato de legalidad se halla conforme a derecho, salvo en los apartes que se declararán nulos. No obstante, el presente fallo producirá efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se realizó el examen, de conformidad con lo consagrado en el artículo 189 del CPACA.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala especial de decisión 24,
proporcionalidad en sentido estricto, esto es, que el fin que la efectividad del fin que se persigue se alcance en una medida mayor a la afectación de los principios que sufren restricción, y particularmente, del principio de igualdad”. Los dos primeros suponen un análisis de medios afines, en el que se estudia (i) si un medio es potencialmente adecuado para satisfacer un fin legítimo perseguido por el órgano que adopta la medida, y (ii) si existen medios alternativos que eviten la restricción de un principio o la hagan menos intensa; el tercero, a su turno, se concentra en determinar si esa medida satisface tan ampliamente un principio constitucional que se justifica una restricción (menor) de otro principio o fin constitucional. También vale la pena precisar que la Corte en algunos de sus primeros fallos estudiaba la “razonabilidad” de las medidas dentro del sub-principio de idoneidad del juicio de proporcionalidad, mientras en otros, lo hacía en pasos separados. En realidad, el examen tiene los mismos pasos sin importar si se separa la legitimidad del fin de la idoneidad o adecuación de la medida. Para profundizar en el tema, se pueden consultar las Sentencias C-475 de 1997, T-015 de 1994, C- 022 de 1996, C, T-230 de 1994, C-475 de 1997, C-584 de 1997, C-309 de 1997, C-392 de 2002 y T-916 de
2002» (sentencia C-220 de 2017, M. P. José Antonio Cepeda Amarís)
16 En lo concerniente a la desviación de poder, la Corte Constitucional ha sostenido que este vicio «en la expedición de un acto administrativo se presenta, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia» (Sentencia C-456 de 1998, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa).
17 Según la jurisprudencia de esta Corporación, para que se configure la falsa motivación de los actos administrativos «es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente»» [Sentencia de 26 de julio de 2017, expediente 11001-03-27-000-2018 00006-00 (22326)].
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administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA:
° Declárase conforme a derecho la Resolución 750 de 13 de mayo de 2020, emitida por el señor ministro de salud y protección social, salvo las expresiones «o con otras patologías» de los numerales 2.1 y 2.4 del anexo técnico que hace parte de ella, las cuales se anulan, por lo expuesto en la parte motiva del presente fallo.
º En firme esta providencia, archívense las diligencias, previas las constancias y anotaciones que sean menester.
Notifíquese y cúmplase,
Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha.
Firmada electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER
Presidente
Firmada electrónicamente
LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Firmada electrónicamente ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Firmada electrónicamente
JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ (e)
Firmada electrónicamente GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
