Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter
Bogotá, D. C., trece (13) de diciembre de dos mil veintidós (2022)
| Medio de control | : | Control inmediato de legalidad |
| Expediente | : | 11001-03-15-000-2021-04180-00 |
| Solicitante | : | Nación, Ministerio de Salud y Protección Social |
| Actuación | : | Decide el control inmediato de legalidad de la Resolución 777 de 2 de junio de 2021, proferida por el ministro de salud y protección social |
Agotada la actuación procesal de instancia y como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala se ocupa de dictar sentencia de dentro del trámite del epígrafe.
ANTECEDENTES
1.1 El medio de control. La Nación, Ministerio de Salud y Protección Social, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo con el propósito de que, conforme al artículo 136 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), se ejerza control inmediato de legalidad respecto de la Resolución 777 de 2 de junio de 2021, «Por medio de la cual se definen los criterios y condiciones para el desarrollo de las actividades económicas, sociales y del Estado y se adopta el protocolo de bioseguridad para la ejecución de estas», emitida por el titular de esa cartera.
TRÁMITE PROCESAL
El control inmediato de legalidad fue admitido mediante auto de 9 de julio de 2021, en el que se ordenó notificar personalmente la decisión a los señores ministro de salud y protección social y director de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado o a quienes hubieran delegado la facultad de recibir notificaciones, y al correspondiente representante del Ministerio Público ante esta Corporación para que conceptuara, conforme a los artículos 171, 197, 198 y 199 del CPACA.
Intervenciones.
La Nación-Ministerio de Salud y Protección Social. Intervino, por
conducto de la responsable de la dirección jurídica de esa cartera, para defender la legalidad de la Resolución que nos ocupa.
Afirma, en síntesis, que las facultades ordinarias otorgadas al Ministerio de Salud y Protección Social no resultaban eficaces para controlar los efectos y la dinámica de la pandemia causada por el virus COVID-19, como evento de salud pública nunca visto en el mundo, puesto que la legislación vigente no asigna a ese ente estatal competencia para expedir protocolos técnicos y científicos de bioseguridad con carácter vinculante distintos al sector salud.
Agrega que el acto controlado define los criterios para el desarrollo seguro de las actividades económicas y sociales y del Estado, así como los protocolos de bioseguridad para su ejecución, lo mismo que para las actividades que funcionaban desde la Resolución 666 de 2020 (anterior protocolo general de bioseguridad), cuyo contenido se elaboró en concertación con los respectivos sectores económicos, de conformidad con la evidencia científica, que incluye higiene de manos y respiratoria, distanciamiento físico de, al menos, un metro y autocuidado, medidas estas que, en concepto de los expertos, se deben mantener en forma simultánea con el retorno a las actividades que paulatinamente se han reactivado.
Acota que de las recomendaciones existentes a nivel mundial se concluye que los protocolos de bioseguridad para todas las actividades económicas tienen elementos comunes que deben ser atendidos, con la finalidad de prevenir al máximo el contagio, controlar y realizar el adecuado manejo de la pandemia causada por el virus COVID-19 y minimizar los factores que puede generar la transmisión de la enfermedad.
Que las medidas de bioseguridad «dependen del Índice de Resiliencia Epidemiológica Municipal, el cual está conformado por: i) avance en las coberturas de vacunación contra el COVID -19 en población a partir de los 16 años; ii) estimación de la seroprevalencia del SARS-CoV-2 en el municipio, ajustada por la razón de juventud; y iii) capacidad del sistema de salud en el territorio, de manera tal, que se permite la activación de actividades que vienen rezagadas desde el inició de la pandemia con normas de cuidado que deben adoptarse por los responsables de las actividades, empleados, contrastas y usuarios» (índice 11, expediente digital) .
Aduce que con el Decreto 580 de 2021 el Gobierno nacional adoptó medidas de reactivación progresiva de las actividades económicas sociales y del Estado, en
cuyo artículo 3 dispone que «Para el desarrollo de todas las actividades económicas, sociales y del Estado, el Ministerio de Salud y Protección Social, expedirá los criterios y condiciones que permitan el desarrollo de estas actividades, de acuerdo con las condiciones epidemiológicas, disponibilidad del servicio de salud del territorio y el avance en la ejecución del plan nacional de vacunación», a partir de lo cual el Ministerio estableció los criterios de apertura gradual y las condiciones de bioseguridad para el desarrollo de tales actividades, según el índice de resiliencia epidemiológica municipal (IREM), que se materializaron en la expedición de la Resolución 777 de 2 de junio de 2021.
Concepto del Ministerio Público. El señor procurador segundo delegado ante esta Corporación estima que el acto administrativo en cuestión satisface los presupuestos legales de forma y de fondo para que sea objeto de control inmediato de legalidad y está ajustado a derecho, por consiguiente, solicita se declare legal.
Asevera que el propósito el acto controlado es garantizar el derecho a la salud en el marco de la pandemia causada por el virus COVID-19, toda vez que regula medidas como el aislamiento selectivo, distanciamiento individual responsable y la reactivación económica segura, mediante un protocolo de bioseguridad, tanto para los habitantes del territorio nacional como para el desarrollo de actividades económicas, sociales y del Estado, con la finalidad de disminuir la propagación de la pandemia y reducir el contagio, al igual que para asegurar el avance del plan nacional de vacunación.
Que, en este contexto, resulta evidente la conexidad de las medidas adoptadas con la normativa superior en que se fundan; son necesarias y proporcionales para logar los propósitos de la declaratoria del estado de excepción.
Intervención de la ciudadana Leidy Johana Chaparro Higuera. En su escrito, enviado a través de mensaje de datos, solicita se declare ilegal el artículo 5.° de la Resolución 777 de 2 de junio de 2021, concerniente al «Retorno a las actividades laborales, contractuales y educativas de manera», dado que, a su juicio, la reapertura de los colegios no es competencia del Ministerio de Salud y Protección Social; se desconoce la autonomía de los padres de familia para decidir si autorizan o no el regreso presencial de sus hijos a las aulas educativas, ante la posibilidad que sus hijos puedan contagiarse del virus COVID-19, aún más cuando la mayoría de colegios, dice, no cuentan con servicio de acueducto, la infraestructura no permite distanciamiento físico, ni posee ventilación y no
se garantizan las medidas de protección y bioseguridad en la mayoría de establecimientos educativos del país.
CONSIDERACIONES
- Competencia. Sea lo primero precisar que, conforme a los artículos 215 constitucional, 20 de la Ley 137 de 1994, «Por la cual se reglamentan los estados de excepción en Colombia», y 111.8 y 136 del CPACA, a esta Sala le corresponde conocer del presente asunto1.
- Marco normativo. El asunto sub examine está regulado, en lo fundamental, por las disposiciones contenidas en los artículos 215 de la Constitución Política; 11, 13 y 20 de la Ley 137 de 1994; y 111.8, 136 y 185 del CPACA.
- Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si el acto administrativo sometido a control inmediato de legalidad fue emitido con observancia de la normativa superior en que debía fundarse; y si constituye desarrollo de los decretos legislativos expedidos con fundamento en el 417 de 17 de marzo de 2020, por el cual el presidente de la República, con la firma de todos los ministros, «declara un estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio Nacional».
- Acto objeto de control inmediato de legalidad. Se trata de la Resolución 777 de 2 de junio de 2021, expedida por el señor ministro de salud y protección social, que dice:
En efecto, el artículo 215 de la Constitución Política, en lo pertinente, establece:
ARTICULO 215. Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el estado de emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario.
Mediante tal declaración, que deberá ser motivada, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.
Estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En estos últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.
[…]
Por su parte, la Ley 137 de 1994 prevé que «Los decretos legislativos deberán expresar claramente las razones por las cuales cada una de las medidas adoptadas es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente» (artículo 11); y «Las medidas expedidas durante los estados de excepción deberán guardar
1 La sala plena de lo contencioso-administrativo, en sesión virtual 10 de 1° de abril de 2020, determinó asignar las decisiones acerca de los controles inmediatos de legalidad a las salas especiales de decisión de esta Corporación, según consta en acta 9 de la misma fecha.
proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar» (artículo 13).
Acerca del control inmediato de legalidad que compete a esta Corporación, se tiene que el artículo 20 de la mencionada Ley 137 de 1994 dispone:
Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.
Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la jurisdicción contencioso-administrativa indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición [se destaca].
De igual modo, el CPACA (Ley 1437 de 2011) al respecto preceptúa:
Artículo 136. Control inmediato de legalidad. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los estados de excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este código.
Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento.
En materia de competencia, dicho control inmediato de legalidad será ejercido por: (i) la jurisdicción de lo contencioso-administrativo en el lugar donde se expidan las medidas, si se tratare de entidades territoriales, o (ii) el Consejo de Estado si emanan de autoridades nacionales, en todo caso, «de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este código», al tenor del citado artículo 136 del CPACA.
Del anterior marco normativo se concluye que el examen de las medidas objeto de control inmediato de legalidad por parte del Consejo de Estado involucra los siguientes aspectos:
Formal. (i) Relacionado con el carácter general de la medida, (ii) que emane de autoridad nacional, (iii) dictada en ejercicio de la función administrativa y
(iv) en desarrollo de los decretos legislativos expedidos durante el estado de excepción.
Material o sustancial. Comprende la conexidad, que se expresa en que la medida objeto de examen «deberá estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos» y cuyo propósito sea «alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente», como lo determinan los artículos 10 y 11 de la mencionada Ley 137 de 1994, al igual que la proporcionalidad, es decir, que «Las medidas expedidas durante los estados de excepción deberán guardar proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar» (artículo 13 ibidem).
Al respecto, esta Corporación, en providencia de 28 de enero de 20032, sostuvo que «[…] el control automático de legalidad que estructura el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 versa sobre “las medidas de carácter general”, entendidas éstas como actos de contenido general […]» y «se expiden al amparo de los estados de excepción, esto es, actos administrativos que desarrollan o reglamentan un decreto legislativo»3 [negrilla de la Sala].
En consonancia con lo dicho, la sala plena de lo contencioso-administrativo de esta Corporación4 ha reiterado:
Características del control inmediato de legalidad
El control inmediato de legalidad es el medio jurídico previsto en la Constitución Política para examinar los actos administrativos de carácter general que se expiden al amparo de los estados de excepción, esto es, actos administrativos que desarrollan o reglamentan un decreto legislativo.
El examen de legalidad se realiza mediante la confrontación del acto administrativo con las normas constitucionales que permiten la declaratoria de los estados de excepción (artículos 212 a 215 de la Constitución Política), la ley estatutaria de los estados de excepción (Ley 137 de 1994) y los decretos expedidos por el Gobierno Nacional con ocasión de la declaratoria del estado de excepción.
2 Sala plena de lo contencioso administrativo, C. P. Reinaldo Chavarro Buriticá, expediente 11001-03-15-000- 2002-1280-01(CA-006).
3 Sentencia de 5 de marzo de 2012, sala plena de lo contencioso administrativo, C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, expediente 11001-03-15-000-2010- 00369-00.
4 Sentencia de 5 de marzo de 2012, expediente 11001031500020100036900, C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.
En oportunidades anteriores, la Sala5 ha definido como características del control inmediato de legalidad las siguientes:
Es un proceso judicial porque el artículo 20 de la Ley 137 de 1994 otorgó competencia a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para examinar la legalidad de los actos administrativos proferidos en ejercicio de la función administrativa que desarrolla los decretos. […]
c) Es autónomo, toda vez que es posible que se controlen los actos administrativos antes de que la Corte Constitucional se pronuncie sobre la constitucionalidad del decreto que declara el estado de excepción y de los decretos legislativos que lo desarrollan
En principio, podría pensarse que el control integral supone que el acto administrativo general se confronta frente a todo el ordenamiento jurídico. Sin embargo, debido a la complejidad del ordenamiento jurídico, el control de legalidad queda circunscrito a las normas invocadas en la sentencia con la que culmina el procedimiento especial de control de legalidad previsto en la ley estatutaria 137.
En sentencia de 24 de mayo de 2016, la misma Sala insistió en que «El Consejo de Estado con fundamento en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, 111.8, 136 y 185 del CPACA, realiza un control inmediato y automático de legalidad sobre los actos administrativos de carácter general expedidos por las autoridades nacionales con base en los decretos legislativos»6 (se destaca) y añadió que el control no se efectúa frente al universo jurídico, sino respecto de las disposiciones que le sirven de fundamento directo; por consiguiente, la decisión judicial que se adopte hace tránsito a cosa juzgada relativa, puesto que resulta posible que sea nuevamente controvertido en la jurisdicción de cara a otras normas no estudiadas y por aspectos diferentes a los analizados. De igual modo, sostuvo en la citada providencia que el control integral involucra el estudio de los parámetros y límites formales y materiales, que deben ser observados por el Gobierno nacional para expedir el acto, lo que equivale a determinar su conformidad (proporcionalidad y conexidad)7 con la normativa superior que le dio soporte. La Sala lo expuso así:
4.4 -El Control inmediato de legalidad es integral, tiene efectos de cosa juzgada respecto de las normas superiores frente a los temas estudiados, y relativa frente al resto del ordenamiento jurídico. […]
5 Ver, entre muchas otras, sentencias de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de enero de 2003, expediente 2002-0949-01, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez; del 7 de octubre de 2003, expediente 2003-0472-01, C. P. Tarcisio Cáceres Toro, del 16 de junio de 2009, expediente 2009-00305-00, y del 9 de diciembre de 2009, expediente 2009-0732-00, C. P. Enrique Gil Botero.
6 Expediente 11001031500020150257800, C. P. Guillermo Vargas Ayala.
7 Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso administrativo, fallo de 24 de septiembre de 2002, expediente 2002-0697, C. P. Alberto Arango Mantilla.
En efecto, el carácter integral del control no obliga a la Sala a realizar el estudio de validez del decreto confrontándolo con todo el universo jurídico. Esta Corporación ha sido reiterativa en señalar “que la integralidad que se predica de este control, no puede fundarse en los mismos parámetros de aquel que le compete a la Corte Constitucional respecto de los decretos legislativos, expedidos al amparo de la declaratoria del estado de excepción, por expreso mandato superior (arts. 241 numeral 7º y 215, parágrafo), porque no es lo mismo revisar una norma legal de excepción delante de un número finito de disposiciones (como es la Constitución), que revisarla frente al “resto del ordenamiento jurídico”. Si bien es cierto que el control automático supone un control integral, no puede pretenderse con ello que al ejercer tal control, el juez revise todo el ordenamiento jurídico”.8
Por tal motivo, aun cuando la Sala se pronunciará, como le corresponde, respecto a la legalidad del acto, y como quiera que la decisión hace tránsito a cosa juzgada relativa, es posible que sea nuevamente controvertido en la jurisdicción respecto de otras normas superiores no estudiadas y por aspectos diferentes a los analizados.
4.5.- Procedimiento y límites del control. La Sala Plena, de tiempo atrás, ha venido sosteniendo que el control integral involucra el estudio de los parámetros y límites, formales y materiales, que deben ser observados por el Gobierno Nacional para expedir el acto, lo que equivale a determinar su conformidad formal y material (proporcionalidad y conexidad)9 con respecto a las normas superiores que directamente le sirven de fundamento.
RESOLUCIÓN 777 DE 2021
(Junio 2)
8 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, fallo de 23 de noviembre de 2010, expediente No. 2010-00196. C. P. Ruth Stella Correa Palacio.
9 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, fallo de 24 de septiembre de 2002, expediente 2002-0697. C. P. Alberto Arango Mantilla.
Por medio de la cual se definen los criterios y condiciones para el desarrollo de las actividades económicas, sociales y del Estado y se adopta el protocolo de bioseguridad para la ejecución de estas.
EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL
En ejercicio de sus facultades legales, en especial, de las conferidas en el artículo 2 del Decreto Ley 4107 de 2011, y en el artículo 1º del Decreto Legislativo 539 de 2020 y,
CONSIDERANDO:
[…]
Que la Organización Mundial de la Salud - OMS, el 7 de enero de 2020, declaró el brote del nuevo coronavirus Covid - 19 como una Emergencia de Salud Pública de Importancia Internacional y el 11 de marzo de 2020, como una pandemia, esencialmente por la velocidad en su propagación, por lo que instó a los Estados a tomar acciones urgentes decididas para la identificación, confirmación, aislamiento, monitoreo de los posibles casos y el tratamiento de los casos confirmados , así como la divulgación de las medidas preventivas, todo lo cual debe redundar en la mitigación del contagio.
Que, como consecuencia de ello y con el fin de prevenir y controlar a propagación de COVID-19, el Ministerio de Salud y Protección Social mediante Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional, la cual ha sido prorrogada hasta el 31 de agosto de 2021, mediante Resoluciones 844, 1462, y 2230 de 2020,
222 y 738 de 2021.
[…]
Que el Decreto 109 de 2021, modificado por los Decretos 404 y 466 de 2021 adoptó el Plan Nacional de Vacunación contra el Covid-19, en el que se define, entre otros aspectos, en todo el territorio nacional, la población que debe recibir prioritariamente la vacuna para cumplir con el objeto de reducir la morbilidad grave y la mortalidad especifica por COVID- 19, disminuir la incidencia de casos graves y la protección de la población que tiene alta exposición al virus y reducir el contagio en la población general.
[…]
Que teniendo en cuenta que el COVID19 es un evento endémico, de acuerdo a la evidencia científica, se logra mitigar la transmisión a través de medidas farmacológicas como la vacunación y no farmacológicas (medidas de bioseguridad) las cuales deben asumirse como prácticas de autocuidado.
Que desde la salud pública se han identificado otras afectaciones en salud relacionadas con la pandemia. Según el Estudio de Resiliencia y Riesgos en Salud Mental realizado por el Ministerio de Salud y Protección Social, durante la pandemia se ha evidenciado un incremento en los riesgos asociados a problemas y trastornos mentales y se ha identificado un incremento de 1as enfermedades crónicas y de los casos de violencia intrafamiliar, lo cual hace necesario propiciar las condiciones de bioseguridad que permitan el reencuentro en las actividades sociales, deportivas y culturales de forma progresiva y promover la salud y el bienestar integral de la población colombiana .
Que, mediante Decreto 580 de 2021, el Gobierno nacional adoptó las medidas para la reactivación progresiva de las actividades económicas, sociales y del Estado y determinó que, bajo el nuevo panorama de la pandemia, el Ministerio de Salud y Protección Social debe establecer los criterios para la apertura gradual y las condiciones que permitan el desarrollo de tales actividades.
Que, en consecuencia, con el fin de reactivar las actividades de todos los sectores donde se desarrolla la vida cotidiana de la población colombiana es necesario establecer las normas de autocuidado y actualizar el protocolo general de bioseguridad que deben ser implementado y adoptado por todas las personas, actividades económicas, sociales, culturales y todos los sectores de la administración, a fin de propiciar el retorno gradual y progresivo a todas las actividades.
En mérito de lo expuesto,
RESUELVE:
ARTÍCULO 1. Objeto. El objeto de la presente resolución es establecer los criterios y condiciones para el desarrollo de las actividades económicas, sociales y del Estado, y adoptar el protocolo general de bioseguridad que permita el desarrollo de estas.
ARTÍCULO 2. Ámbito de aplicación. Esta resolución aplica a todos los habitantes del territorio nacional, a todos los sectores económicos y sociales del país y a las entidades públicas y privadas nacionales y territoriales que integran el Estado colombiano.
ARTÍCULO 3. Índice de Resiliencia Epidemiológica Municipal - IREM. El índice de Resiliencia Epidemiológica Municipal es el índice sintético multidimensional conformado por tres dimensiones, a saber: (i) avance en las coberturas de vacunación contra el COVID-19 en la población a partir de los 16 años; (ii) estimación de la seroprevalencia del ARS-CoV-2 en el municipio, ajustada por la razón de juventud; y (iii) capacidad del sistema de salud en el territorio. El índice varía entre 0 y 1 puntos. Cuando el índice tiende a 1, se concluye una mayor resiliencia epidemiológica del municipio ante la apertura económica, cultural y social en el marco de la superación de la pandemia por COVID-19. Los
detalles metodológicos se especifican en la ficha técnica. El índice de resiliencia epidemiológica municipal será publicado el día uno y día quince de cada mes en el Repositorio Institucional Digital-R10- del Ministerio de Salud y Protección Social.
ARTÍCULO 4. Criterios y condiciones para el desarrollo de las actividades económicas, sociales y del Estado. El desarrollo de todas las actividades económicas, sociales y del Estado se realizará por ciclos, de acuerdo con los siguientes criterios:
Ciclo 1. Inicia en el momento en que entra en vigencia la presente Resolución y se extiende hasta cuando el distrito o municipio, alcanza una cobertura del 69% de la vacunación de la población priorizada en la fase 1 (Etapa 1, 2 y 3) del Plan Nacional de Vacunación, adoptado mediante Decreto 109 de 2020, modificado por los Decretos 404 y 466 de 2021.
En este ciclo se podrán realizar eventos de carácter público o privado, lo que incluye conciertos, eventos masivos deportivos, discotecas y lugares de baile, siempre que la ocupación de camas UCI del departamento al que pertenece el municipio, sea igual o menor al 85%, que se mantenga el distanciamiento físico de mínimo 1 metro y se respete un aforo máximo del 25% de la capacidad de la infraestructura en donde se realiza el evento.
Las actividades que ya vienen funcionado, podrán continuar con el desarrollo de sus actividades, siempre y cuando se respete un distanciamiento físico de mínimo 1 metro de distancia, indicado en el anexo técnico de esta resolución.
Si la ocupación de camas UCI es mayor al 85%, no se permiten los eventos de carácter público o privado que superen las 50 personas. Esta regla no aplica para congresos, ferias empresariales y centros comerciales, en consideración al manejo de los espacios.
Ciclo 2. Inicia en el momento en el que el municipio o distrito alcance una cobertura del 70% de la vacunación contra el Covid - 19 de la población priorizada de la Fase 1 (Etapas 1, 2 y 3) de que trata el artículo 7 del Decreto 109 de 2021, modificado por los Decretos 404 y 466 de 2021. También podrá iniciar cuando el municipio o distrito alcance un índice de resiliencia epidemiológica municipal que supere el 0.5. Este ciclo finaliza cuando el territorio alcance un valor de 0.74 en el índice de resiliencia epidemiológica municipal.
En este ciclo se podrán realizar eventos de carácter público o privado, lo que incluye conciertos, eventos masivos deportivos, discotecas y lugares de baile, siempre que se mantenga el distanciamiento físico de mínimo 1metro y se respete un aforo máximo de 50% de la capacidad de la infraestructura en donde se realiza el evento.
Las actividades que ya vienen funcionado, podrán continuar con el desarrollo de sus actividades, siempre y cuando se respete un distanciamiento físico de mínimo 1 metro de distancia, indicado en el anexo técnico de esta resolución.
Ciclo 3. Inicia cuando el municipio o distrito alcance un índice de resiliencia epidemiológica municipal de 0.75 y se extenderá hasta la vigencia de la presente Resolución.
En este ciclo se podrán realizar eventos de carácter público o privado, lo que incluye conciertos, eventos masivos deportivos, discotecas y lugares de baile, siempre que se mantenga el distanciamiento físico de 1 metro y se respete un aforo máximo de 75% de la capacidad de la infraestructura en donde se realiza el evento.
Las actividades que ya vienen funcionando, podrán continuar con el desarrollo de sus actividades, siempre y cuando se respete un distanciamiento físico de mínimo 1 metro.
PARÁGRAFO 1: Si la ocupación de camas UCI de un departamento es mayor al 85%, el transporte público de ese departamento deberá operar con un aforo de máximo el 70%. El aforo podrá aumentarse por encima del 70% si la ocupación de camas UCI es inferior al 85%. Nunca podrán generarse sobrecupos.
PARÁGRAFO 2. Los establecimientos que presten servicios de hospedaje pueden disponer de todas sus habitaciones. Los servicios asociados al hospedaje, es decir, alimentación, recreación y esparcimiento, deben cumplir con los aforos definidos en la presente resolución.
PARÁGRAFO 3. El servicio educativo en educación inicial, preescolar, básica y media debe prestarse de manera presencial incluyendo los servicios de alimentación escolar, transporte y actividades curriculares complementarias. Los aforos estarán determinados por la capacidad que tiene cada establecimiento educativo, a partir de la adecuación de los espacios abiertos y cerrados respetando el distanciamiento mínimo de 1 metro y las condiciones de bioseguridad definidas en el anexo que hace parte integral de la presente resolución.
ARTÍCULO 5. Retorno a las actividades laborales, contractuales y educativas de manera presencial. Las Secretarías de Educación de las entidades territoriales certificadas organizarán el retorno a las actividades académicas presenciales de los docentes, directivos docentes, personal administrativo y personal de apoyo logístico que hayan recibido el esquema completo de vacunación.
Los empleadores o contratantes públicos y privados establecerán estrategias para el regreso a las actividades laborales o contractuales de
manera presencial de las personas que hayan recibido el esquema completo de vacunación.
PARÁGRAFO. En la organización y estrategias de retorno a las actividades de manera presencial se incluirán a las personas que en el ejercicio de su autonomía decidieron no vacunarse, independientemente de su edad o condición de comorbilidad.
ARTÍCULO 6. Protocolo de bioseguridad para el desarrollo de las actividades económicas, sociales y del Estado. Adóptese el protocolo de bioseguridad para el desarrollo de las actividades económicas, sociales y del Estado, contenido en el anexo técnico que hace parte integral de la presente resolución.
ARTÍCULO 7. Adopción, adaptación y cumplimiento de las medidas de bioseguridad.
Dentro de los parámetros y condiciones definidos en la presente resolución los actores de cada sector, en el marco de sus competencias, son los responsables de:
Adoptar, adaptar e implementar las normas contenidas en esta resolución.
Dar a conocer a su sector y a la comunidad en general las medidas indicadas en el presente acto administrativo.
Garantizar, implementar las acciones que hagan efectivas las medidas contenidas en la presente resolución y aplicarlas.
La comunidad en general deberá:
Aplicar las medidas de autocuidado en el desarrollo de sus funciones y actividades laborales y contractuales.
Promover el cuidado mutuo orientando al cumplimiento de las medidas de bioseguridad.
Cumplir el protocolo de bioseguridad que se adopta en la presente resolución y aquellos adoptados por las autoridades sanitarias territoriales y por su empleador o contratante.
Reportar al empleador o contratante cualquier caso de contagio que se llegase a presentar en su lugar de trabajo o su familia, para que se adopten las medidas correspondientes.
Observar las medidas de cuidado de su salud y reportar al empleador o contratante las alteraciones de su estado de salud, especialmente relacionados con síntomas o signos asociados a enfermedad COVID 19.
Reportar al empleador o contratante cualquier situación de riesgo en el lugar de trabajo que pongan en riesgo el cumplimiento de los protocolos de bioseguridad.
Cumplir todas las medidas de bioseguridad y comportamiento en el espacio público.
7.11.1. Cumplir las medidas de bioseguridad y autocuidado, adoptados en los establecimientos de los sectores económicos, sociales, y del Estado, con el fin de disminuir el riesgo de transmisión del virus, en el desarrollo de todas las actividades
7.12. Cumplir con el aislamiento en caso de tener síntomas compatibles con COVID 19, o ser contacto estrecho de un caso sospechoso o confirmado de conformidad con lo dispuesto en las normas expedidas por el Ministerio de Salud y Protección Social.
ARTÍCULO 8. Vigilancia y cumplimiento. La vigilancia y cumplimiento de las normas dispuestas en esta resolución estará a cargo de las secretarías municipales, distritales y departamentales competentes según el sector, o la entidad que haga sus veces, sin perjuicio de la función de vigilancia sanitaria que deben realizar las secretarias de salud municipales, distritales y departamentales quienes, en caso de incumplimiento deberán informar a las Direcciones Territoriales del Ministerio del Trabajo, para que se adelanten las acciones correspondientes en el marco de sus competencias .
ARTÍCULO 9. Vigencia y derogatorias. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las resoluciones: 666, 675, 677, 678, 679, 680, 682, 714, 735, 737, 738, 739,740, 748, 749, 773, 796,
797, 798, 887, 889, 890, 891, 892, 898, 899, 900, 905, 957, 958, 993,
1041, 1050, 1120, 1159, 1285, 1313, 1346, 1408, 1421, 1443, 1507, 1513,
1537, 1538, 1359, 1547, 1569, 1681, 1721, 1746, 1763, 1764, 1840, 2295
y 2245 todas de 2020 y 411 y 753 de 2021.
PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE
Dada en Bogotá, D.C., a los -2 JUN 2021
(hay firma)
FERNANDO RUIZ GÓMEZ
Ministro de Salud y Protección Social [sic para toda la cita].
Hace parte de la anterior Resolución el «ANEXO TÉCNICO», denominado
«PROTOCOLO DE BIOSEGURIDAD PARA LA PREVENCION DE LA TRANSMISION DE COVID-19».
- Aspectos formales de la Resolución 777 de 2 de junio de 2021.
- Aspectos materiales de la Resolución 777 de 2 de junio de 2021. Acerca de la conexidad y proporcionalidad que debe guardar respecto de la normativa superior que le sirve de fundamento, la Ley 137 de 1994, «Por la cual se reglamentan los estados de excepción en Colombia», preceptúa:
- Necesidad de la medida. La Resolución 777 de 2 de junio de 2021 motiva su expedición en las necesidades jurídica y fáctica inmediatas de contribuir a superar la crisis o evitar la extensión de los efectos de la amenaza global de la salubridad pública, causada por la pandemia originada en el virus COVID-19, que, a su vez, impacta en forma negativa el normal desarrollo económico y social del país en todos los escenarios, con consecuencias inapreciables.
- Finalidad de la medida. En el contexto indicado, la medida desarrollada por el Ministerio de Salud y Protección Social está orientada a contrarrestar los efectos económicos adversos producto de las medidas de aislamiento preventivo obligatorio; contribuye directa y específicamente a conjurar las causas de la perturbación generada por la pandemia causada por el virus COVID-19 y a impedir la extensión de sus efectos, propósito que consagra el aludido Decreto legislativo 539 de 2020, que la sustentan.
- Proporcionalidad de la medida. El acto enjuiciado también supera el juicio de proporcionalidad14, no solo por lo que se acaba de exponer, sino por su idoneidad para alcanzar un propósito constitucionalmente legítimo, cual es el de contribuir a proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, derechos y libertades por parte de las autoridades de la República, razón de ser del Estado social de derecho, como lo consagran los artículos 1° y 2° de la Constitución Política; en particular se pretende que, en la medida en que los sectores económicos de la sociedad y de la administración pública abandonen paulatinamente el confinamiento, se proteja a los trabajadores y a la misma sociedad del riesgo del contagio y de la expansión del virus COVID- 1915.
Examinado el acto administrativo, evidencia la Sala que satisface los
presupuestos legales para el control inmediato de legalidad por parte de esta Corporación, puesto que fue proferido por autoridad nacional, esto es, el Ministerio de Salud y Protección Social, a través del titular de la cartera, en ejercicio de la función administrativa y en desarrollo del Decreto legislativo 539 de 13 de abril de 202010, que preceptúa:
Artículo 1. Protocolos de bioseguridad. Durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, el Ministerio de Salud y Protección Social será la entidad encargada de determinar y expedir los protocolos que sobre bioseguridad se requieran para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública, para mitigar, controlar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19.
Artículo 2. Obligaciones de las autoridades territoriales en materia de bioseguridad. Durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID19, los gobernadores y alcaldes estarán sujetos a los protocolos que sobre bioseguridad expida el Ministerio de Salud y Protección Social, en virtud de la facultad otorgada en el artículo anterior. La secretaría municipal o distrital, o la entidad que haga sus veces, que corresponda a la actividad económica, social, o al sector de la administración pública del protocolo que ha de ser implementado, vigilará el cumplimiento del mismo.
Ahora bien, para efectos de examinar la legalidad de la Resolución aquí controlada, resulta pertinente destacar que el Decreto legislativo 539 de 2020, que le sirvió de sustento, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-205 de 25 de junio de 2020 (M. P. José Fernando Reyes Cuartas), en la que concluyó que los protocolos de bioseguridad, como medidas de protección, cumplen un papel preponderante en el cuidado de la salud y la reactivación de la economía nacional en el marco de la pandemia.
Aseveró la Corte que «[L]as normas de bioseguridad persiguen la prevención y el control de los factores de riesgo procedentes de agentes biológicos, en el presente caso el coronavirus COVID-19. Por tal motivo, organismos internacionales especializados en la materia han sugerido la adopción de tales protocolos previo al levantamiento de las medidas de confinamiento. De tal forma, la Sala constata que, como lo aseguró el Gobierno, esta disposición está dirigida a conjurar las causas de la emergencia y mitigar el impacto que puede
10 «Por el cual se adoptan medidas de bioseguridad para mitigar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica»,
tener la eventual progresión de la pandemia, pues garantiza la existencia de reglas claras de higiene personal, distanciamiento físico y desinfección del entorno en las actividades que implican interacción de individuos, al tiempo que se previene la expansión del virus en el ámbito laboral o comercial, el aumento exponencial de casos y las dificultades en el sistema sanitario que ello conllevaría. Aunado a lo anterior, permite la concreción de pautas específicas para autorizar la reapertura de las actividades económicas suspendidas» (juicio de finalidad).
Agregó la Corporación que «Los protocolos de bioseguridad, según lo indicado, buscan que las empresas, los trabajadores y la sociedad en general, a partir de las medidas planteadas en los mismos, protejan su salud y su vida, así como la de sus familias y los que hacen parte de su entorno, y a su vez, la de aquellas personas con quienes comparte en su ámbito laboral, que al mismo tiempo podrían ser portadoras del virus, que resultaría propagándose en caso de que no se sigan tales instrucciones, relacionadas principalmente con el distanciamiento individual, al aseo personal y la utilización de tapabocas. En esa medida, la norma dirigida a que se apliquen de manera uniforme y se supervise su cumplimiento por las entidades territoriales propende por la mitigación y manejo del COVID-19».
En desarrollo del anterior marco normativo de excepción, el Ministerio expidió la Resolución objeto de control de legalidad, como decisión de carácter general, abstracto e impersonal del orden nacional, en cuanto, por mandato superior, determina los criterios y condiciones para el desarrollo de las actividades económicas, sociales y del Estado, incluido el sector de educación, y adopta el protocolo general de bioseguridad, que permite el desarrollo de estas, aplicable a todos los habitantes del territorio nacional, sectores económicos y sociales, entidades públicas y privadas del país, con la finalidad de superar la pandemia causada por el virus COVID-19.
El acto administrativo fue publicado en el diario oficial 51.694 de 3 de junio de 2021, con lo que satisface los presupuestos de publicidad, vigencia y oponibilidad de las decisiones administrativas de naturaleza general, consagrados en el artículo 65 del CPACA11.
Por otra parte, la Resolución controlada está dotada de los elementos externos que la individualizan, como número, fecha de expedición, vigencia,
11 «ARTÍCULO 65. DEBER DE PUBLICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER GENERAL. Los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios mientras no hayan sido publicados en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso».
identificación de las atribuciones constitucionales y legales que autorizan su expedición, motivación fáctica y jurídica, articulado y firma de la autoridad competente.
La medida adoptada se profirió en el marco de la vigencia de la emergencia sanitaria en el territorio nacional, declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social mediante Resolución 385 de 12 de marzo de 2020, prorrogada por las 844, 1462 y 2230 de 2020 y 222 y 738 de 2021 (hasta el 31 de agosto del mismo año), con lo cual satisfizo el elemento temporal para su emisión, previsto en el Decreto legislativo 539 de 13 de abril de 2020 (artículo 1°), que dispuso: «Durante el término de la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, el Ministerio de Salud y Protección Social será la entidad encargada de determinar y expedir los protocolos que sobre bioseguridad se requieran para todas las actividades económicas, sociales y sectores de la administración pública, para mitigar, controlar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19» (negrilla de la Sala).
Respecto de la falta de competencia para proferir el acto controlado por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, que aduce la interviniente Leidy Johana Chaparro Higuera, resulta necesario reiterar que la entidad lo profirió, no por iniciativa propia, sino por mandato superior del Ejecutivo, contenido en el Decreto legislativo 539 de 2020, en cuanto estableció en el artículo 1.° que esa cartera sería la encargada de determinar y expedir los protocolos que sobre bioseguridad se requieran para todas las actividades económicas y sociales y los sectores de la administración pública (incluido el educativo), para mitigar, controlar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia, por eso centralizó esta atribución en el Ministerio, es decir, para «evitar la duplicidad de autoridades involucradas en el desarrollo de las competencias de diseño, implementación y ejecución de planes de acción o expedición de protocolos que sobre bioseguridad se requieran para mitigar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID-19. Que se requiere actuar de manera coordinada y unificada para mitigar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia del Coronavirus COVID19», normativa que la Corte Constitucional declaró exequible, como ya se anotó. Por consiguiente, la entidad actuó con competencia y en cumplimiento de un deber legal superior.
De modo que el acto administrativo sub examine satisface la finalidad de desarrollar el Decreto legislativo 539 de 13 de abril de 2020, que se emitió, a su vez, con fundamento en el Decreto legislativo 417 de 2020, mediante el cual el presidente de la República, con la firma de todos los ministros, declaró el
«estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días».
De conformidad con lo señalado, se concluye que los presupuestos de validez formal del acto objeto de juzgamiento están legalmente acreditados.
ARTÍCULO 10. FINALIDAD. Cada una de las medidas adoptadas en los decretos legislativos deberá estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos.
ARTÍCULO 11. NECESIDAD. Los decretos legislativos deberán expresar claramente las razones por las cuales cada una de las medidas adoptadas es necesaria para alcanzar los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción correspondiente.
[…]
ARTÍCULO 13. PROPORCIONALIDAD. Las medidas expedidas durante los estados de excepción deberán guardar proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar.
La limitación en el ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad.
Si bien es cierto que los artículos 10 y 11 citados se refieren a «decretos legislativos», no lo es menos que las demás medidas generales dictadas por las autoridades administrativas de los distintos órdenes deben observar también los criterios de necesidad y proporcionalidad en su adopción, como garantía de sujeción y respeto al estado de excepción, en aras de lograr la coherencia de las determinaciones que se expidan durante este, encaminadas a conjurar, al unísono, las causas de la perturbación y a impedir la extensión de sus efectos. Es decir, que se deben respetar con el mismo rigor, o más, los principios de legalidad, competencia y responsabilidad por parte de los servidores estatales
durante el mencionado estado excepcional al expedir medidas que lo desarrollen.
En primer lugar, la necesidad jurídica se advierte en la observancia del mandato dirigido al Ministerio de Salud y Protección Social, contenido en dos disposiciones: (i) el Decreto legislativo 539 de 13 de abril de 2020, que le ordenó determinar y expedir los protocolos que sobre bioseguridad se requieran para todas las actividades económicas y sociales y los sectores de la administración pública, con el propósito de mitigar, controlar, evitar la propagación y realizar el adecuado manejo de la pandemia ocasionada por el virus COVID-19; y (ii) el Decreto 580 de 2021, en el que también le encomendó que «Para el desarrollo de todas las actividades económicas, sociales y del Estado, el Ministerio de Salud y Protección Social, expedirá los criterios y condiciones que permitan el desarrollo de estas actividades, de acuerdo con las condiciones epidemiológicas, disponibilidad del servicio de salud del territorio y el avance en la ejecución del plan nacional de vacunación» (artículo 4.°). Estas determinaciones superiores se materializaron con la expedición del acto aquí controlado.
En desarrollo de lo anterior, emerge también la necesidad fáctica de expedir la Resolución 777 de 2 de junio de 2021, con la que el Ministerio de Salud y Protección Social definió, a partir de elementos técnicos, como el índice de resiliencia epidemiológica municipal (IREM), (i) los criterios y condiciones para el desarrollo de las actividades económicas, sociales y del Estado en condiciones y espacios bioseguros, que de manera progresiva promuevan el bienestar integral de la población colombiana; y (ii) adoptó el protocolo de bioseguridad para la ejecución de las mencionadas actividades.
Respecto de los primeros, la Resolución controlada dispuso en el artículo 4.° tales criterios y condiciones para el impulso de las actividades económicas, sociales y del Estado por ciclos (escala de 1 a 3), sujetos al avance del plan de vacunación adoptado por el Decreto 109 de 2020 (modificado por los 404 y 466
de 2021), y se alcance un índice de resiliencia epidemiológica municipal (IREM) del 0.75.
Precisa que si la ocupación de camas de unidades de cuidado intensivo (UCI) de un departamento es mayor al 85%, el transporte público de ese ente territorial deberá operar con un aforo máximo del 70%, el cual podrá aumentarse si la ocupación de UCI es inferior al 85%. Los establecimientos que presten servicios de hospedaje pueden disponer de todas sus habitaciones, con la condición de que los servicios asociados, es decir, de alimentación, recreación y esparcimiento, cumplan los aforos definidos en la misma Resolución.
En el sector educativo, el retorno no se ordena en forma pura y simple, como lo aduce la ciudadana interviniente, toda vez que el acto controlado preceptúa que el servicio de educación inicial, preescolar, básico y medio debe prestarse de manera presencial, con los servicios de alimentación escolar, transporte y actividades curriculares complementarias, pero los aforos también estarán determinados por la capacidad que tiene cada establecimiento educativo, a partir de la adecuación de los espacios abiertos y cerrados, con observancia del distanciamiento mínimo de un (1) metro y de las condiciones de bioseguridad definidas en el respectivo protocolo anexo; en esa dirección, establece que las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas organizarán el retorno a las actividades académicas presenciales de los docentes, directivos docentes, personal administrativo y personal de apoyo logístico que haya recibido el esquema completo de vacunación.
Se ordena a los empleadores o contratantes públicos y privados, en general, que establezcan estrategias para el regreso a las actividades laborales o contractuales de manera presencial de las personas que hayan recibido el esquema completo de vacunación, con inclusión de las que, en el ejercicio de su autonomía, decidieron no vacunarse, independientemente de su edad o condición de comorbilidad.
Por otro lado, en la misma Resolución 777 de 2 de junio de 2021 se adoptó (como anexo técnico) el «PROTOCOLO DE BIOSEGURIDAD PARA LA PREVENCIÓN DE LA TRANSMISIÓN DE COVID-19 », como, de igual modo,
lo ordenó el Decreto legislativo 539 de 13 de abril de 2020, cuyo objetivo es
«Orientar las medidas generales de autocuidado y de bioseguridad en el marco de la pandemia por el coronavirus COVID-19, para incorporar en el desarrollo de todas las actividades de los diferentes sectores económicos, sociales, y del Estado, con el fin de disminuir el riesgo de transmisión del virus». En este
sentido, ilustra previamente definiciones para su interpretación y aplicación, mediante un glosario de términos, como aislamiento, autocuidado, bioseguridad, aglomeración, desinfectante, eventos públicos y privados, material contaminado, residuos peligrosos, entre otros.
Luego, fija, de manera transversal y general, «MEDIDAS DE BIOSEGURIDAD Y AUTOCUIDADO PARA TODOS LOS SECTORES», sustentadas en el criterio técnico, según el cual «Las medidas que han demostrado mayor evidencia para la contención de la transmisión del virus son las siguientes: a. Medidas de autocuidado; b. Cuidado de la salud mental; c. Lavado e higiene de manos; d. Distanciamiento físico; e. Uso de tapabocas; f. Ventilación adecuada; g. Limpieza y desinfección; h. Manejo de residuos»
Determina también instrumentos adicionales de bioseguridad para el desarrollo de actividades de sectores específicos, como el educativo (docentes, directores docentes, administrativos y personal de apoyo), en relación con el transporte escolar, uso de tapabocas en niños, niñas y adolescentes; vigilancia epidemiológica a la comunidad educativa; actividades de bioseguridad en niños menores de 2 años (distanciamiento físico, lavado de manos, privilegiar actividades al aire libre, desinfección de elementos, entre otros).
Para el sector de deportes establece distanciamiento físico, uso de tapabocas, limpieza y desinfección de equipos, vías y ciclovías saludables, evaluación de la condición de salud para la práctica deportiva en concentraciones y competiciones y partidos de fútbol.
En el sector laboral, se señalan alternativas de organización para su desarrollo; medidas para la apertura de bares y discotecas, realización de eventos públicos y privados, funcionamiento de establecimientos y lugares con piscinas abiertas al público, uso de playas y demás espacios públicos; marchas y protestas (antes, durante y después); al igual que medidas de bioseguridad para los sectores agrario, transporte aéreo y terrestre.
En este contexto, las medidas adoptadas resultan necesarias para mitigar las repercusiones negativas económicas y sociales producidas en el país por la pandemia ocasionada por el virus COVID-19, al permitir la apertura gradual de los sectores productivos, acompañada de directrices preventivas de bioseguridad contra la expansión del virus, en consonancia con lo que ordenó el Decreto legislativo 539 de 13 de abril de 2020.
El Ministerio informó a esta Corporación que «La mencionada resolución fue expedida con base en el Índice de Resiliencia Epidemiológica Municipal IREM, que se construye a partir de indicadores claves como el avance de la vacunación, la seroprevalencia proyectada frente al COVID-19, la capacidad de testeo y la ocupación de las unidades de cuidados intensivos (UCI), lo cual permitirá la apertura gradual y progresiva de todos los sectores y ampliar los aforos frente a distintas actividades, observando siempre las medidas de bioseguridad».
Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo que «Estas reglas de seguridad frente al riesgo de contagio del COVID-19 en el ámbito laboral, sin duda constituyen un elemento fundamental para la concreción del elemento de dignidad contenido en el derecho al trabajo y el derecho a la dignidad humana en su faceta de garantía de ciertas condiciones materiales concretas de existencia, de manera que el desarrollo de sus actividades no ponga en riesgo su integridad física y su propia vida» (sentencia C-205 de 2020, M. P. José Fernando Reyes Cuartas).
Comoquiera que el desarrollo adecuado de la economía nacional impacta positivamente para alcanzar la superación de la pandemia causada por el virus COVID-19, resultaban indispensables las medidas adoptadas, toda vez que están encaminadas a procurar la protección y prevención del contagio en todas las actividades económicas, sociales y de los sectores de la administración pública, y contribuyen a garantizar los derechos sociales de los trabajadores, así como el desempeño de las labores en condiciones dignas, justas y de bioseguridad.
No se debe perder de vista que el asilamiento preventivo obligatorio también generó afectaciones a la salud, coligadas a la pandemia, hecho que se pone de presente en la motivación del acto contralado, así: «Según el Estudio de Resiliencia y Riesgos en Salud Mental realizado por el Ministerio de Salud y Protección Social, durante la pandemia se ha evidenciado un incremento en los riesgos asociados a problemas y trastornos mentales y se ha identificado un incremento de 1as enfermedades crónicas y de los casos de violencia intrafamiliar, lo cual hace necesario propiciar las condiciones de bioseguridad que permitan el reencuentro en las actividades sociales, deportivas y culturales de forma progresiva y promover la salud y el bienestar integral de la población colombiana».
Con lo anterior, se da por satisfecho el presupuesto de necesidad de las medidas adoptadas en el acto objeto de control.
La adopción de este protocolo de bioseguridad, dice la Corte Constitucional, está encaminada a conjurar la grave situación generada por la pandemia del virus COVID-19, habida cuenta de que la creación de instructivos es un presupuesto dirigido a controlar el contagio y minimizar los riesgos a los cuales se ve expuesta la población ante la reactivación de los sectores de la economía y la administración pública, con posterioridad al aislamiento preventivo obligatorio12.
Las determinaciones adoptadas en el acto controlado satisfacen, de igual modo, el juicio de finalidad, al adicionar que la vigilancia y cumplimiento de las normas dispuestas en él estará a cargo de las secretarías municipales, distritales y departamentales competentes según el sector, o la entidad que haga sus veces, sin perjuicio de la función de vigilancia sanitaria que deben realizar las secretarías de salud de esos mismos entes territoriales, que, en caso de incumplimiento, deberán informar a las direcciones territoriales del Ministerio del Trabajo.
Como se observa, esta medida busca articular los diferentes actores frente a la aplicación unificada de los instrumentos y prácticas de bioseguridad para el desarrollo de las actividades económicas en todo el territorio nacional.
La decisión del Ministerio resulta igualmente compatible con los fines perseguidos por la declaratoria del estado de excepción, entre cuyas motivaciones, el Decreto 417 de 202013 consagró la de limitar las posibilidades de propagación del virus COVID-19, proteger la salubridad pública, toda vez que otro de los fundamentos para la declaración de tal estado de excepción lo
12 Sentencia C-205 de 2020, M. P. José Fernando Reyes Cuartas
13 Por medio del cual el presidente de la República, con la firma de todos los ministros, declaró el «Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días», declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-145 de 2020 (M. P. José Fernando Reyes Cuartas).
constituyó las afectaciones al sistema económico, y la Resolución 777 de 2021 busca superarlas, a la par con la protección a la salud de la población.
De las anteriores consideraciones, infiere la Sala que la decisión satisface la finalidad de contribuir a conjurar las causas de la perturbación que motivó la declaratoria del estado de emergencia económica, social y ecológica y a impedir la extensión de los efectos letales del virus COVID-19.
Acerca del juicio de proporcionalidad, la Corte Constitucional dijo que «Este Tribunal encuentra que la expedición de protocolos de bioseguridad y su adopción en las distintas regiones del país están limitadas a las finalidades que se pretenden lograr y no son exorbitantes de cara a la crisis generada por el virus. En efecto, todas ellas se exhiben como medidas de salubridad y de protección necesarias para garantizar la vida de los trabajadores y de los demás integrantes de la sociedad, pues buscan que el desconfinamiento no genere la expansión del virus y que se preserve la salud e integridad física de
14 Para la Corte Constitucional «Basta con señalar que la proporcionalidad del medio se determina mediante una evaluación de su “idoneidad para obtener el fin (constitucionalmente legítimo de acuerdo con el principio de razón suficiente); necesidad, en el sentido de que no existan medios alternativos igualmente adecuados o idóneos para la obtención del fin, pero menos restrictivos de los principios afectados; y proporcionalidad en sentido estricto, esto es, que el fin que la efectividad del fin que se persigue se alcance en una medida mayor a la afectación de los principios que sufren restricción, y particularmente, del principio de igualdad”. Los dos primeros suponen un análisis de medios afines, en el que se estudia (i) si un medio es potencialmente adecuado para satisfacer un fin legítimo perseguido por el órgano que adopta la medida, y (ii) si existen medios alternativos que eviten la restricción de un principio o la hagan menos intensa; el tercero, a su turno, se concentra en determinar si esa medida satisface tan ampliamente un principio constitucional que se justifica una restricción (menor) de otro principio o fin constitucional. También vale la pena precisar que la Corte en algunos de sus primeros fallos estudiaba la “razonabilidad” de las medidas dentro del sub-principio de idoneidad del juicio de proporcionalidad, mientras en otros, lo hacía en pasos separados. En realidad, el examen tiene los mismos pasos sin importar si se separa la legitimidad del fin de la idoneidad o adecuación de la medida. Para profundizar en el tema, se pueden consultar las Sentencias C-475 de 1997, T-015 de 1994, C-022 de 1996, C, T-230 de 1994, C-475 de 1997, C-584 de 1997, C-309 de 1997, C-392 de 2002 y T-916 de 2002» (sentencia C-220 de 2017,
M. P. José Antonio Cepeda Amarís)
15 Corte constitucional, sentencia C-205 de 2020, M. P. José Fernando Reyes Cuartas.
aquellos que gradualmente recuperan ese escenario de comunicación social, así como de sus familias y de aquellos que componen su entorno» (sentencia C- 205 de 2020, M. P. José Fernando Reyes Cuartas).
De modo que la Resolución 777 de 2021 persigue un beneficio de supremo valor y trascendencia social, que justifica su expedición.
A partir de esta perspectiva, concluye la Sala que la determinación del ente estatal no se advierte arbitraria, desproporcionada o irrazonable; no contiene limitaciones al ejercicio de derechos fundamentales y las medidas que adopta como desarrollo del Decreto legislativo 539 de 2020 resultan congruentes con la gravedad de los hechos que originaron la crisis.
Lo expuesto descarta, de contera, que la autoridad administrativa haya incurrido en falsa motivación16 del acto controlado o en desviación de poder17, en atención a que su promulgación se tornó necesaria, proporcionada frente a las circunstancias que lo originaron, razonada y razonable y guarda evidente conexidad con los decretos legislativos que le sirvieron de fundamento y las normas constitucionales citadas.
Sin más disquisiciones sobre el particular y a partir de una sana hermenéutica jurídica, la Sala arriba a la convicción de que el acto administrativo objeto de control inmediato de legalidad se halla conforme a derecho.
No obstante, el presente fallo producirá efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se realizó el examen, de conformidad con lo consagrado en el artículo 189 del CPACA.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala especial de decisión 24, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la ley, de acuerdo con el Ministerio Público,
16 En lo concerniente a la desviación de poder, la Corte Constitucional ha sostenido que este vicio «en la expedición de un acto administrativo se presenta, cuando un órgano del Estado, actuando en ejercicio y dentro de los límites de su competencia, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva competencia» (sentencia C-456 de 1998, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa).
17 Según la jurisprudencia de esta Corporación, para que se configure la falsa motivación de los actos administrativos «es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente» [sentencia de 26 de julio de 2017, expediente 11001-03-27-000-2018 00006-00 (22326)].
FALLA:
° Declárase conforme a derecho la Resolución 777 de 2 de junio de 2021, emitida por el Ministerio de Salud y Protección Social, por lo expuesto en la parte motiva de este fallo.
º En firme esta providencia, archívense las diligencias, previas las constancias y anotaciones que sean menester.
Notifíquese y cúmplase,
Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha.
Firmada electrónicamente
CARMELO PERDOMO CUÉTER
Presidente
Firmada electrónicamente
PEDRO PABLO VANEGAS GIL
Firmada electrónicamente
ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Firmada electrónicamente
GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE
Firmada electrónicamente
MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO
