SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto de la circular por medio de la cual se emiten unas instrucciones sobre la prestación del servicio de salud / CARGO DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD – Requiere que el solicitante sustente en que forma la norma lo infringe / CARGO DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD – Se requiere precisar situaciones en las que se otorga un trato diferente sin justificación alguna / SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no advertirse vulneración del derecho a la igualdad
[L]a parte actora solicitó la suspensión provisional de la Circular 013 de 15 de septiembre de 2010, por cuanto consideró que la referida disposición desconoce, en concreto, el artículo 13 de la Constitución Política, el artículo 1546 del Código Civil, el literal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007, el artículo 56 de la Ley 1438 de 2011 y el numeral 4 del artículo 6 del Decreto 2462 de 2013. [...] Alega la parte actora que la circular acusada contraviene el principio a la igualdad, en tanto impone cargas injustificadas a las IPS, facultando a las EPS para que desconozcan las "[...] obligaciones con las instituciones hospitalarias, lo cual expone a estas últimas a una situación inequitativa y desequilibrada en la imposición de instrucciones y sanciones por parte del ente de vigilancia y control [...]". Nótese que para analizar la violación del derecho a la igualdad, la Sala Plena de esta corporación judicial ha establecido que se requiere establecer si entre actores en situaciones iguales se otorgó un trato diferente sin justificación alguna, o si se brindó un trato igual, debiéndose adoptar uno diferenciado, en virtud de las circunstancias disímiles. [...] En ese mismo sentido, la Corte Constitucional ha señalado que el derecho a la igualdad es una garantía de naturaleza relacional, lo que trae como consecuencia que se debe dar trato igual a quien se encuentra en las mismas situaciones de hecho y de derecho y, por el contrario, un trato diferencial a quien se encuentre en una situación jurídica o fáctica distinta. [...] De conformidad con lo anterior, el Despacho advierte que el cargo planteado por la parte demandante carece de vocación de prosperidad, pues lo cierto es que se pretende la comparación de sujetos a los cuales el sistema general de seguridad social en salud les ha atribuido distintas funciones y responsabilidades. Precisamente, los artículos 177 y 185, señalan que a las EPS (Entidad Promotora de Servicios de Salud) les corresponde afiliar a los usuarios a los servicios de salud, gestionar la parte administrativa y comercial del servicio y articular a las IPS para hacer efectiva la prestación; mientras que las IPS (Institución Prestadoras de Servicios de Salud) están encargadas de prestar aquellos servicios. En atención a lo anterior, es claro que para el adecuado funcionamiento de dicho sistema, la Superintendencia Nacional de Salud está facultada para expedir instrucciones que permitan el cumplimiento de la normatividad de acuerdo al rol específico de cada actor y, por tal razón, se desestima el citado argumento.
SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto de la circular por medio de la cual se emiten unas instrucciones sobre la prestación del servicio de salud / DEBER DEL ESTADO – De proteger y garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud / MECANISMOS DE PAGO Y FACULTADES DE COBRO DE LAS INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SERVICIOS DE SALUD – Buscan asegurar la prestación continua del servicio de salud / ACUERDOS DE VOLUNTADES PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD – No pueden contravenir el principio de continuidad / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD – Pago / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no vislumbrarse vulneración con el ordenamiento superior
En lo ateniente al [...] cargo [...] relacionado con el presunto desconocimiento del artículo 1546 del Código de Civil, considera el Despacho que dicho planteamiento no cuenta con vocación de prosperidad pues, de un primer acercamiento a la controversia, si bien el acto acusado consagra un régimen especial para el ejercicio de las facultades de cobro, este puede entenderse como un desarrollo de la norma general aplicable, en atención a las especificidades de los contratos celebrados en el sistema de salud. En efecto, la figura de la condición resolutoria contemplada el artículo 1546 del Código Civil, no se opone a la potestad prevista en el artículo 2.5.3.4.6 del Decreto 780 de 2016, toda vez que, en este régimen especial, el legislador previo de manera específica que los actores del sistema podían pactar mecanismos legales para garantizar el pago de los montos adeudados por las EPS a las IPS, los cuales no pueden contravenir el principio de continuidad. [...] Así las cosas, el acto acusado lo que pretende es la armonización del ejercicio de las facultades de cobro, con miras a la garantía constitucional de asegurar la prestación continua del servicio de salud, consagrada, de manera específica, en el artículo 53 de la ley 1438 de 2011 [...] Es por ello que, tal y como lo recordó la entidad demandada, el régimen de salud contempla "[...] diferentes mecanismos para agilizar pagos y flujo de recursos en el SGSSS, entre otros, como las líneas de créditos blandas a las EPS e IPS, saneamiento directo de pasivos de las ESE, ampliar las estrategias de compra de cartera [...]", establecidos en los artículos 29 de la Ley 1438 de 2011; 2.6.1.5.1 del Decreto 780; y 6°, 7° y 9° de la Ley 1797 de 2016 , cuya finalidad es "[...] depurar los pasivos de los prestadores de servicios de salud otorgando liquidez a estas entidades [...]". Adicionalmente, encuentra el Despacho que en materia de libertades contractuales, a través de la C-260 de 200854, la Corte Constitucional consideró que la forma de pago en los contratos de prestación de servicios de salud, diferentes al de capitación, mejora el flujo de recursos hacia las IPS y "[...] se trata de una medida que efectivamente protege los derechos de los usuarios, al garantizar un flujo continuo de recursos para los prestadores de servicios de salud, sin afectar excesivamente la libertad económica de las Entidades Promotoras de Salud [...]". En igual sentido, mediante sentencia C-675 de 200857, la Corte sostuvo que la obligación de las EPS prevista en el artículo 13 de la ley 1122 de pagar a las IPS mes anticipado el 100% del valor del contrato cuando optan por la modalidad de pago por capitación no es desproporcionada, pues está acorde con la naturaleza de ese contrato y asegura el flujo oportuno de recursos a las IPS. Por todo ello, el Despacho considera que existen diversos mecanismos especiales del régimen de salud, cuya finalidad es que las IPS puedan cobrar lo debido a las EPS, a fin de garantizar tanto la sostenibilidad del Sistema, así como asegurar el ejercicio del derecho a la salud; por lo tanto, para tal cometido las IPS deben ejercer los mecanismos legales establecidos en el régimen especial de salud.
SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto de la circular por medio de la cual se emiten unas instrucciones sobre la prestación del servicio de salud / DEBER DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SERVICIOS DE SALUD – De pagar a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud por los servicios prestados a sus afiliados / PRINCIPIO DE CONTINUIDAD – Aplicación / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no vislumbrarse vulneración con el ordenamiento superior
[E]n cuanto a los argumentos presentados por la parte actora referidos al desconocimiento del literal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007 y del artículo 56 de la Ley 1438 de 2011 que establecen el "[...] deber legal que le asiste a las EPS de pagar a las IPS por los servicios prestados a sus afiliados tanto del régimen contributivo como el subsidiado, en los plazos, términos y condiciones establecidos [...] ", el Despacho no comparte la posición sostenida por la parte demandante teniendo en cuenta que la finalidad del acto acusado"[...] es impedir que se creen barreras que obstaculicen el acceso a la prestación del servicio, y con ello propender por (...) la prestación del mismo en condiciones de igualdad y oportunidad a los usuarios [...]", mientras que el objetivo de promover la sostenibilidad financiera puede alcanzarse a través de otros mecanismos legales, lo que hace que dicha instrucción resulte en si misma proporcional. Por ende, no se evidencia una violación que surja de la confrontación del acto administrativo demandado con las normas aquí aludidas, por lo que no es viable decretar su suspensión provisional con fundamento en las consideraciones que al respecto hizo la parte actora.
SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Respecto de la circular por medio de la cual se emiten unas instrucciones sobre la prestación del servicio de salud / PRINCIPIO DE CONTINUIDAD – Aplicación / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Negada al no vislumbrarse vulneración con el ordenamiento superior
[E]n lo que respecta al argumento según el cual se desconoce el numeral 4° del artículo 6° del Decreto 2462 de 2013, en tanto "[...] la instrucción impuesta al sector prestador, en ningún momento fija criterios técnicos y Jurídicos que permitan prestar los servicios en salud en forma adecuada, ante la problemática central y neural del sector, sino que impone una carga a todas luces desproporcionada [...]" [...] el Despacho no comparte el juicio de reproche sostenido por la parte demandante, si se tiene en cuenta que el objetivo específico del acto cuestionado se circunscribe a garantizar el principio de continuidad en la prestación del servicio, sin que la instrucción resulte desproporcionada puesto que existen otros mecanismos legales para garantizar los demás objetivos de sostenibilidad aludidos por el accionante, los cuales también han sido cobijados por las labores de vigilancia y control ejercidas por la entidad demandada, a través de las circulares 14 y 15 de 2016. En conclusión, en el presente caso, el actor no cumplió con la carga argumentativa y probatoria suficientes para concluir en la necesidad e inminencia de decretar la medida cautelar de suspensión provisional de la circular acusada, pues para este momento del proceso no se evidencia: (i) la verosimilitud del derecho invocado o la llamada "apariencia de buen derecho" (fumus boni iuris) en la solicitud incoada, que se traduciría en últimas, en las probabilidades de éxito de la pretensiones; (ii) la demostración de la existencia de un riesgo por la demora en el trámite procesal hasta que se adopte una decisión definitiva (periculum in mora); ni (iii) en un juicio de ponderación de intereses mediante el cual resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.
SALUD – Es un servicio público / DERECHO A LA SALUD – Concepto / DERECHO A LA SALUD – Naturaleza jurídica / DERECHO A LA SALUD – Alcance
De conformidad con los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, la salud es un servicio público a través del cual el Estado garantiza el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Este derecho, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, de rango fundamental y autónomo, se define como "[...] la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser [...]". En tal sentido, el artículo 2° de la Ley 1751 de 2015 señala que "[...] el derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo (...) comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado [...]".
DEBER DEL ESTADO – De intervenir y restringir las libertades económicas de los particulares que concurren a la prestación del servicio de salud / INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN LA ECONOMÍA – Frente al servicio de salud / DEBER DEL ESTADO – De proteger y garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud
[A]l Estado le resulta exigible efectuar una intervención reforzada en materia de salud "[...] que se dirige a superar la tensión entre el interés privado existente en el seno de las empresas y el interés general involucrado en tal actividad, máxime cuando se está ante la prestación de un servicio básico para la sociedad que propende por el derecho irrenunciable a la salud que tienen todos los habitantes [...]". La cual, al tenor de lo dispuesto en el artículo 333 de la Carta Superior, lleva aparejada la facultad de restringir las libertades económicas de los particulares que concurren a su prestación dentro de los fines propios del bien común. Por ello, el Ejecutivo puede intervenir en la regulación de la economía en ejercicio de sus potestades reglamentarias y de inspección, vigilancia y control, llevando a cabo una concreción administrativa de los elementos centrales definidos previamente por la ley. Es en este contexto que el artículo 5° de la Ley 1751 reconoce que el Estado es responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud y, para ello, entre otros aspectos, debe asegurar la coordinación armónica de las acciones de todos los agentes del Sistema; velar por el cumplimiento de sus principios; establecer mecanismos para evitar la violación de tal garantía y ejercer una adecuada inspección, vigilancia y control. Por ende, el Estado colombiano, al garantizar la libertad económica y la iniciativa privada, debe aceptar que tales prerrogativas no son absolutas y, por lo tanto, es posible limitarlas por virtud de la ley y los reglamentos, en procura de garantizar, entre otros, los principios de disponibilidad, accesibilidad, pro homine, continuidad, oportunidad y sostenibilidad, previstos en artículo 6 de la norma ibídem.
PRINCIPIO DE CONTINUIDAD – Concepto / PRINCIPIO DE CONTINUIDAD – Alcance / LIBERTAD ECONÓMICA E INICIATIVA PRIVADA - No son absolutas / ACUERDOS DE VOLUNTADES PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD – No pueden contravenir el principio de continuidad / ACUERDOS DE VOLUNTADES PARA LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD – No pueden afectar los derechos de los usuarios del servicio de salud
[E]n virtud del principio de continuidad, a las personas afiliadas a una EPS en el régimen subsidiado o contributivo, se les garantiza la atención permanente, estando proscritas las interrupciones injustificadas. Dicha continuidad se fundamenta en los principios de efectividad, eficiencia y confianza legítima (art. 83 de la C.P.). Sobre el particular, la Corte Constitucional en la sentencia SU-562 de 1999 estableció que la prestación del mencionado servicio es efectiva, cuando al paciente no se le somete a interrupciones injustificadas en el manejo de sus patologías. Ahora bien, la Corte Constitución, en la sentencia T-760 de 2008, consideró que hay interrupción injustificada de un servicio de salud, cuando las razones con base en las cuales la entidad responsable niega la prestación se fundamentan en consideraciones ajenas a la salud del paciente. Por ello, este Despacho considera, prima facie, que el ejercicio de los mecanismos de solución de controversias entre IPS y EPS no puede afectar los derechos de los usuarios del servicio de salud, pues presionar dicho pago a través de acciones que pongan en riesgo este derecho fundamental quebranta los principios de efectividad, eficiencia y confianza legítima.
NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso administrativo y Secciones Primera y Tercera, de 2 de mayo de 2018, Radicación 11001-03-15-000-2015-00110-00(REVPI), C.P. William Hernández Gómez; 17 de marzo de 2015, Radicación 11001-03-15-000-2014-03799-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; 27 de agosto de 2015, Radicación 11001-03-24-000-2015-00194-00, C.P. María Elizabeth García González; 11 de marzo de 2014, Radicación 11001-03-24-000-2013-00503-00, 21 de octubre de 2013, Radicación 11001-03-24-000-2012-00317-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala y 13 de mayo de 2015, Radicación 11001-03-26-000-2015-00022-00, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; de la Corte Constitucional, C- 834 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos; sentencia T-597 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-454 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-566 de 2010, T-931 de 2010, T-355 de 2012, T-176 de 2014, T-132 y T-331 de 2016 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO – 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231
NORMA DEMANDADA: CIRCULAR 013 DE 2016 (15 de septiembre) SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD (No suspendida)
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Bogotá, D.C., tres (3) de septiembre de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 11001-03-24-000-2017-00026-00
Actor: JUAN CARLOS GIRALDO VALENCIA
Demandado: NACIÓN - SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD – MEDIDA CAUTELAR
Tema: NIEGA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LA CIRCULAR 013 DE 15 DE SEPTIEMBRE DE 2016 POR NO ADVERTIRSE LA VULNERACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 13 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA; 1546 DEL CÓDIGO CIVIL; 13 (literal d) DE LA LEY 1122 DE 2007; 56 DE LA LEY 1438 DE 2011; 6 (numeral 4°) DEL DECRETO 2462 DE 2013 - INTERVENCIÓN REFORZADA DEL ESTADO EN MATERIA DE SALUD PARA GARANTIZAR EL PRINCIPIO DE CONTINUIDAD
SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE ACTO ADMINISTRATIVO
El Despacho procede a resolver la solicitud de medida cautelar consistente en la suspensión provisional de la Circular 013 de 15 de septiembre de 2016, "De la prestación del servicio de salud", acto administrativo expedido por la Superintendencia Nacional de Salud.
I-. ANTECEDENTES
I.1. La demanda
I.1.1. El ciudadano Juan Carlos Giraldo Valencia, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de que trata el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, presentó demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad del precitado acto administrativo, proferido por la Superintendencia Nacional de Salud.
I.2. Los hechos
I.2.1. El actor señaló, en primer término, que el mercado del servicio de salud es imperfecto, situación que se agrava por la dinámica sectorial y por la metodología de manejo de los recursos, lo cual ha generado un abuso en la posición de dominio y ha afectado las decisiones de los demás agentes, pero ello "podría regularse - entre otros mecanismos -, con la intervención del mercado por parte del ejecutivo y con una adecuada inspección, vigilancia y control".
I.2.2. Explicó que a las EPS les corresponde pagar los servicios de salud que prestan las IPS a sus afiliados; sin embargo, esto no se cumple por la precaria situación financiera de los prestadores, en virtud de los montos adeudados por los aseguradores.
I.2.3. Adujo que la Circular No 013 de 2016, de manera desproporcionada, afectó a las instituciones hospitalarias, al otorgarle a este agente la carga operativa de sostener el sistema de salud, poniéndolo en desventaja con sus deudores.
I.3. Fundamentos de la solicitud de suspensión provisional.
La parte demandante, en cuaderno separado, presentó solicitud de suspensión provisional de la Circular 013 de 15 de septiembre de 2010[1], por cuanto consideró que la referida disposición desconoce lo establecido en el artículo 13 de la Constitución Política, en el artículo 1546 del Código Civil, en el literal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007, en el articulo 56 de la Ley 1438 de 2011 y en el numeral 4° del artículo 6 del Decreto 2462 de 2013.
En tal sentido, agregó que la circular acusada "[...] deja expósitos tanto a los usuarios como a los prestadores de servicios de salud, pues obliga a que se brinde atención en salud sin tener en cuenta si la IPS cuenta con los medios, suministros, personal e insumo necesarios para dicha prestación, ya que (...) la falta de pago oportuno por parte de las EPS, ha generado una difícil situación financiera para los hospitales y clínicas del país, que hace que incluso algunas no cuenten con lo necesario para una atención segura [...]"[2].
A juicio de la parte demandante, la directriz de la Superintendencia Nacional de Salud, "[...] se convirtió en una afrenta contra el sector prestador de servicios de salud, ya que de por sí desde lustros atrás viven dificultades en el reracionamiento con las EPS [...]", entidades que "[...] no pagan sus deudas con la excusa de que el prestador "no puede interrumpir los servicios" y debe atender en cualquier forma o circunstancia [...]"[3].
De esta manera, advirtió que el usuario es la prioridad para los hospitales y clínicas y, por tal razón, se habilitan los servicios de urgencias 24 horas al día, resultando "ilegal" que se les obligue a las IPS a prestar los demás servicios de salud "[...] sin tener en cuenta las obligaciones contractuales contraídas y sin la certeza de poder cumplir con los requerimientos de los usuarios [...]"[4].
En lo ateniente a la trasgresión del artículo 1546 del Código Civil, del literal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007, del articulo 56 de la Ley 1438 de 2011 y del numeral 4° del artículo 6 del Decreto 2462 de 2013, consideró preocupante que "[...] aun cuando la Superintendencia Nacional desconoce (...) la crisis que viven día a día las IPS, por cuenta de las deudas de las EPS, expide una circular con una carga a todas luces desproporcionada, que faculta a las EPS a seguir obviando una de sus principales obligaciones: la de pagar oportunamente por los servicios en salud prestados a sus afiliados y para lo cual recibe los recursos de manera oportuna y cumplida [...]"[5].
Sobre el particular, resaltó que los actos acusados las EPS "[...] desconocen sus obligaciones con las instituciones hospitalarias, lo cual expone a estas últimas a una situación inequitativa y desequilibrada en la imposición de instrucciones y sanciones por parte del ente de vigilancia y control [...]"[6], toda vez que "[...] impone cargas a uno de los vigilados, altera el ordenamiento contractual de las partes y desconoce los aspectos fácticos de la crisis sectorial [...]"[7], vulnerando el artículo 13 de la Constitución Política.
Respecto de la presunta trasgresión del artículo 1546 del Código Civil, puso de presente que la condición resolutoria tácita es una garantía prevista en el ordenamiento jurídico, para el evento de incumplimiento de un contrato, la cual ya no puede ser ejercida por las IPS, en virtud de lo dispuesto en el acto acusado[8], a pesar que ello puede ser pactado en los acuerdos de voluntades para la prestación de servicios de salud, al tenor de lo señalado en el numeral 12 del artículo 6° del Decreto 4747 de 2007.
Afirmó que conforme al literal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007, y a lo dispuesto en la Ley 1438 de 2011 y en el artículo 2.3.2.2.8 del Decreto 780 de 2016, "[...] es claro el deber legal que le asiste a las EPS de pagar a las IPS por los servicios prestados a sus afiliados tanto del régimen contributivo como el subsidiado, en los plazos, términos y condiciones establecidos [...]"[9].
Por ello, anotó: "[...] en caso de evidencia de incumplimiento a los plazos contemplados en la precitada disposición para el pago a la red prestadora de servicios de salud, la SNS dará aplicación a lo previsto en el artículo 133 de la Ley 1438 de 2011, esto es la imposición de multas cuando el Fosyga, injustificadamente, no gire oportunamente de acuerdo con los tiempos definidos en la ley, las obligaciones causadas por prestaciones o medicamentos o cuando la EPS no gire oportunamente a una Institución Prestadora de Salud las obligaciones causadas por actividades o medicamentos [...]"[10].
Por otra parte, sustentó el desconocimiento del numeral 4° del artículo 6° del Decreto 2462 de 2013, en el hecho consistente en que "[...] la instrucción impuesta al sector prestador, en ningún momento fija criterios técnicos y jurídicos que permitan prestar los servicios en salud en forma adecuada, ante la problemática central y neural del sector [...]"[11].
Finalmente, señaló que la Circular 013 de 2010 causa un perjuicio irremediable: i) "[...] a los hospitales y clínicas del país, quienes verán menoscabados sus legítimos derechos al pago de los servicios de salud prestados a los afiliados a las EPS, con el consecuente detrimento patrimonial y deterioro financiero que puede apreciarse en tan solo una muestra de 146 hospitales, a quienes las EPS les adeudan 7.1 billones de pesos [...]"[12]; y, ii) a los usuarios pues "[...] los hospitales y clínicas deberán atenderlos aun sin contar con los recursos e insumos necesarios, bajo cualquier circunstancia, (....) so pena de verse incursos en investigaciones y sanciones por parte del ente de vigilancia y control [...]".
II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR
II.1. De la solicitud de suspensión provisional se corrió traslado a la parte demandada[14].
II.2. La Superintendencia Nacional de Salud, por intermedio de apoderado judicial, al pronunciarse acerca de la medida cautelar, solicitó su desestimación[15], con fundamento en los siguientes argumentos:
En primer lugar, manifestó que, de conformidad con el numeral 4° del artículo 6° del Decreto 2462 de 2013, a la Superintendencia Nacional de Salud le compete impartir instrucciones a sus vigilados para la prestación del servicio de salud, expidiendo así el acto acusado conforme a las facultades legalmente otorgadas.
Respecto de la vulneración del artículo 13 de la Constitución Política y con base en la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia del principio de igualdad, señaló que en el presente caso se pretende la comparación de sujetos disímiles no equiparables. Así, anotó que las EPS e IPS "[...] tienen naturaleza y funciones diferentes, debidamente establecidas en el sistema, por lo que no es posible realizar un juicio de comparación, como si estuviéramos frente a entidades iguales [...]"[16].
Adicionalmente, señaló que: "[...] no es de recibo la apreciación del actor en la que indica que (...) la Superintendencia no ha impartido instrucciones en el mismo sentido dirigidas a las EPS, (...) para cumplir las obligaciones que adquieren con los prestadores [...]" pues "[...] las instrucciones impartidas en la Circular 013 de 2016, no constituyen lineamientos aislados o excluyentes a los impartidos a las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios (EAPB) mediante las Circulares 014 y 016 de 2015, en las cuales se impartieron instrucciones respecto de los plazos de reporte de información establecidos relacionados con el giro directo los recursos del SGSSS y sobre las prácticas indebidas en el flujo de recursos del Sistema, respectivamente [...]"[17].
Por ello, reiteró "[...] el compromiso de la Superintendencia Nacional de velar por la eficiencia en la generación, recaudo, flujo, administración, custodia y aplicación de los recursos del Sistema con destino a la prestación de los servicios; sin que pueda desconocerse que el derecho a la salud es un derecho fundamental [...]" y que, por lo tanto, el objeto del acto enjuiciado "[...] es impedir que se creen barreras que obstaculicen el acceso a la prestación del servicio, y con ello propender por (...) la prestación del mismo en condiciones de igualdad y oportunidad a los usuarios [...]"[18].
De otro lado y en lo ateniente al juicio de reproche sostenido por la parte demandante, según el cual la Circular 14 le permite a las aseguradoras desconocer las obligaciones a su cargo para con los prestadores y usuarios, precisó que "[...] al interior del Sistema General de Seguridad Social en Salud, existe normatividad relacionada con los requisitos que deben cumplir los acuerdos celebrados entre asegurador y prestador, sobre el flujo recursos, por lo que carece de todo sustento afirmar que el acto administrativo demandado genera una incertidumbre respecto de la obligación de pago de las EPS. De hecho, el mismo demandante relaciona en su solicitud varías normas que contemplan el deber de las EPS de pagar por los servicios prestados y relacionadas con el flujo de recursos [...]".
Y, adicionalmente, indica que: "[...] de conformidad con la normatividad vigente, entre las entidades responsables del pago (ERP) y los prestadores de servicios de salud (PSS), se celebra un acuerdo de voluntades, cuyos requisitos mínimos de la negociación y la suscripción, se encuentran contemplados el Decreto 780 de 2016. Entonces, en los contratos de prestación de servicios de salud entre una EPS e IPS deben consagrarse unas condiciones y aspectos mínimos que regulen la relación bilateral, entre ellos, los servicios contratados, los mecanismos y formas de pago, así como los mecanismos para la solución de conflictos, entre otros. En consecuencia, es mediante lo pactado que las partes pueden solucionar los conflictos de cualquier índole y no por medio de las vías de hecho o acciones que afecten la prestación del servicio [...]".
III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA
III.1. Actos administrativos enjuiciados
"[...] CIRCULAR EXTERNA 13 DE 2016
(septiembre 15)
Diario Oficial No. 49.998 de 16 de septiembre de 2016
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
PARA: INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SERVICIOS DE SALUD, ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD Y ENTIDADES TERRITORIALES.
DE: SUPERINTENDENTE NACIONAL DE SALUD.
ASUNTO: DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD
FECHA: 15 septiembre de 2016
CONSIDERACIONES
I. Marco Jurídico
De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado.
Por otra parte, el artículo 2 de la Ley 1751 de 2015 señala que el derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo y comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud y dispuso que se encuentra a cargo del Estado el deber de adoptar políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación a todas las personas.
Asimismo, el artículo 6 de la citada ley establece los principios y elementos del derecho fundamental a la salud.
Ahora bien, la Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control, tiene como objetivos, entre otros:
" ...(b) Exigir la observancia de los principios y fundamentos del servicio público esencial de seguridad social en salud, (c) Vigilar el cumplimiento de las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud y promover el mejoramiento integral del mismo; (d) Proteger los derechos de los usuarios, en especial su derecho al aseguramiento y al acceso al servicio de atención en salud, individual y colectiva, en condiciones de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y estándares de calidad en las fases de promoción, prevención, tratamiento y rehabilitación en salud; (e) Velar porque la prestación de los servicios en salud se realicen sin ningún tipo de presión o condicionamiento frente a los profesionales de la medicina y las instituciones prestadoras de salud, f) Velar por la eficiencia en la generación, recaudo, flujo, administración, custodia y aplicación de los recursos con destino a la prestación de los servicios de salud;(...)"
Por su parte, el numeral 4 del artículo 6o del Decreto número 2462 de 2013, establece que es función de la Superintendencia Nacional de Salud:
(...) 4. Emitir instrucciones a los sujetos vigilados sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones normativas que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación".
Respecto de la prestación de servicios de atención en salud, el objetivo de la Superintendencia es vigilar que dicha prestación individual y colectiva se haga en condiciones de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y estándares de calidad, en fases de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación. Asimismo, son sujetos de inspección, vigilancia y control por parte de la Superintendencia Nacional de Salud (i) las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Contributivo y Subsidiado, (ii) las Direcciones Territoriales de Salud, (iii) los prestadores de servicios de salud públicos, privados, mixtos, entre otros.
La Superintendencia Nacional de Salud a través de las facultades dispuestas en el Decreto número 2462 de 2013 y el artículo 38 de la Ley 1122 de 2007, podrá actuar como conciliadora, de oficio o a petición de parte, en los conflictos que surjan entre sus vigilados y/o entre estos y los usuarios y así mismo, ejercerá control sobre las entidades territoriales respecto del cumplimiento de este deber legal, de conformidad con lo previsto en el numeral 121.2 del artículo 121 de la Ley 1438 de 2011.
En este contexto, es importante señalar que las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables del aseguramiento y la gestión del riesgo en salud, la articulación de los servicios que garantizan el acceso efectivo al mismo, la garantía de la calidad en la prestación de los servicios de salud y la representación del afiliado ante el prestador por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía y su función básica en el régimen contributivo consiste en organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Beneficios con cargo a la UPC a los afiliados y girar, la diferencia que se produzca entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía.
Por su parte, el artículo 3 del Decreto número 1011 de 2006 establece: "Características del SOGCS. 2. Oportunidad. Es la posibilidad que tiene el usuario de obtener los servicios que requiere, sin que se presenten retrasos que pongan en riesgo su vida o su salud. Esta característica se relaciona con la organización de la oferta de servicios en relación con la demanda y con el nivel de coordinación institucional para gestionar el acceso a los servicios." (Negrilla y subraya fuera de texto).
Asimismo, el artículo 7° del Decreto-ley 1281 de 2002 establece el procedimiento de cobro de las cuentas, facturas o reclamaciones ante las EPS, EPS-S, las entidades territoriales y el Fosyga.
Dentro de este contexto, el artículo 6 del Decreto número 4747 de 2007, actualmente compilado en el artículo 2.5.3.4.6 del Decreto número 780 de 2016, consagra que dentro de las condiciones mínimas que deben ser incluidas en los acuerdos de voluntades para la prestación de servicios, las ERP y los PSS deben acordar mecanismos para la solución de conflictos.
Asimismo, el artículo 29 de la Ley 1438 de 2011 consagra que el Ministerio de Salud y Protección Social podrá girar recursos y hacer pagos directos a las Instituciones Prestadoras de Salud.
Para el efecto, en atención al procedimiento establecido en la Circular Conjunta número 030 de 2013, la Superintendencia Nacional de Salud expidió la Circular Externa número 14 de 2015, en la que se estableció el seguimiento al giro directo de los recursos y la Circular Externa número 16 de 2015, en la que se impartieron instrucciones sobre prácticas indebidas relacionadas con el flujo de los recursos del Sistema y las sanciones a las cuales podrían eventualmente verse expuestos los vigilados que las incumplieran.
En este sentido, de conformidad con el numeral 4 del artículo 6o del Decreto número 2462 de 2013 el cual dispone que es función de la Superintendencia Nacional de Salud "Emitir instrucciones a los sujetos vigilados sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones normativas que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación.", en concordancia con los numerales 5 y 6 del artículo 7 ibídem, se establece como función del Superintendente Nacional de Salud la de "Impartir a los sujetos vigilados, las directrices e instrucciones para el debido cumplimiento de las disposiciones que regulan su actividad" e "Impartir las instrucciones a los sujetos vigilados, sobre la manera como deben administrar los riesgos propios de su actividad.", a continuación se imparten las siguientes instrucciones:
INSTRUCCIONES
Las siguientes instrucciones están dirigidas a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud públicas, privadas o mixtas, a las Entidades Promotoras de Salud públicas, privadas o mixtas (EPS) y a las entidades territoriales siguiendo lo determinado por el artículo 121 de la Ley 1438 de 2011. En adelante, se hará referencia a estas como "entidades vigiladas".
Primera. Prestación de servicios de salud y remoción de barreras. Las entidades vigiladas deberán garantizar el acceso a los servicios de salud y no podrán implementar estrategias de cierre de servicios de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, como mecanismo para exigir el pago de obligaciones a cargo de sus aseguradores y tampoco podrán utilizar otras medidas, acciones o procedimientos administrativos de cualquier tipo, que directa o indirectamente obstaculicen, dificulten o limiten el acceso a los servicios de salud por parte de los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud.
Segunda. Atención oportuna. Las entidades vigiladas deben proporcionar a todos sus afiliados y pacientes una atención o asistencia médica oportuna, sin que se presenten retrasos o barreras administrativas que pongan en riesgo su vida o su salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 2.5.1.2.1, del Decreto número 780 de 2016.
Tercera. Accesibilidad. Las entidades vigiladas deben proporcionar una atención en términos de accesibilidad a los servicios y tecnologías en salud de sus afiliados/pacientes, lo cual comprende la no discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso a la información, como lo determina el literal c), del artículo 6o de la Ley 1751 de 2015.
Cuarta. Integralidad. Las entidades vigiladas no podrán imponer barreras de acceso administrativas a la atención integral del afiliado/paciente que conlleven al fraccionamiento de la atención en salud requerida.
Quinta. Inspección, vigilancia y control. En concordancia con lo establecido en los artículos 43 y 45 de la ley 715 de 2001, las Entidades Territoriales ejercerán la inspección y vigilancia de los Prestadores de Servicios de Salud dentro de su jurisdicción, para efectos de verificar el cumplimiento de las presentes instrucciones.
Sexta. Sanciones. La inobservancia e incumplimiento de las instrucciones consignadas en la presente circular, de conformidad con lo establecido en los numerales 11 y 12 del artículo 130 y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley 1438 de 2011, dará lugar al inicio de procesos administrativos sancionatorios tanto a título personal como institucional, sin perjuicio de las responsabilidades disciplinarias, penales o civiles que puedan derivarse y las sanciones que puedan imponer otras autoridades judiciales y/o administrativas.
Séptima. Derogatoria y vigencia. La presente circular rige a partir de su publicación y deroga cualquier otra circular o instrucciones que le resulten contrarias. [...]"
III.2. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo
Sobre la finalidad de las medidas cautelares[19], la Corte Constitucional se ha pronunciado de la siguiente manera:
"[...] Las medidas cautelares, son aquellos mecanismos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea materialmente ejecutada. Por ello, esta Corporación señaló, en casos anteriores, que estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la Ley no estableciera mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del derecho controvertido [...]"[20].
En este sentido, la Constitución Política le reconoce a la jurisdicción contencioso administrativa la potestad de suspender, provisionalmente, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnación por vía judicial, pero sólo por los motivos y con los requisitos que establezca la ley[21].
Cabe resaltar que uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrativos, y en su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para "proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia".
En esta última disposición (art. 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de parte -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
En cuanto al compendio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; ii) conservativas (numeral 1 primera parte), si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.[22]
Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determinan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de alguna de las cautelas enunciadas en el artículo 230.
En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma que señala que "podrá decretar las que considere necesarias"[23]. No obstante lo anterior, a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar "documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla" (Resaltado fuera del texto).
Sobre este asunto, en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez), señaló:
"[...] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho [...]"[24] (Negrillas fuera del texto).
Por su parte, la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), sostuvo lo siguiente:
"[...] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del Juez no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el Juez se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad [...]"[25](Negrillas no son del texto).
Así pues, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, deberá verificarse la concurrencia de los elementos tradicionales que ameritan la imposición de la cautela, a saber: (i) fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, (ii) periculum in mora, o perjuicio de la mora, y, (iii) la ponderación de intereses.
III.3. La medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto acusado
En el marco de las diversas medidas cautelares instauradas en el nuevo proceso contencioso administrativo[26], se encuentra la figura de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos prevista en el artículo 238 de la Constitución Política y desarrollada en los artículos 231[27] y siguientes del CPACA.
Entre sus características principales se destaca su naturaleza cautelar, temporal y accesoria, tendiente a evitar que actos contrarios al ordenamiento jurídico puedan continuar surtiendo efectos, mientras se decide de fondo su constitucionalidad o legalidad, en el proceso ordinario en el que se hubiere decretado tal medida. Es por ello que su finalidad está dirigida a "evitar, transitoriamente, que el acto administrativo surta efectos jurídicos, en virtud de un juzgamiento provisorio del mismo, salvaguardando los intereses generales y el Estado de derecho".[28]
De otra parte, es preciso resaltar que el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la "manifiesta infracción de la norma invocada", indicándose que en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto. Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas[29].
Dicho lo anterior, es menester indicar que esta Corporación, en el auto de 13 de mayo de 2015[30], citado anteriormente, ha señalado que:
"[...] la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio [...]".
Tal visión ha sido compartida por esta Sección en el auto de 27 de agosto de 2015[31], en el cual subrayó lo siguiente:
"[...] En esta providencia no se está adoptando decisión de fondo, pues lo que se resuelve es la solicitud de suspensión provisional, la cual se niega mediante auto interlocutorio, entre otras razones, porque no se configuran los requisitos que la Jurisprudencia y la Doctrina denominan Fumus bonis iuris (apariencia de buen derecho) y periculum in mora (necesidad de urgencia de la medida cautelar)".
Los principios y requisitos enunciados se concretan, a juicio de este Despacho, en las previsiones especiales del inciso primero del artículo 231 del CPACA para esta modalidad de cautela, sin perjuicio del análisis que para el caso en concreto deba realizar el Juez en relación con la necesidad de la urgencia de la medida cautelar.
Acerca de la forma en la que el Juez debe abordar este análisis inicial, la citada providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), sostuvo:
"[...] Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa. Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2º del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final [...]" (Resaltado fuera del texto).
Como lo refiere la providencia transcrita, es importante la prevención efectuada por el legislador al advertir que, la decisión sobre la medida cautelar, de ningún modo implica prejuzgamiento, teniendo en cuenta que, como lo ha precisado la Jurisprudencia de esta Sala, se trata de "mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto"[32].
IV. EL CASO CONCRETO
IV.1. En el presente caso la parte actora solicitó la suspensión provisional de la Circular 013 de 15 de septiembre de 2010, por cuanto consideró que la referida disposición desconoce, en concreto, el artículo 13 de la Constitución Política, el artículo 1546 del Código Civil, el literal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007, el articulo 56 de la Ley 1438 de 2011 y el numeral 4° del artículo 6 del Decreto 2462 de 2013.
En tal sentido, adujo que la Circular 013 contraviene el principio a la igualdad en tanto le impuso a las IPS la carga desproporcionada de no poder exigir a las EPS la condición resolutoria tácita de los acuerdos de prestación, contemplada en el artículo 1546 del Código Civil, a pesar del incumplimiento de la obligación contractual de pagar por los servicios prestados a los afiliados emanada de lo dispuesto en el literal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007, en la Ley 1438 de 2011 y en el artículo 2.3.2.2.8 del Decreto 780 de 2016.
IV.2. La entidad accionada, por su parte, desestimó tajantemente los cargos elevados en la solicitud de la medida cautelar, tras considerar que el objeto del acto enjuiciado es impedir que se creen barreras que obstaculicen el ejercicio del derecho fundamental a la salud. Adicionalmente, explicó que los incumplimientos en los acuerdos celebrados entre asegurador y prestador deben resolverse a través de los mecanismos legales establecidos para tal efecto, razón por la cual las instrucciones contenidas en la Circular 013 de 2016, se interpretan de manera armónica con lo previsto en las Circulares 014 y 016 de 2015, mas aun si se tiene en cuenta que las EPS e IPS tienen una naturaleza y funciones distintas, razón por la cual no es posible su comparación.
IV.2. Así las cosas y con miras a abordar las acusaciones formuladas por la parte demandante, este Despacho considera pertinente estudiar, de manera preliminar, la potestad estatal de regular el mercado del servicio de salud con miras a garantizar el cumplimiento de fines superiores.
IV.2.1. La intervención reforzada del Estado en materia de salud para garantizar el principio de continuidad.
De conformidad con los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, la salud es un servicio público a través del cual el Estado garantiza el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
Este derecho, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, de rango fundamental y autónomo, se define como "[...] la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser [...]"[33].
En tal sentido, el artículo 2° de la Ley 1751 de 2015[34] señala que "[...] el derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo (...) comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado [...]".
Así, al Estado le resulta exigible efectuar una intervención reforzada en materia de salud "[...] que se dirige a superar la tensión entre el interés privado existente en el seno de las empresas y el interés general involucrado en tal actividad, máxime cuando se está ante la prestación de un servicio básico para la sociedad que propende por el derecho irrenunciable a la salud que tienen todos los habitantes [...]"[35]. La cual, al tenor de lo dispuesto en el artículo 333 de la Carta Superior, lleva aparejada la facultad de restringir las libertades económicas de los particulares que concurren a su prestación dentro de los fines propios del bien común.
Por ello, el Ejecutivo puede intervenir en la regulación de la economía en ejercicio de sus potestades reglamentarias y de inspección, vigilancia y control[36], llevando a cabo una concreción administrativa de los elementos centrales definidos previamente por la ley.
Es en este contexto que el artículo 5° de la Ley 1751 reconoce que el Estado es responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho fundamental a la salud y, para ello, entre otros aspectos, debe asegurar la coordinación armónica de las acciones de todos los agentes del Sistema; velar por el cumplimiento de sus principios; establecer mecanismos para evitar la violación de tal garantía y ejercer una adecuada inspección, vigilancia y control.
Por ende, el Estado colombiano, al garantizar la libertad económica y la iniciativa privada, debe aceptar que tales prerrogativas no son absolutas y, por lo tanto, es posible limitarlas por virtud de la ley y los reglamentos, en procura de garantizar, entre otros, los principios de disponibilidad[38], accesibilidad[39], pro homine[40], continuidad[41], oportunidad[42] y sostenibilidad[43], previstos en artículo 6 de la norma ibídem.
Valga aclarar que en virtud del principio de continuidad, a las personas afiliadas a una EPS en el régimen subsidiado o contributivo, se les garantiza la atención permanente, estando proscritas las interrupciones injustificadas. Dicha continuidad se fundamenta en los principios de efectividad, eficiencia y confianza legítima (art. 83 de la C.P.). Sobre el particular, la Corte Constitucional en la sentencia SU-562 de 1999 estableció que la prestación del mencionado servicio es efectiva, cuando al paciente no se le somete a interrupciones injustificadas en el manejo de sus patologías[44].
Ahora bien, la Corte Constitución, en la sentencia T-760 de 2008, consideró que hay interrupción injustificada de un servicio de salud, cuando las razones con base en las cuales la entidad responsable niega la prestación se fundamentan en consideraciones ajenas a la salud del paciente.
Por ello, este Despacho considera, prima facie, que el ejercicio de los mecanismos de solución de controversias entre IPS y EPS no puede afectar los derechos de los usuarios del servicio de salud, pues presionar dicho pago a través de acciones que pongan en riesgo este derecho fundamental quebranta los principios de efectividad, eficiencia y confianza legítima.
IV.3. En ese orden de ideas, el Despacho procede a analizar los cargos propuestos como fundamento de la solicitud de suspensión provisional de la Circular 013 de 15 de septiembre de 2016, a saber:
IV.3.1. Presunta violación del artículo 13 de la Constitución Política
Alega la parte actora que la circular acusada contraviene el principio a la igualdad, en tanto impone cargas injustificadas a las IPS, facultando a las EPS para que desconozcan las "[...] obligaciones con las instituciones hospitalarias, lo cual expone a estas últimas a una situación inequitativa y desequilibrada en la imposición de instrucciones y sanciones por parte del ente de vigilancia y control [...]"[45].
Nótese que para analizar la violación del derecho a la igualdad, la Sala Plena de esta corporación judicial ha establecido que se requiere establecer si entre actores en situaciones iguales se otorgó un trato diferente sin justificación alguna, o si se brindó un trato igual, debiéndose adoptar uno diferenciado, en virtud de las circunstancias disímiles. Así se dispuso en sentencia de 2 de mayo de 2018, lo siguiente:
"[...] En relación con este aspecto, la Sala Plena recuerda que el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, se analiza desde dos perspectivas: (i) la formal o ante la ley[46] y (ii) la material o de trato[47]. Con el objetivo de determinar cuándo existe una vulneración del derecho a la igualdad, bien sea en su modalidad formal o material, es necesario precisar si ante situaciones iguales se otorga un trato diferente sin justificación alguna; o por el contrario, si a personas o circunstancias distintas se les brinda un trato igual pese a que debe prohijarse uno diferenciado acorde con el mandato constitucional.
Para el efecto, la jurisprudencia constitucional ha diseñado el test integrado de igualdad, compuesto por tres etapas de análisis a saber: (i) determinación de los criterios de comparación, esto es, si se trata de sujetos de la misma naturaleza, (ii) definir si existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales y (iii) concluir si la diferencia de trato está justificada constitucionalmente [...]"[48].
En ese mismo sentido, la Corte Constitucional ha señalado que el derecho a la igualdad es una garantía de naturaleza relacional, lo que trae como consecuencia que se debe dar trato igual a quien se encuentra en las mismas situaciones de hecho y de derecho y, por el contrario, un trato diferencial a quien se encuentre en una situación jurídica o fáctica distinta. La sentencia C-178 de 2014 precisa lo expuesto de la siguiente manera:
"[...] En ese orden de ideas, la Corporación ha resaltado que el principio de igualdad posee un carácter relacional, lo que significa que deben establecerse dos grupos o situaciones de hecho susceptibles de ser contrastadas, antes de iniciar un examen de adecuación entre las normas legales y ese principio. Además, debe determinarse si esos grupos o situaciones se encuentran en situación de igualdad o desigualdad desde un punto de vista fáctico, para esclarecer si el Legislador debía aplicar idénticas consecuencias normativas, o si se hallaba facultado para dar un trato distinto a ambos grupos; en tercer término, debe definirse un criterio de comparación que permita analizar esas diferencias o similitudes fácticas a la luz del sistema normativo vigente; y, finalmente, debe constatarse si (i) un tratamiento distinto entre iguales o (ii) un tratamiento igual entre desiguales es razonable. Es decir, si persigue un fin constitucionalmente legítimo y no restringe en exceso los derechos de uno de los grupos en comparación [...]".
De conformidad con lo anterior, el Despacho advierte que el cargo planteado por la parte demandante carece de vocación de prosperidad, pues lo cierto es que se pretende la comparación de sujetos a los cuales el sistema general de seguridad social en salud les ha atribuido distintas funciones y responsabilidades.
Precisamente, los artículos 177[49] y 185[50], señalan que a las EPS (Entidad Promotora de Servicios de Salud) les corresponde afiliar a los usuarios a los servicios de salud, gestionar la parte administrativa y comercial del servicio y articular a las IPS para hacer efectiva la prestación; mientras que las IPS (Institución Prestadoras de Servicios de Salud) están encargadas de prestar aquellos servicios.
En atención a lo anterior, es claro que para el adecuado funcionamiento de dicho sistema, la Superintendencia Nacional de Salud esta facultada para expedir instrucciones que permitan el cumplimiento de la normatividad de acuerdo al rol específico de cada actor y, por tal razón, se desestima el citado argumento.
IV.3.2. Presunta violación del artículo 1546[51] del Código Civil
En lo ateniente al segundo cargo sostenido por el actor, esto es, aquel relacionado con el presunto desconocimiento del artículo 1546 del Código de Civil, considera el Despacho que dicho planteamiento no cuenta con vocación de prosperidad pues, de un primer acercamiento a la controversia, si bien el acto acusado consagra un régimen especial para el ejercicio de las facultades de cobro, este puede entenderse como un desarrollo de la norma general aplicable, en atención a las especificidades de los contratos celebrados en el sistema de salud.
En efecto, la figura de la condición resolutoria contemplada el artículo 1546[52] del Código Civil, no se opone a la potestad prevista en el artículo 2.5.3.4.6 del Decreto 780 de 2016[53], toda vez que, en este régimen especial, el legislador previo de manera especifica que los actores del sistema podían pactar mecanismos legales para garantizar el pago de los montos adeudados por las EPS a las IPS, los cuales no pueden contravenir el principio de continuidad:
"[...] Artículo 2.5.3.4.6. Condiciones mínimas que deben ser incluidas en los acuerdos de voluntades para la prestación de servicios. Independientemente del mecanismo de pago que se establezca en los acuerdos de voluntades para la prestación de servicios, estos deberán contener, como mínimo los siguientes aspectos:
1. Término de duración.
2. Monto o los mecanismos que permitan determinar el valor total del mismo.
3. Información general de la población objeto con los datos sobre su ubicación geográfica y perfil demográfico.
4. Servicios contratados.
5. Mecanismos y forma de pago.
6. Tarifas que deben ser aplicadas a las unidades de pago.
7. Proceso y operación del sistema de referencia y contrarreferencia.
8. Periodicidad en la entrega de Información de Prestaciones de Servicios de Salud, RIPS.
9. Periodicidad y forma como se adelantará el programa de auditoría para el mejoramiento de la calidad y la revisoría de cuentas.
10. Mecanismos de interventoría, seguimiento y evaluación del cumplimiento de las obligaciones, durante la vigencia del acuerdo de voluntades.
11. Mecanismos para la solución de conflictos.
12. Mecanismos y términos para la liquidación o terminación de los acuerdos de voluntades, teniendo en cuenta la normatividad aplicable en cada caso. [...]" (Subraya el Despacho)
Así las cosas, el acto acusado lo que pretende es la armonización del ejercicio de las facultades de cobro, con miras a la garantía constitucional de asegurar la prestación continua del servicio de salud, consagrada, de manera especifica, en el artículo 53 de la ley 1438 de 2011[54], en los siguientes términos:
"[...] ARTÍCULO 53. PROHIBICIÓN DE LIMITACIONES AL ACCESO. Están prohibidos aquellos mecanismos de pago, de contratación de servicios, acuerdos o políticas internas que limiten el acceso al servicio de salud o que restrinjan su continuidad, oportunidad, calidad o que propicien la fragmentación en la atención de los usuarios [...]"
Todo ello, al tenor de lo dispuesto en el artículo 8° de la Ley 1751, norma según la cual "[...] los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador [...]" y, por ende, "[...] no podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario [...]".
Es por ello que, tal y como lo recordó la entidad demandada, el régimen de salud contempla "[...] diferentes mecanismos para agilizar pagos y flujo de recursos en el SGSSS, entre otros, como las líneas de créditos blandas a las EPS e IPS, saneamiento directo de pasivos de las ESE, ampliar las estrategias de compra de cartera [...]", establecidos en los artículos 29[55] de la Ley 1438 de 2011; 2.6.1.5.1[56] del Decreto 780; y 6°, 7° y 9°[57] de la Ley 1797 de 2016[58], cuya finalidad es "[...] depurar los pasivos de los prestadores de servicios de salud otorgando liquidez a estas entidades [...]".
Adicionalmente, encuentra el Despacho que en materia de libertades contractuales, a través de la C-260 de 200854, la Corte Constitucional consideró que la forma de pago en los contratos de prestación de servicios de salud, diferentes al de capitación, mejora el flujo de recursos hacia las IPS y "[...] se trata de una medida que efectivamente protege los derechos de los usuarios, al garantizar un flujo continuo de recursos para los prestadores de servicios de salud, sin afectar excesivamente la libertad económica de las Entidades Promotoras de Salud [...]".
En igual sentido, mediante sentencia C-675 de 200857, la Corte sostuvo que la obligación de las EPS prevista en el artículo 13 de la ley 1122 de pagar a las IPS mes anticipado el 100% del valor del contrato cuando optan por la modalidad de pago por capitación no es desproporcionada, pues está acorde con la naturaleza de ese contrato y asegura el flujo oportuno de recursos a las IPS.
Por todo ello, el Despacho considera que existen diversos mecanismos especiales del régimen de salud, cuya finalidad es que las IPS puedan cobrar lo debido a las EPS, a fin de garantizar tanto la sostenibilidad del Sistema, así como asegurar el ejercicio del derecho a la salud; por lo tanto, para tal cometido las IPS deben ejercer los mecanismos legales establecidos en el régimen especial de salud.
IV.3.3. Presunta violación del literal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007 y del articulo 56 de la Ley 1438 de 2011.
De otra parte, en cuanto a los argumentos presentados por la parte actora referidos al desconocimiento del literal d) del artículo 13 de la Ley 1122 de 2007 y del artículo 56 de la Ley 1438 de 2011 que establecen el "[...] deber legal que le asiste a las EPS de pagar a las IPS por los servicios prestados a sus afiliados tanto del régimen contributivo como el subsidiado, en los plazos, términos y condiciones establecidos [...][59]", el Despacho no comparte la posición sostenida por la parte demandante teniendo en cuenta que la finalidad del acto acusado"[...] es impedir que se creen barreras que obstaculicen el acceso a la prestación del servicio, y con ello propender por (...) la prestación del mismo en condiciones de igualdad y oportunidad a los usuarios [...]"[60], mientras que el objetivo de promover la sostenibilidad financiera puede alcanzarse a través de otros mecanismos legales, lo que hace que dicha instrucción resulte en si misma proporcional.
Por ende, no se evidencia una violación que surja de la confrontación del acto administrativo demandado con las normas aquí aludidas, por lo que no es viable decretar su suspensión provisional con fundamento en las consideraciones que al respecto hizo la parte actora.
IV.3.4. Presunta violación del numeral 4° del artículo 6[61] del Decreto 2462 de 2013.
Finalmente, en lo que respecta al argumento según el cual se desconoce el numeral 4° del artículo 6° del Decreto 2462 de 2013, en tanto "[...] la instrucción impuesta al sector prestador, en ningún momento fija criterios técnicos y Jurídicos que permitan prestar los servicios en salud en forma adecuada, ante la problemática central y neural del sector, sino que impone una carga a todas luces desproporcionada [...]"[62], es menester efectuar las siguientes precisiones:
Las funciones de inspección, vigilancia y control que son distintas pero a su vez complementarias entre sí, se fundamentan en lo dispuesto en los artículos 150 (numeral 8), 189 (numerales 21, 22, 24 y 26), 370 y 372 de la Constitución Política, siendo su titular el Presidente de la República o la autoridad en la que éste delegue dicho cometido, de conformidad con el artículo 211 constitucional.
Ciertamente, en materia de salud dicha responsabilidad la ejerce la Superintendencia Nacional de Salud, en tanto le corresponde: i) fijar las políticas de inspección, vigilancia y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud; ii) exigir la observancia de los principios y fundamentos del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud; iii) vigilar el cumplimiento de las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud y promover el mejoramiento integral del mismo; iv) proteger los derechos de los usuarios, en especial, su derecho al aseguramiento y al acceso al servicio de atención en salud, individual y colectiva, en condiciones de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y estándares de calidad en las fases de promoción, prevención, tratamiento y rehabilitación en salud; y, v) velar porque la prestación de los servicios de salud se realice sin ningún tipo de presión o condicionamiento frente a los profesionales de la medicina y las instituciones prestadoras de salud, entre otros aspectos (artículo 39 Ley 1122 de 2007).
Ahora bien, el artículo 35 de la Ley 1122 de 2007[63], define las atribuciones de vigilancia y control de la Superintendencia demandada en los siguientes términos:
"[...] Artículo 35. Definiciones. Para efectos del presente capítulo de la ley, se adoptan las siguientes definiciones:
B. Vigilancia: La vigilancia, consiste en la atribución de la Superintendencia Nacional de Salud para advertir, prevenir, orientar, asistir y propender porque las entidades encargadas del financiamiento, aseguramiento, prestación del servicio de salud, atención al usuario, participación social y demás sujetos de vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud, cumplan con las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud para el desarrollo de este.
C. Control: El control consiste en la atribución de la Superintendencia Nacional de Salud para ordenar los correctivos tendientes a la superación de la situación crítica o irregular (jurídica, financiera, económica, técnica, científico-administrativa) de cualquiera de sus vigilados y sancionar las actuaciones que se aparten del ordenamiento legal bien sea por acción o por omisión [...]".
Adicionalmente, señala el artículo 37 de la norma ibídem que la citada Superintendencia debe propender en sus actuaciones, por: i) el aseguramiento, cuyo objetivo es vigilar el cumplimiento de los derechos derivados de la afiliación o vinculación de la población a un plan de beneficios de salud; ii) la prestación de servicios de atención en salud pública, cuyo objetivo es vigilar que dicha en salud individual y colectiva se haga en condiciones de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y estándares de calidad, en las fases de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación; y, iii) la atención al usuario, cuyo objetivo es garantizar el cumplimiento de los derechos de los usuarios en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, así como los deberes por parte de los diferentes actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Por todo lo dicho el Despacho no comparte el juicio de reproche sostenido por la parte demandante, si se tiene en cuenta que el objetivo especifico del acto cuestionado se circunscribe a garantizar el principio de continuidad en la prestación del servicio, sin que la instrucción resulte desproporcionada puesto que existen otros mecanismos legales para garantizar los demás objetivos de sostenibilidad aludidos por el accionante, los cuales también han sido cobijados por las labores de vigilancia y control ejercidas por la entidad demandada, a través de las circulares 14[64] y 15[65] de 2016.
En conclusión, en el presente caso, el actor no cumplió con la carga argumentativa y probatoria suficientes para concluir en la necesidad e inminencia de decretar la medida cautelar de suspensión provisional de la circular acusada, pues para este momento del proceso no se evidencia: (i) la verosimilitud del derecho invocado o la llamada "apariencia de buen derecho" (fumus boni iuris) en la solicitud incoada, que se traduciría en últimas, en las probabilidades de éxito de la pretensiones; (ii) la demostración de la existencia de un riesgo por la demora en el trámite procesal hasta que se adopte una decisión definitiva (periculum in mora); ni (iii) en un juicio de ponderación de intereses mediante el cual resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.
Por lo anteriormente expuesto, se negará la solicitud de suspensión provisional, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria,
R E S U E L V E:
NEGAR la solicitud de suspensión provisional de la Circular 013 de 15 de septiembre de 2016, "De la prestación del servicio de salud", expedida por la Superintendencia Nacional de Salud.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,
ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Consejero de Estado
[1] Folio 130 a 148 del cuaderno de medida cautelar.
[2] Folio 132 del cuaderno de medida cautelar.
[3] Folio 132 del cuaderno de medida cautelar.
[4] Folio 132 del cuaderno de medida cautelar.
[5] Folio 133 del cuaderno de medida cautelar.
[6] Folio 133 del cuaderno de medida cautelar.
[7] Folio 133 del cuaderno de medida cautelar.
[8] Folio 142 del cuaderno de medida cautelar.
[9] Folio 142 del cuaderno de medida cautelar.
[10] Folio 143 del cuaderno de medida cautelar.
[11] Folio 144 del cuaderno de medida cautelar.
[12] Sobre el particular explicó que "según las categorías de deuda presentadas en el estudio, la mayor participación en la deuda total corresponde a las EPS del Régimen Contributivo (38.9%), seguida por las EPS-S del Régimen Subsidiado 32.8% y en tercer lugar el Estado (9.5%), la cual incluye la deuda de las Entidades Territoriales de salud y el Operador Fiduciario del FOSYGA. Estas tres categorías concentran el 81.2% de la deuda total registrada a diciembre de 2015".
[13] Folio 132 del cuaderno de medida cautelar.
[14] Folio 142 del cuaderno de medida cautelar.
[15] Folio 155 al 163 del cuaderno de medida cautelar.
[16] Folio 157 del cuaderno de medida cautelar.
[17] Folio 159 del cuaderno de medida cautelar.
[18] Folio 159 del cuaderno de medida cautelar.
[19] Sobre la finalidad de las medidas cautelares, consultar también la providencia de 13 de mayo de 2015 (Expediente núm. 2015-00022, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa), en la que se aseveró: "[...] se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda 'la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón."
[20] Corte Constitucional, Sentencia C-834/13. Referencia: Expediente D -9509. Demandante: Martín Bermúdez Muñoz. Acción de inconstitucionalidad contra el artículo 613 (parcial) de la Ley 1564 de 2012 "Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso". Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil trece (2013).
[21] Constitución Política, artículo 238.
[24] Providencia de 17 de marzo de 2015, Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez.
[25] Sobre la aplicación de la proporcionalidad, la misma providencia indicó: "(...) Se ha sostenido en anteriores ocasiones: (...) Allí donde el Juez Administrativo no esté gobernado por reglas, lo más posible es que la actuación se soporte en principios o mandatos de optimización, luego la proporcionalidad y ponderación no son metodologías extrañas en la solución de conflictos y en la reconducción de la actividad de la jurisdicción contencioso administrativa al cumplimiento material de los postulados del Estado social de derecho. En todo caso, la proporcionalidad y la ponderación no representan ni la limitación, ni el adelgazamiento de los poderes del juez administrativo, sino que permiten potenciar la racionalidad y la argumentación como sustento de toda decisión judicial. Cabe, entonces, examinar cómo se sujeta la actividad discrecional del juez administrativo a las reglas de la ponderación, como expresión más depurada del principio de proporcionalidad' // En consecuencia, la observancia de este razonamiento tripartito conlleva a sostener que en la determinación de una medida cautelar, que no es más que la adopción de una medida de protección a un derecho en el marco de un proceso judicial, el Juez debe tener en cuenta valoraciones de orden fáctico referidas a una estimación de los medios de acción a ser seleccionados, cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación , en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos ... El propio artículo 231 del CPACA. da lugar a estar consideración imperativa en el numeral 4, literales a) y b), cuando prescribe como exigencia: 'Que, adicionalmente, se cumpla con una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios."
[26] El artículo 230 del CPACA. señala que el Juez puede decretar, cuando haya lugar a ello, "una o varias de las siguientes" cautelas: ordenar que se mantenga una situación, o se restablezca el estado de cosas anterior a la conducta "vulnerante o amenazante", cuando fuere posible (numeral 1); suspender un procedimiento o actuación administrativa, incluso de carácter contractual, dentro de ciertas condiciones (numeral 2); suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (numeral 3); ordenar que se adopte una decisión, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos; (numeral 5) Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.
[27] "[...] Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.
En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos:
1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho.
2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados.
3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.
4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones:
a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o
b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios [...]" (Negrillas fuera del texto).
[28] Providencia citada ut supra, Consejero ponente: doctor Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
[29] Vale la pena ahondar en el tema de la transición del régimen de las medidas cautelares que tuvo lugar con el nuevo CPACA, asunto explicado en la providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799), en la cual se puntualizó: "Ahora bien, centrando el estudio en la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, es notorio para la Sala que la nueva disposición, sin desconocer los rasgos característicos del acto administrativo, amplió, en pro de una tutela judicial efectiva, el ámbito de competencia que tiene el Juez de lo contencioso administrativo a la hora de definir sobre la procedencia de tal medida cautelar; y ese cambio, que se refleja en el tenor literal de la norma, consulta la intención del legislador y el entendimiento de la medida cautelar en el marco constitucional. Una interpretación del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo teniendo en cuenta solamente la variación literal del enunciado normativo, pudo haber generado en los inicios de su aplicación la idea de que la existencia de una manifiesta infracción, a la que hacía referencia el artículo 152 del anterior Código, fue reemplazada por el surgimiento en el análisis judicial de una oposición entre el acto y las normas superiores, sin que ello comportara una diferencia material en el contenido normativo de ambas disposiciones. Sin embargo, estudiados los antecedentes de la disposición debe arribarse a una conclusión diferente, dado que, se insiste, la medida cautelar en el nuevo escenario judicial de esta Jurisdicción obedece y reclama la tutela judicial efectiva." (Resaltado es del texto).
[30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Bogotá D.C., 13 de mayo de 2015.Radicación número: 11001-03-26-000-2015-00022-00(53057). Actor: CARACOL Televisión S.A. y RCN Televisión S.A. Demandado: Autoridad Nacional de Televisión – ANTV. Referencia: Medio de control de nulidad simple (Auto medida cautelar de suspensión provisional)
[31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González. Bogotá, D.C., 27 de agosto de 2015. Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00194-00. Actor: Marco Fidel Ramírez Antonio. Demandado: Ministerio de Salud y Protección Social.
[32] Así lo sostuvo la Sala en la providencia de 11 de marzo de 2014 (Expediente núm. 2013 00503. Consejero ponente: doctor Guillermo Vargas Ayala), al expresar que: "Con el ánimo de superar los temores y las reservas que siempre acompañaron a los Jueces respecto del decreto de la suspensión provisional en vigencia de la legislación anterior, célebre por su escasa efectividad producto de las extremas exigencias que la Jurisprudencia le impuso para salvaguardar su imparcialidad, el inciso segundo del artículo 229 del C.P.A.C.A. expresamente dispone que '[l]a decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento'. De lo que se trata, entonces, con esta norma, es de brindar a los Jueces 'la tranquilidad de que se trata de mecanismos meramente cautelares, que en nada afectan ni influyen en la decisión final del fondo del asunto sub lite' [ ]. Una suerte de presunción iure et de iure, sobre cómo acceder a la medida no afecta la imparcialidad del Juez ni compromete su capacidad de discernimiento ni poder de decisión, que busca además promover la efectividad del nuevo régimen cautelar introducido. // La Jurisprudencia ya ha ido señalado que este enunciado debe ser visto como un límite a la autorización que se otorga al Juez para que analice los hechos, las pruebas y los fundamentos del caso, pues es evidente que por tratarse de una primera aproximación al asunto este análisis debe ser apenas preliminar, razón por la cual no puede suponer un examen de fondo o 'prejuzgamiento' de la causa [ ]. La carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar, garantizan que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia".(Negrillas fuera del texto).
[33] Ver Sentencias T-597 de 1993 (MP. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-454 de 2008 (MP. Jaime Córdoba Triviño), T-566 de 2010, T-931 de 2010, T-355 de 2012, T-176 de 2014, T-132 y T-331 de 2016 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva), entre otras.
[34] "por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones"
[35] Sentencia C-1041 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO.
[36] Ver sentencia C-352 de 2009, M.P. María Victoria Calle Correa
[37] Ver sentencia C-228 de 2010, M.P. Luís Ernesto Vargas Silva
"El Estado deberá garantizar la existencia de servicios y tecnologías e instituciones de salud, así como de programas de salud y personal médico y profesional competente."
[39] "Los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural."
[40] "Las autoridades y demás actores del sistema de salud, adoptarán la interpretación de las normas vigentes que sea más favorable a la protección del derecho fundamental a la salud de las personas."
[41] "Las personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera continua. Una vez la provisión de un servicio ha sido iniciada, este no podrá ser interrumpido por razones administrativas o económicas."
[42] "La prestación de los servicios y tecnologías de salud deben proveerse sin dilaciones."
[43] El Estado dispondrá, por los medios que la ley estime apropiados, los recursos necesarios y suficientes para asegurar progresivamente el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, de conformidad con las normas constitucionales de sostenibilidad fiscal.
[44] Para tal efecto, la Corte señaló lo siguiente: "Marienhoff dice que "La continuidad contribuye a la eficiencia de la prestación, pues sólo así ésta será oportuna". Y, a renglón seguido repite: "resulta claro que el que presta o realiza el servicio no debe efectuar acto alguno, que pueda comprometer no solo la eficacia de aquél, sino su continuidad". Y, luego resume su argumentación al respecto de la siguiente forma: "... la continuidad integra el sistema jurídico o 'status' del servicio público, todo aquello que atente contra dicho sistema jurídico, o contra dicho 'status' ha de tenerse por 'ajurídico' o contrario a derecho, sin que para esto se requiera una norma que expresamente lo establezca, pues ello es de 'principio' en esta materia". Jean Rivero reseña como uno de los principios generales del derecho en la jurisprudencia administrativa el de la continuidad de los servicios públicos y agrega que el Consejo Constitucional francés ha hecho suya la teoría de los principios generales (sentencia de 26 de junio de 1969).
[45] Folio 133 del cuaderno de medida cautelar.
[46] Que hace alusión a que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, por ende, deben recibir la misma protección y trato de las autoridades, gozar de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna clase de discriminación. Sentencia T-629 de 2010.
[47] Según la cual el Estado debe adoptar medidas positivas para superar las desigualdades de grupos que históricamente han sido discriminados y de aquellas personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta. Corte Constitucional. Ibídem.
[48] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 02 de mayo de 2018. Radicación: 11001-03-15-000-2015-00110-00(REVPI). M. P.: William Hernández Gómez. Actor: Libardo Enrique García Guerrero.
[49] "ARTÍCULO 177. DEFINICIÓN. Las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliación, y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, de que trata el título III de la presente Ley."
[50] "ARTÍCULO 185. INSTITUCIONES PRESTADORAS DE SERVICIOS DE SALUD. Son funciones de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud prestar los servicios en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en la presente Ley.
Las Instituciones Prestadoras de Servicios deben tener como principios básicos la calidad y la eficiencia, y tendrán autonomía administrativa, técnica y financiera. Además propenderán por la libre concurrencia en sus acciones, proveyendo información oportuna, suficiente y veraz a los usuarios, y evitando el abuso de posición dominante en el sistema. Están prohibidos todos los acuerdos o convenios entre Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, entre asociaciones o sociedades científicas, y de profesionales o auxiliares del sector salud, o al interior de cualquiera de los anteriores, que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del mercado de servicios de salud, o impedir, restringir o interrumpir la prestación de los servicios de salud.
Para que una entidad pueda constituirse como Institución Prestadora de Servicios de salud deberá cumplir con los requisitos contemplados en las normas expedidas por el Ministerio de Salud"
[51] "Artículo 1546. Condición resolutoria tacita. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios".
[52] Artículo 1546. "Condición resolutoria tacita. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. ..." "... Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios."
[53] "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social"
[54] Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
[55] "ARTÍCULO 29. ADMINISTRACIÓN DEL RÉGIMEN SUBSIDIADO. (...) El Ministerio de la Protección Social girará directamente, a nombre de las Entidades Territoriales, la Unidad de Pago por Capitación a las Entidades Promotoras de Salud, o podrá hacer pagos directos a las Instituciones Prestadoras de Salud con fundamento en el instrumento jurídico definido por el Gobierno Nacional. En todo caso, el Ministerio de la Protección Social podrá realizar el giro directo con base en la información disponible, sin perjuicio de la responsabilidad de las entidades territoriales en el cumplimiento de sus competencias legales. El Ministerio de la Protección Social definirá un plan para la progresiva implementación del giro directo".
[56] "Artículo 2.6.1.1.5.1. Objeto de las normas de esta Sección. Definir el procedimiento para el giro directo a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, en nombre de las Entidades Promotoras de Salud (EPS) del Régimen Contributivo, de los valores que se les reconoce a través del Fosyga, por concepto de Unidad de Pago por Capitación (UPC), en el caso en que la EPS se encuentre en medida de vigilancia especial, intervención o liquidación".
[57] "ARTÍCULO 6º. Saneamiento de los pasivos de los prestadores de servicios de salud. Para el saneamiento de los pasivos de los prestadores de servicios de salud y/o para otorgar liquidez a estas entidades con recursos del Presupuesto General de la Nación o de la Subcuenta de Garantías del Fosyga, o de la entidad que haga sus veces, se posibilitarán las siguientes alternativas financieras: ()
ARTÍCULO 7º. Del Giro Directo. El Fondo de Solidaridad y Garantías (Fosyga) o quien haga sus veces girará directamente los recursos del Régimen Contributivo correspondiente a las Unidades de Pago por Capitación (UPC), destinadas a la prestación de servicios de salud a todas las instituciones y entidades que prestan servicios y que provean tecnologías incluidas en el plan de beneficios, de conformidad con los porcentajes y las condiciones que defina el Ministerio de Salud y Protección Social. (...)
ARTÍCULO 9º. Aclaración de Cuentas y Saneamiento Contable. Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado y del Contributivo, independientemente de su naturaleza jurídica, el Fosyga o la entidad que haga sus veces y las entidades territoriales, cuando corresponda, deberán depurar y conciliar permanentemente las cuentas por cobrar y por pagar entre ellas, y efectuar el respectivo saneamiento contable de sus estados financieros."
[58] "Por la cual se dictan disposiciones que regulan la operación del sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones".
[59] Folio 142 del cuaderno de medida cautelar.
[60] Folio 159 del cuaderno de medida cautelar.
[61] "Artículo 6°. Funciones. La Superintendencia Nacional de Salud ejercerá las siguientes funciones: (...)
4. Emitir instrucciones a los sujetos vigilados sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones normativas que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación".
[62] Folio 144 del cuaderno de medida cautelar.
[63] "Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones".
[64] "Asunto: publicación de estados financieros a 31 de diciembre de 2015"
[65] "Por la cual se hacen adiciones, modificaciones y eliminaciones a la Circular 047 de 2007- información financiera para efectos de supervisión"
