Providencia del Consejo de Estado, Sección Primera, expediente 446AP de 2018

ACCIÓN POPULAR - Niega el amparo de los derechos colectivos vulnerados por carencia actual de objeto / CARENCIA ACTUAL DE OBJETO - Por daño consumado / DAÑO CONSUMADO - Por la imposibilidad de ordenar cualquier medida tendiente a obtener el pago de los recursos adeudados por las extintas entidades / CUENTA DE ALTO COSTO - Concepto / CUENTA DE ALTO COSTO - Naturaleza jurídica de los dineros que administra / RECURSOS PARAFISCALES - Concepto / SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - Funciones en los procesos liquidatorios de las EPS y EOC

[R]esulta claro para la Sala que los recursos girados a la CAC y redistribuidos por esta, son de naturaleza pública conforme lo prevé el artículo 3 del Decreto 2699 de 2007 y, dado que están destinados exclusivamente a cubrir enfermedades ruinosas y catastróficas y las actividades de protección específica, detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud pública directamente relacionadas con el alto costo, pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud y, como tal, tienen el carácter de parafiscales, razón por la que no pertenecen de ninguna manera al patrimonio propio de las EPS o EOC, pues estas, por disposición legal expresa, sólo son unas meras administradoras, cuya labor debe estar supervisada por los organismos de control vigilancia del Estado. De igual forma, se advierte que, comoquiera que los recursos adeudados a la CAC no son propios de las EPS sino del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en caso de que esta entre en liquidación, estos no deben contar en la masa de liquidación y mucho menos, someter a las EPS beneficiarias de la CAC a concursar con los demás acreedores de la entidad intervenida para el pago de lo adeudado, pues independientemente de que acudan o no al proceso, el liquidador debe garantizar que los dineros pertenecientes al Sistema General de Seguridad Social en Salud retornen a las cuentas que los administran, para efectos de que cumplan con su función. (...). [L]a Superintendencia Nacional de Salud ejerce un control de suma importancia en los procesos liquidatorios de las EPS y demás entidades prestadoras del servicio de salud, pues no solamente designa el liquidador, sino también debe evaluar su gestión, impartir instrucciones para la conformación del inventario de bienes y el desarrollo del proceso, revisar todos los documentos y archivos de la entidad, entre otros, lo cual la sitúa en una posición de garante y veedora en relación con la efectividad y adecuado manejo del proceso liquidatorio, para efecto de que este se lleve en concordancia con la normativa que lo regula. (...). [L]a Sala encuentra que, mediante Resolución 007 de 24 de marzo de 2015, la Agente Especial Liquidadora de la Caja de Compensación Familiar Camacol realizó el inventario, valoración, provisión y castigo de cartera, estableció la carencia de bienes y declaró configurado el desequilibrio financiero del proceso de intervención forzosa administrativa para liquidar la entidad, lo que trae como consecuencia su imposibilidad de girar los recursos adeudados a la CAC. De igual forma, el Agente Liquidador de Calisalud EPS mediante Resolución 447 de 30 de abril de 2014, declaró terminada la existencia y representación legal de la entidad. Lo anterior pone de manifiesto la imposibilidad de ordenar cualquier medida tendiente a obtener el pago de los recursos adeudados por las extintas entidades a la CAC, razón por la que es del caso declarar el daño consumado, lo que impone denegar el amparo de los derechos colectivos vulnerados por carencia actual de objeto, toda vez que es imposible restituir las cosas a su estado anterior, que es, precisamente la finalidad principal de la acción popular, la cual también es de carácter preventivo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 88 / LEY 472 DE 1998 / DECRETO 2699 DE 2007 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 663 DE 1993 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 162 PARÁGRAFO 4 / DECRETO 1938 DE 1994 / DECRETO 1125 DE 1996 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 806 DE 1998 / LEY 1122 DE 2007 - ARTÍCULO 19 / DECRETO 2699 DE 2007 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2699 DE 2007 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 2699 DE 2007 - ARTÍCULO 3 / DECRETO 2699 DE 2007 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 2699 DE 2007 - ARTÍCULO 5 / DECRETO 2699 DE 2007 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2699 DE 2007 - ARTÍCULO 7 / DECRETO 780 DE 2016 - ARTÍCULO 2.6.1.5.6 / DECRETO 3511 DE 2009 - ARTÍCULO 3 / LEY 1438 DE 2011 - ARTÍCULO 23 / DECRETO 1922 DE 1994 - ARTÍCULO 32 / LEY 510 DE 1999 - ARTÍCULO 24 / DECRETO 2418 DE 1999 - ARTÍCULO 5 / DECRETO 1543 DE 1998 - ARTÍCULO 8 / LEY 1797 DE 2016 - ARTÍCULO 12 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 230 / LEY 715 DE 2001 - ARTÍCULO 68 / DECRETO 3023 DE 2002 - ARTÍCULO 1

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto a la demanda de inconstitucionalidad contra el parágrafo del artículo 299 del Decreto 663 de 1993, adicionado por el artículo 26 de la Ley 510 de 1999, según el cual, no hacen parte del balance de los establecimientos de crédito y por tanto se contabilizarán en cuentas de orden, entre otros, los recaudos realizados por concepto de seguridad social, ver: Corte Constitucional, sentencia de 24 de febrero de 2004, exp. C-155, M.P. Álvaro Tafur Galvis. Acerca de un caso en el que se analizó la acción de tutela interpuesta por una EPS contra una aseguradora, por el tratamiento dado a las indemnizaciones por enfermedades de alto costo durante el trámite del proceso liquidatorio de esta última, ver: Corte Constitucional, sentencia de 17 de mayo de 2001, exp. SU-508, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. En cuanto a que una de las características de los recursos que integran el SGSSS y de su parafiscalidad, es que su cobro es obligatorio, ver: Corte Constitucional, sentencia de 4 de diciembre de 1995, exp. SU-577, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Acerca del hecho de que el sistema de seguridad social en Colombia es mixto, ver: Corte Constitucional, sentencia de 25 de septiembre de 1997, exp. SU-480, M.P. Alejandro Martínez Caballero. En cuanto a que la obligación del Estado de garantizar los derechos fundamentales a la seguridad social y a la salud, se concreta en el SGSSS, en la cual, aquel tiene la responsabilidad de coordinar, dirigir, vigilar y controlar la operación del servicio, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de mayo de 2013, exp. C-262, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En cuanto a que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud son parafiscales y que por tanto no pueden ser objeto del gravamen a movimientos financieros, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de agosto  de 2001, exp. C-828, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Acerca de que los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud pertenecen al Sistema y no a los entes que por ley los administran, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 11 de octubre de 2007, exp. 2003-00435-01, C.P. Martha Sofía Sanz Tobón. En cuanto a las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud en los procesos liquidatorios de EPS, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, providencia de 2 de junio de 2016, exp. 2015-00723-01, C.P. Guillermo Vargas Ayala. Con respecto a la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 26 de mayo de 2011, exp. 2005-00011 y sentencia de 17 de agosto de 2017, exp. 2005-00073, C.P. María Elizabeth García González. Acerca del daño consumado en acciones populares, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 27 de marzo de 2003, C.P. Darío Quiñonez Pinilla.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-41-000-2013-00817-01(AP)

Actor: MANUEL JOSÉ MEDINA MENDOZA

Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, CALI SALUD EPS EN LIQUIDACIÓN, CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMACOL EN LIQUIDACIÓN Y CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE CAQUETÁ EN LIQUIDACIÓN

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Ministerio de Salud y Protección Social, contra la sentencia de 29 de mayo de 2015, proferida por la Sección Primera –Subsección "A" del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en adelante el Tribunal, que amparó los derechos colectivos invocados como vulnerados por el actor.

I.- ANTECEDENTES

I.1- La demanda

El señor MANUEL MEDINA MENDOZA, en nombre propio, instauró acción popular contra el Ministerio de Salud y Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud, la entidad Cali Salud EPS en Liquidación, la Caja de Compensación Familiar CAMACOL en Liquidación y la Caja de Compensación Familiar de Caquetá en Liquidación, en defensa de los derechos colectivos al acceso al servicio público de salud y a que su prestación sea eficiente y oportuna, salubridad pública y moralidad administrativa.

I.2. Hechos

Explicó que, el artículo 182 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[1] previó la Unidad de Pago por Capitación –UPC- como una prima de aseguramiento que el Estado reconoce a las entidades promotoras de salud –EPS- para garantizar la prestación de los servicios de salud.

Señaló que, de acuerdo con el artículo 162 de la Ley 100, las EPS están en la obligación de reasegurar los riesgos derivados de la atención de enfermedades calificadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud –CNSSS- como de alto costo.

Puso de manifiesto que, los artículos 19 y 25 de la Ley 1122 de 9 de enero de 2007[2], autorizaron al Gobierno Nacional para la creación de un mecanismo adicional de financiación de las patologías de alto costo que permita ajustar la desviación del riesgo.

Indicó que, con ocasión de lo anterior se expidió el Decreto 2699 de 2007, a través del cual se obliga a que, de manera conjunta, las EPS de los regímenes contributivo y subsidiado y las demás Entidades Obligadas a Compensar –EOC-, administren financieramente, a través de una cuenta denominada "cuenta de alto costo", en adelante CAC, que tendrá dos subcuentas, los siguientes recursos: i) los destinados al cubrimiento de la atención de enfermedades ruinosas y catastróficas de alto costo y; ii) los destinados a actividades de protección específica, detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud pública directamente relacionadas con el alto costo, las cuales deberán ser determinadas por el Ministerio de la Protección Social.

Asimismo explicó que, el artículo 2° ibidem previó que la CAC puede manejarse a través de un encargo fiduciario, o por el mecanismo que determinen las entidades encargadas de su administración, en entidades autorizadas por la Superintendencia Financiera y que apruebe el Ministerio de la Protección Social. Por su parte, el artículo 3° de la misma disposición, ordenó que, por tratarse de recursos públicos, las entidades administradoras son responsables del giro debido a la Cuenta, así como del adecuado manejo de los recursos, de la oportuna y debida distribución y posterior situación de recursos a las cuentas individuales de las EPS, entre otras.

Aseguró que, el artículo 6° de Decreto 3511 de 14 de septiembre de 2009[3], ordena a las entidades administradoras de la CAC que, a través del organismo de administración conjunta que conformen para el efecto, fije anualmente el monto total de los recursos para el funcionamiento de la Cuenta, con los cuales se financiará la operación, administración y auditoría que, conjuntamente, definan las entidades. Asimismo, se previó que para efectos presupuestales y de giro, el monto en ningún caso debe superar el 2% de la totalidad de los recursos que sean girados a la Cuenta y se distribuirán de acuerdo con lo definido por el organismo de administración conjunta.

Describió el funcionamiento de la CAC en los siguientes términos: Las entidades administradoras de la Cuenta están en la obligación de girar a la misma una suma de dinero que proviene de la UPC que ellas reciben en el proceso de compensación[4].  Una vez se giren los recursos, la CAC, de acuerdo con la metodología definida para tal fin, procede a girar a cada EPS las sumas que resulten después de aplicar el mecanismo establecido por los Ministerios de la Protección Social y de Hacienda y Crédito Público para cada tipo de enfermedad de alto costo y de actividades de protección específica, detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud pública directamente relacionadas con las enfermedades de alto costo seleccionadas.

Consideró que, el anterior sistema no tiene en cuenta que una EPS puede tener un número mayor de afiliados con enfermedades de alto costo respecto de otra que tienen un número menor y, pese a ello, al tener ambas entidades igual número de usuarios, recibirán la misma cantidad de dinero, lo que implica que para una de las entidades le será más difícil cumplir con todos los gastos en salud de su población y la otra tendrá grandes excedentes.

Señaló que, el adecuado funcionamiento de la CAC depende de que las EPS de los regímenes contributivo y subsidiado giren oportunamente y en su totalidad los dineros sugeridos y, en caso de no hacerlo, afectarán a todas las EPS en la medida en que:

"[...] -. Que las EPS que resulten ser beneficiarias de los dineros provenientes de la cuenta de alto costo no podrán utilizar dichos dineros para la prestación de servicios de salud de enfermedades de alto costo.

-. Se desfinancia el SGSSS al no tener las EPS beneficiarias los dineros provenientes de la cuenta de alto costo, es decir flujo de caja para pagar a las IPS los servicios prestados a personas con enfermedades de alto costo.

-. Se pone en riesgo el funcionamiento adecuado de la cuenta de alto costo y por ende la prestación de los servicios de salud a las personas que padecen enfermedades de alto costo [...]"

Destacó que, los Decretos 2699 de 2007 y 3511 de 2009, prevén el procedimiento a seguir en caso de que una EPS o una EOC no cumpla con su obligación de girar a la CAC los dineros, que consiste en que el organismo de administración conjunta de la Cuenta informará al Ministerio de la Protección Social para que el Fosyga descuente estos valores en el segundo proceso de compensación del mismo mes, o en el siguiente proceso de compensación en caso de que no sea posible descontar la totalidad de los recursos y, adicionalmente, el organismo de administración conjunta de la Cuenta reportará a la EPS incumplida ante la Superintendencia Nacional de Salud para que proceda según sus facultades legales.

Aseguró que, en atención al procedimiento descrito, la Directora Ejecutiva de la CAC, mediante oficios CAC 715 de 9 de agosto y CAC 727 de 5 de septiembre de 2011, informó al Ministerio de la Protección Social y a la Superintendencia Nacional de Salud que 3 EPS en liquidación debían reintegrar los recursos de la UPC a la Cuenta, razón por la que solicitó que se le orientara sobre la forma como debía hacer efectivo el giro.

Expresó que, en respuesta a las referidas solicitudes, el Ministerio de la Protección Social puso de manifiesto que las disposiciones que regulan la materia no previeron textualmente cuál era el camino a seguir en caso de que una EPS entre en liquidación, no obstante considera que a cada EPS beneficiaria de los recursos de la CAC le corresponde constituirse como parte dentro del proceso de liquidación de la EPS en liquidación, para efecto de obtener el pago de la parte que esta debe aportarle a la CAC.

Adujo que, el referido concepto fue reiterado en comunicaciones de 13 de enero y 3 de octubre de 2012, de los cuales concluyó lo siguiente:

"[...] -. Que la cuenta de alto costo no tiene personería jurídica por lo cual no podría reclamar directamente los recursos en caso de liquidación de una EPS e igualmente ni el FOSYGA ni el MSPS podrían legalmente asumir ninguna reclamación en tal sentido, porque no se ha previsto tal función.

-. Que la cuenta de alto costo es un mecanismo autogestionado por las mismas EPS y EOC que operan con autorización del SGSSS y de obligatorio cumplimiento y que cada una de las EPS y EOC son responsables del giro a la cuenta y de la oportuna distribución de recursos.

-. Que la administración de la cuenta de alto costo se hace de manera conjunta por las EPS y entidades obligadas a compensar, razón por la que corresponderá a cada EPS beneficiaria de los recursos de la cuenta adelantar las reclamaciones para obtener el giro del recurso respecto de la EPS que se encuentra en liquidación y que detenta la obligación de aportar los recursos a la cuenta de alto costo, en los términos del Decreto 2699 de 2007 modificado por el Decreto 3511 de 2009.

-. Que para efectos de adelantar la reclamación es pertinente que la EPS en su calidad de acreedora soporte la deuda de la EPS en liquidación con la certificación de la firma auditora AGS de fecha 17 de agosto de 2012.

-. Que a juicio del Ministerio de Salud y de la Protección Social existe un vacío normativo frente a la forma como se puede lograr que las EPS en liquidación giren a la cuenta de alto costo los dineros que por Ley deben girar dicha cuenta.

-. Que si la EPS acreedora de los dineros que deben ser distribuidos por la cuenta de alto costo no se hace parte como acreedora en la liquidación, debe ésta esperar que se paguen todas las acreencias y su acreencia queda como pasivo cierto no reclamado. Es decir que su acreencia se paga con cargo a los recursos de la masa de liquidación [...]".

Puso de manifiesto que, según la certificación emitida por la firma auditora AGS por solicitud del Ministerio de Salud y de la Protección Social y de la Superintendencia Nacional de Salud, en el régimen subsidiado las EPS en liquidación Cali Salud, Comfamiliar-Camacol y la Caja de Compensación Familiar del Caquetá no han girado a la CAC las siguientes sumas de dinero:

-. Cali Salud EPS en Liquidación: $3.061.910.002

-. Caja de Compensación Familiar Camacol: $2.991.832

-. Cala de Compensación Familiar del Caquetá: $67.668.540.

A su juicio, la posición asumida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social en relación con el procedimiento a seguir para obtener el pago por parte de las EPS y EOC en liquidación de los dineros correspondientes a la CAC, es errada y violatoria del derecho colectivo al acceso al servicio público de la salud y a que su prestación se eficiente y oportuna, así como a la moralidad administrativa, habida cuenta que los recursos que ingresan a la CAC corresponden al Sistema General de Seguridad Social en Salud y no a las EPS, dada su naturaleza de parafiscales por provenir de la UPC. Agregó que tales dineros no hacen parte de la masa de liquidación de una EPS y, por tanto, no es necesario que las EPS beneficiarias de los recursos de la Cuenta se hagan parte en los procesos liquidatorios.

Afirmó que, a la fecha, la Superintendencia Nacional de Salud, pese a tener conocimiento de la morosidad de las referidas entidades en liquidación respecto de los dineros pertenecientes a la CAC, no ha efectuado gestión alguna para obtener el pago de los mismos, faltando a su deber de inspección y vigilancia.

Indicó que, por remisión expresa del Decreto 1922 de 5 de agosto de 1994[5], el procedimiento aplicable para la toma de posesión para liquidar las EPS y las IPS, es el previsto en el Decreto Ley 633 de 2 de abril de 1993[6], que en el parágrafo del artículo 29 previó que los recaudos realizados por concepto de seguridad social no hacen parte del balance de los establecimientos de crédito.

Sostuvo que, la disposición ibidem fue objeto de pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencia C-155 de 2004[7], en la que consideró que la expresión "así como los recaudos realizados por concepto de seguridad social" alude a todos los recursos parafiscales de la seguridad social, a condición de que figuren como tales en la contabilidad de la correspondiente institución de seguridad social.

Consideró que, teniendo en cuenta lo anterior, los recursos parafiscales no hacen parte de la masa de liquidación. Aseguró que así lo precisó la Superintendencia Nacional de Salud en la Circular 104 de 17 de abril de 2000, en la que presentó pautas para establecer qué entra y qué no en la masa de liquidación de una EPS, razón por la que, expresó que no puede asegurarse que existe un vacío normativo sobre el tema, como lo afirmó el Ministerio de Salud y Protección Social, así como tampoco resulta viable el procedimiento sugerido por dicha cartera ministerial.

I.3. Pretensiones

El actor solicitó el amparo de los derechos colectivos invocados como vulnerados y, en consecuencia, que se ordene al Ministerio de Salud y de la Protección Social que imparta las instrucciones necesarias para que la entidad Cali Salud EPS en Liquidación, la Caja de Compensación Familiar CAMACOL en Liquidación y la Caja de Compensación Familiar de Caquetá en Liquidación no incluyan en la masa de liquidación los dineros adeudados a la CAC, en atención a lo dispuesto por la Superintendencia Nacional de Salud en la Circular Externa 104 de 17 de abril de 2000, procurando el adecuado funcionamiento de la Cuenta conforme lo ordena el Decreto 2699 de 2007.

Que se ordene a la Superintendencia Nacional de Salud que, en el marco de sus competencias, instruya y controle que los agentes liquidadores de las EPS no incluyan en la masa de liquidación los dineros adeudados a la CAC, en aplicación de su Circular Externa 104 de 2000.

Que se ordene a la entidad Cali Salud EPS en Liquidación, la Caja de Compensación Familiar CAMACOL en Liquidación y la Caja de Compensación Familiar de Caquetá en Liquidación que reconozcan la acreencia que tienen las demás EPS beneficiarias de la CAC, con el fin de que paguen las sumas a que alude la certificación expedida por la firma auditora AGS, de manera inmediata y con cargo a los recursos de la no masa, es decir, con prelación a cualquier otra acreencia reconocida en la liquidación, sin importar el estado en el que se encuentre el proceso y si las demás EPS se hicieron parte o no.

I.4. Defensa

I.4.1.- El Ministerio de Salud y Protección Social, manifestó que, si bien el Decreto 2699 de 2007, no previó el camino a seguir en el caso de la liquidación de las EPS, no es menos cierto que ha conceptuado que le corresponde a las EPS beneficiarias de los recursos de la CAC constituirse como parte dentro del proceso liquidatorio para efecto de obtener el pago de su acreencia.

Indicó que, lo anterior, habida consideración de que la CAC no fue creada con personería jurídica propia, razón por la que esta no podría asumir ninguna reclamación en los casos de liquidación de las EPS. De igual forma, advirtió que tales reclamos tampoco podrían ser efectuados por el FOSYGA ni por el mismo, pues no tienen previstas estas funciones, más aún si se tiene en cuenta que los recursos cuya reclamación se pretende pertenecen a las EPS y por ende, de conformidad con el Decreto 2699 de 2007, a estas les corresponde el giro a la Cuenta, así como la oportuna y adecuada distribución de los recursos.

Precisó que, no le corresponde el manejo de la CAC, pues este se encuentra a cargo de, manera conjunta, las EPS y EOC, en consecuencia, estas son las competentes para adelantar las reclamaciones tendientes a obtener el giro de los recursos de las EPS en liquidación.

Señaló que, no se le puede imputar la vulneración de los derechos colectivos, toda vez que las EPS deben garantizarlos independientemente de los recursos provenientes del reaseguro de enfermedades catastróficas, máxime si los servicios de salud son garantizados con los recursos de la UPC recibida, lo que es distinto de las acciones para recuperar los valores que le corresponden.

Puso de manifiesto que, ha sido enfático en señalar que para el cobro de los dineros adeudados por las EPS en liquidación, el Decreto 3511 de 2009 previó como mecanismo coercitivo el descuento del valor no girado en el proceso de compensación en el régimen contributivo o el descuento de los giros que el FOSYGA debe hacer en cada municipio donde opera la EPS, lo anterior sin perjuicio de las sanciones que pueda imponer la Superintendencia Nacional de Salud.

Resaltó que, no ha vulnerado el derecho a la moralidad administrativa, pues su proceder siempre ha estado sujeto a la legalidad que rige la función administrativa y, además, porque con los conceptos emitidos y la expedición de los Decretos 2693 de 2007 y 3511 de 2009, no ha buscado obtener un beneficio para un servidor público en particular; por el contrario, siempre ha pretendido garantizar la fluidez de los recursos de la seguridad social que financian las CAC, ya sea para las entidades en liquidación o para las que operen normalmente.

Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y la que denominó como "innominada".

I.4.2.- La Superintendencia Nacional de Salud expresó que, al interior del proceso no se encuentra probado que hubiese vulnerado derecho colectivo alguno, pues, por el contrario, ha actuado en el marco de sus competencias, en virtud de las cuales expidió los memorandos NURC 3-2013-032859 y 2-2013-034114.

Puso de manifiesto que, la Circular Externa 104 de 2000 fue derogada por la Circular Única de 2007.

I.4.3.- La Caja de Compensación Familiar de Caquetá –COMFACA- sostuvo que, ya efectuó el pago de lo adeudado, esto es $67.668.540, a la CAC, tal como lo demuestran los soportes de las transferencias bancarias realizadas los días 9 de abril y 9 de mayo de 2013 y las contestaciones efectuadas a la Superintendente Delegada para las Medidas Especiales de la Superintendencia Nacional de Salud y al actor.

Propuso la excepción que denominó "de nulidad", la cual fue sustentada en el hecho de que efectuó el pago de lo adeudado, razón por la que no se le puede endilgar ningún tipo de responsabilidad.

Aseguró que, prestó los servicios de salud hasta el 31 de marzo de 2011 y en la actualidad se encuentra intervenida por la Superintendencia Nacional de Salud, que ha tomado posesión de sus bienes y haberes en virtud de la Resolución 00469 de 5 de abril de 2011.

Solicitó que no se le condene en costas.

I.4.4.- Calisalud EPS en Liquidación sostuvo que, la Superintendencia Nacional de Salud mediante Resoluciones 000521 de 5 de abril y 00839 de 31 de mayo de 2010 ordenó revocar el certificado de habilitación para la operación y administración del régimen subsidiado en salud que le fue otorgado y ordenó la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios, lo que implica la prohibición de iniciar nuevas actividades en desarrollo de su objeto social quedando a salvo su capacidad jurídica para realizar los actos, operaciones y contratos necesarios tendientes a efectuar su pronta liquidación.

Precisó que, la toma de posesión conlleva, entre otras consecuencias, la suspensión de pagos de las obligaciones causadas hasta el momento de la toma de posesión y que todos los acreedores queden sujetos a las medidas que se adopten en desarrollo del proceso.

Señaló que, los procesos concursales suponen el llamamiento de todos los acreedores del deudor para que concurran al proceso, los cuales deben sujetarse a las reglas establecidas y a la correspondiente graduación de créditos, pues no les está legalmente permitido iniciar procesos ejecutivos o hacer valer sus obligaciones por fuera del trámite liquidatorio, ya que de ser así, se rompe la igualdad que debe imperar entre todos los acreedores de la entidad en liquidación.

En virtud de lo anterior adujo que, sólo reconocerá los derechos de conformidad con las reglas que rigen el proceso de liquidación forzosa administrativa y en la medida que las disponibilidades financieras lo permitan.

Aseguró que, profirió la resolución motivada de graduación y calificación de créditos, en la que se estudiaron las reclamaciones presentadas con relación a las sumas y bienes excluidos de la masa de liquidación, la cual fue notificada mediante edicto en los términos del Decreto 2555 de 2010 y 45 del Código Contencioso Administrativo –CCA.

Resaltó que, era necesario que las demás EPS reclamantes se sometan a las reglas del proceso de liquidación forzosa.

Tras citar los artículos 229 y 300 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que prevén qué bienes conforman la masa de liquidación y cuáles no, así como las etapas del proceso liquidatorio, concluyó que la CAC debe concurrir al proceso para reclamar las obligaciones que pretende hacer valer con el cumplimiento de los requisitos legales, razón por la que consideró que no es la llamada a responder por la vulneración de los derechos que reclama el actor y, por ende, carece de legitimación en la causa por pasiva.

Aseguró que, al revisar sus registros dentro del proceso liquidatorio no encontró acreencia ni solicitud alguna de entidades que se sintieran con derecho a hacer exigibles obligaciones derivadas de la CAC que cumpliera con los requisitos legales.

Finalmente, propuso las excepciones que denominó "falta de legitimación en la causa por pasiva", "carencia del derecho", "hecho atribuible a un tercero" e "innominada".

I.5 Pacto de Cumplimiento

El 25 de marzo de 2014 se llevó a cabo la audiencia de pacto de cumplimiento, la cual se declaró fallida por la inasistencia del actor.

II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

 El Tribunal, en sentencia de 29 de mayo de 2015, declaró la existencia de amenaza a los derechos colectivos al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna y al patrimonio público y, en consecuencia, ordenó al Ministerio de Salud y Protección Social y a la Superintendencia Nacional de Salud que ejerciera las funciones y competencias legales previstas en el artículo 6° del Decreto 3511 de 2009, para obtener el giro de los recursos que Calisalud EPS y Camacol EPS, ambas en liquidación, le adeudan a la CAC, para lo cual les concedió el término de 6 meses. Adicionalmente, instó al Ministerio y a la Superintendencia para que verificaran, en el marco de sus funciones, si otras EPS o EOC distintas a las vinculadas al proceso, adeudan montos a la CAC, con independencia de si se encuentran o no en liquidación, con el fin de que emprendan las acciones del caso.

Para el efecto, explicó el funcionamiento del SGSSS y el origen de los recursos que lo conforman, para concluir que la distribución y el manejo de los recursos destinados a dicho sistema es responsabilidad de la EPS, el FOSYGA y las demás cuentas creadas para fines específicos y, que la naturaleza de estos recursos es pública en la medida de que asegura que se presten los servicios de salud a la población, con armonía y garantía de estabilidad financiera de todos los entes y organismos que lo conforman.

En relación con la CAC, hizo referencia a su creación, composición y funcionamiento, con el fin de precisar que esta es un mecanismo para lograr la sostenibilidad del SGSSS en tratándose de enfermedades catastróficas o denominadas de "alto costo", para garantizar los recursos que cubran dichas patologías y su prevención temprana, de tal forma que no exista inequidad entre los costos que deben asumir las EPS encargadas de la atención.

Aclarado lo anterior, para resolver el caso concreto adujo que los dineros destinados a la CAC son públicos, conforme lo previó el artículo 3° del Decreto 2699 de 2007. Asimismo, puso de presente que el artículo 6° del Decreto 3511 de 2009, estableció las consecuencias ante la falta del giro de los recursos por parte de las EPS y las EOC, que fueron descritas en los siguientes términos:

"[...] -. Descuento por parte del Ministerio de la Salud y Protección Social a través del FOSYGA de los valores en el segundo proceso de compensación del mismo mes, o en el siguiente proceso de compensación en caso de que no sea posible descontar la totalidad de los recursos en el segundo proceso de compensación del mismo mes. Los descuentos se aplicarán en los mencionados procesos de compensación, independientemente al período compensado.

-. Reporte de la EPS del Régimen Contributivo –EPS o Entidad Obligada a Compensar –EOC incumplida ante la Superintendencia Nacional de Salud para que proceda según sus facultades legales, esto es, para que ejerza su poder sancionatorio e imparta las respectivas instrucciones, en aras de obtener el giro de los recursos a la CAC [...]".

Consideró que, el incumplimiento de las obligaciones de giro a la CAC puede dar lugar a la inestabilidad del SGSSS y, por ende, podría amenazar el cubrimiento de las patologías de alto riesgo o el cumplimiento de los demás fines por los cuales fue creada la Cuenta.

Del material probatorio advirtió que, de las tres EPS demandadas, solamente dos no han girado los recursos a la CAC, esto es, Calisalud EPS y Camacol EPS, lo que ha impedido su redistribución a las demás EPS que tienen concentración de pacientes con padecimientos de alto costo.

Señaló que, no se encuentra acreditado en el expediente que el Ministerio de Salud y Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud hubiesen adoptado, en el marco de sus competencias, actuación y medida pertinente y necesaria para obtener el pago efectivo de los recursos a la CAC por parte de las EPS y EOC deudoras, pese a que el artículo 6° del Decreto 3511 de 2009, prevé qué debe hacerse en esos casos.

Concluyó que, pese a que en ese momento no está acreditada la vulneración del derecho colectivo a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, por cuanto en el expediente no obra ninguna prueba de la negativa o imposibilidad del suministro de algún servicio o tratamiento a las personas que tengan alguna enfermedad catalogada como de alto costo, en el futuro podría verse comprometido tal derecho en la medida en que los recursos recaudados por la CAC no resulten suficientes para cumplir con su objetivo, ante la falta de cumplimiento de las EPS en su obligación de giro de los recursos a los que por ley están obligadas, lo que, a su juicio, es una amenaza al adecuado funcionamiento del SGSSS.

De igual forma expresó que, también está en peligro el derecho al patrimonio público, cuya amenaza consiste en el faltante financiero que implica para la CAC la falta de giro oportuno de los recursos por parte de las EPS aludidas.

Consideró que, no se demostró la vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, habida cuenta que no se observaba el interés subjetivo de las entidades accionadas, ni el favorecimiento indebido a personas o funcionarios determinados en los hechos que sirvieron de sustento a la demanda.

Finalmente puntualizó que, no se refirió a lo señalado por el actor en relación con el proceso de liquidación de las EPS ni la prelación de créditos, o inclusión o no en la masa de liquidación de los dineros que adeudan a la CAC, dado que las normativas referidas en la providencia son especiales y fijaron en el Ministerio y la Superintendencia accionada las funciones y competencias ante la falta de giro de los dineros pertenecientes a la CAC, por lo que, a su juicio, no era necesario ahondar en el tema de la liquidación de cada una de las entidades, ni acudir a otras normas, porque ello escapa de la competencia del juez constitucional y, además correspondería a las entidades públicas aplicarlas de forma directa en ejercicio de sus funciones.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

III.1.- El Ministerio de Salud y Protección Social manifestó que el Tribunal incurrió en valoraciones jurídicas equivocadas, pues dio por cierto hechos que no se probaron a lo largo del debate probatorio.

En relación con la afirmación del Tribunal respecto de que la no inclusión o giro de los recursos a la CAC por parte de Calisalud EPS y Camacol, ambas en liquidación, ha impedido su redistribución a las demás EPS que tienen concentración de pacientes con padecimientos de alto costo, explicó que por disposición legal expresa las EPS o EOC están obligadas a tomar el reaseguro o integrarse a la CAC, lo que significa una forma razonable de enfrentar un riesgo sin poner en vilo los recursos para la salud, su equilibrio financiero, el del SGSSS y garantizar la atención óptima en salud de los afiliados afectados con este tipo de patologías, que es el fin último de este servicio público esencial de la salud.

Precisó que, el artículo 6° del Decreto 2699 de 2007, modificado por el artículo 3° del Decreto 3511 de 2009, estableció las consecuencias ante la falta de giro por parte de las EPS y las EOC a la CAC. No obstante, aclaró que esta norma sólo aplica en los eventos en que tales entidades se encuentren en funcionamiento, pues en caso de que estas estén en liquidación, no se encuentran compelidas a compensar conforme lo ordena la normativa en comento, dado que al no tener afiliados, el Fosyga no está obligado a girar UPC, razón por la que no habría de dónde descontar.

Siendo ello así expresó que, ante la imposibilidad jurídica de adoptar las medidas contenidas en el artículo 6° del Decreto 2699 de 2007, dado que estas solamente aplican frente a EPS en funcionamiento y no en liquidación, como es el caso, invoca el principio de que nadie está obligado a lo imposible, aunado al hecho de que son las mismas EPS que integran la CAC, en su calidad de autogestionarias, las llamadas a responder como sujetos legítimos en la causa.

III.- El recurso de apelación instaurado por la apoderada de CAMACOL fue rechazado por extemporáneo mediante auto de 7 de julio de 2015, proferido por el Tribunal.

IV.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público puso de presente que, por el momento no existe amenaza alguna en contra del derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, dado que nunca se demostró la imposibilidad para acceder a los servicios de salud de alto costo de cualquiera de las personas beneficiarias de este servicio, lo que le lleva a pensar que la asistencia por parte de las EPS en lo que respecta a los usuarios de alto costo está siendo atendida a cabalidad.

Consideró que, el supuesto de amenaza reconocido por el Tribunal no era decisivo para declarar la existencia de un riesgo inminenete en la prestación del servcio y el acceso a este, con lo que se desvirtúa el fin de la acción popular, pues esta propende por prevenir una verdadera amenaza o peligro.

Expresó que, dada la inmediatez que caracteriza la acción popular, la solcitud de la referencia no es necesaria para atender la problemática planteada, más aún si se tiene en cuenta que existen otros mecanismos mediante los cuales las EPS afectadas pueden eventualmente solicitar estos dineros.

En relación con la vulneración del derecho al patrimonio público, expresó lo siguiente:

"[...] debemos hacer claridad nuevamente en la finalidad de esta acción, debido a que no cabe duda que si bien existe un faltante en la cuenta de alto costo, las acciones tendientes para cesar dicho agravio ya fueron tomadas en el momento en que fueron intervenidas CALISALUD EPS y LA CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR CAMACOL EPS, por lo tanto el agravio al patrimonio público ya cesó, y si bien el artículo 2 de la Ley 472 de 1998 plantea la opción de que la acción popular también podrá restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible, este no es el caso puesto que la situación de esos dineros jamás se consolidó, ya que jamás llegaron a la cuenta de alto costo, por lo que en el transfondo de este asunto estaríamos haciendo uso de una acción que si bien debe ser empleada para cesar o prevenir una amenaza o peligro, terminaría siendo la vía para obtener el cobro de unos dineros [...]".

En virtud de lo anterior consideró que, al no existir una amenaza real y cierta a los derechos colectivos, la acción popular no es la vía idónea para asegurar el pago de unos dineros que podrían ser cobrados mediante otras vías y, en consecuencia, el fallo apelado debe ser revocado y en su lugar denegar la protección de los derechos colectivos.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

La acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución Política y desarrollada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando estos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente, por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares. El objetivo de estas acciones es dotar a la comunidad afectada de un mecanismo jurídico expedito y sencillo para la protección de sus derechos.

Con el fin de plantear el problema jurídico a resolver, la Sala estima necesario determinar con claridad la conducta que, a juicio del actor, vulnera los derechos colectivos al acceso al servicio público de salud y a que su prestación sea eficiente y oportuna, salubridad pública y moralidad administrativa.

El actor puso de manifiesto que, la EPS Calisalud y las Cajas de Compensación Familiar Camacol y del Caquetá adeudan a la CAC las siguientes sumas: $2.985.185.349, $235.240.966 y $67.668.539, conforme lo certificó la directora ejecutiva de la CAC en Oficio de 3 de agosto de 2011, dirigido a la Superintendencia Nacional de Salud[8].

Sin embargo, en atención a que las referidas entidades se encuentran en liquidación, no es del caso dar aplicación al procedimiento ordinario previsto en el artículo 6º del Decreto 2699 de 2007, para obtener el pago de las sumas adeudadas, pues este solamente es efectivo cuando las EPS o las EOC se encuentran en funcionamiento.

En virtud de lo anterior, la administradora de la CAC mediante Oficio de 5 de septiembre de 2011[9], solicitó al Ministerio de Salud y Protección Social que le informara qué procedimiento debía seguir para efecto de garantizar que los recursos adeudados ingresen a la CAC o qué herramientas tenía a su alcance para el efecto.

En respuesta, el Ministerio de Salud y Protección Social en oficio 335411 de 31 de octubre de 2011[10] adujo que, si bien la norma no prevé cuál es el camino a seguir en caso de liquidación de las EPS, consideraba que a las EPS beneficiarias de la CAC les corresponde constituirse como parte dentro del proceso de liquidación para efecto de obtener el pago de los recursos adeudados a dicha Cuenta.

Según el Ministerio, lo anterior se debe a que la CAC no fue creada con personería jurídica propia, razón por la que no puede asumir legalmente ninguna reclamación en casos de liquidación de EPS, asimismo, ello tampoco le corresponde, ni al Fosyga, pues no está dentro de sus competencias, más aún si se tiene en cuenta que los recursos que se reclaman pertenecen a las EPS beneficiarias que son las responsables del correspondiente giro a la CAC, así como de la oportuna, adecuada distribución y posterior situación de recursos.

Posteriormente, el Ministerio en oficio 4118 de 13 de enero de 2012, agregó a lo anterior que resulta necesario analizar la norma que rige cada proceso de liquidación de la EPS, en consecuencia, una vez se agote la etapa en la que los acreedores deben hacerse parte en el proceso de liquidación, cuyo plazo está fijado en el correspondiente edicto emplazatorio, cualquier reclamación presentada después de dicha fecha debe ser atendida como pasivo cierto no reclamado, conforme lo prevé el Decreto 663 de 1993. Además, indicó lo siguiente:

"[...] En este caso y sin haber finalizado el proceso de liquidación, no sería procedente el castigo contable de lo que adeuda la EPS en liquidación [...]".[11]

A juicio del actor, contrario a lo afirmado por el Ministerio, las EPS y EOC no deben hacerse parte dentro del proceso liquidatorio, toda vez que los recursos adeudados, por provenir de la UPC, hacen parte del SGSSS y deben ser considerados como parafiscales. En consecuencia, comoquiera que tales recursos no pertenecen a la entidad sino al Sistema, no deben entrar en la masa de liquidación, conforme lo precisó la Superintendencia Nacional de Salud en la Circular 104 de 17 de abril de 2000, en la que presentó pautas para establecer qué entra y qué no en la masa de liquidación de una EPS.

Afirmó que, a la fecha, la Superintendencia Nacional de Salud, pese a tener conocimiento de la morosidad de las referidas entidades en liquidación respecto de los dineros pertenecientes a la CAC, no ha efectuado gestión alguna para obtener el pago de los mismos, faltando a su deber de inspección y vigilancia.

Por lo anterior, consideró que se vulneran los derechos colectivos al acceso al servicio público de la salud y a que su prestación sea eficiente y oportuna, así como a la moralidad administrativa.

El Tribunal consideró que los derechos al acceso al servicio público de salud y al patrimonio público se veían amenazados por el faltante financiero ocasionado por la falta de giro oportuno de los recursos por parte de las EPS mencionadas, razón por la que ordenó que el Ministerio y la Superintendencia dieran cumplimiento al trámite previsto en el artículo 6º del Decreto 3511 de 2009.

Al respecto, en el escrito de impugnación, el Ministerio aseguró que el no giro de los recursos a la CAC por parte de Calisalud EPS y Camacol, ambas en liquidación, no pone en vilo los recursos para la salud, el equilibrio financiero del SGSSS, ni la garantía de la atención óptima en salud de los afiliados afectados con patologías de alto costo, que es el fin último de este servicio público esencial de la salud, toda vez que, por disposición legal expresa, las EPS o EOC están obligadas a tomar el reaseguro o integrarse a la CAC, lo que significa una forma razonable de enfrentar el riesgo.

Precisó que, el artículo 6° del Decreto 2699 de 2007, modificado por el artículo 3° del Decreto 3511 de 2009 no resultaba aplicable al caso concreto, habida cuenta que el procedimiento que allí se prevé solamente opera respecto de las EPS en funcionamiento y no cuando se encuentren en liquidación, en cuyo caso no están obligadas a compensar conforme lo ordena la normativa en comento, dado que al no tener afiliados, el Fosyga no está obligado a girar UPC, razón por la que no habría de dónde descontar.

Consideró que las llamadas a responder son las mismas EPS que integran la CAC, en su calidad de autogestionarias, pues son las que ostentan la legitimación en la causa.

Siendo ello así, corresponde a la Sala determinar si el no giro de los recursos adeudados a la CAC, en los eventos en que las EPS o las EOC entren en liquidación, vulnera los derechos colectivos al acceso al acceso al servicio público de salud y a que su prestación sea eficiente y oportuna, salubridad pública y moralidad administrativa.

Con el fin de desarrollar el problema jurídico planteado, la Sala estudiará los siguientes aspectos: i) cuenta de alto costo; ii) naturaleza jurídica de los dineros administrados por la CAC; iii) las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud en los procesos liquidatorios de las EPS y EOC; iv) caso concreto.

De la cuenta de alto costo

El parágrafo 4 del artículo 162 de la Ley 100 prevé que toda entidad promotora de salud debe reasegurar los riesgos derivados de las enfermedades calificadas por el Consejo Nacional de Seguridad Social como de alto costo.

En desarrollo del precitado artículo, el Gobierno Nacional emitió el Decreto 1938 de 5 de agosto de 1994[12], en el cual previó que las EPS debían establecer algún mecanismo de aseguramiento para efecto de garantizar la cobertura del riesgo económico derivado de la atención a los afiliados que resulten afectados por enfermedades de alto costo en su manejo, definidas como catastróficas o ruinosas en el Plan Obligatorio de Salud. Asimismo, en sus parágrafos segundo y tercero, dispuso que el Gobierno Nacional definirá la forma y condiciones para la operación del "fondo de aseguramiento de enfermedades Catastróficas" el cual cubriría el valor de la atención para cada una de las patologías descritas "[...] con un tope máximo por evento año [...]", de tal manera que los gastos que superen este valor debían ser cubiertos por el usuario, lo que podrá hacerse a través de planes complementarios.

Los parágrafos ibidem fueron derogados expresamente por el artículo 2° del Decreto 1125 de 1996, por las siguientes consideraciones:

"[...]4. Que la Ley 100 de 1993, en el artículo 162, determina que el aseguramiento de las enfermedades de alto costo está a cargo de las entidades promotoras de Salud;

 5. Que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud incluyó dentro del cálculo del valor de la unidad de pago por capitación, el cumplimiento de las enfermedades catastróficas o de alto costo, de forma tal que las entidades promotoras de salud puedan cumplir con la obligación establecida en el parágrafo 4 del artículo 162 de la Ley 100 de 1993, independientemente del fondo de aseguramiento de enfermedades catastróficas;

6. Que en consecuencia, es necesario derogar parcialmente los Decreto 1896 y 1938 de 1994, [...]".

Posteriormente, el Decreto 1938 de 1994 fue derogado en su totalidad por el Decreto 806 de 30 de abril de 1998[13].

De lo hasta aquí expuesto, la Sala advierte que el cubrimiento de las enfermedades de alto costo, en principio estaba supeditado a un tope máximo por evento que se fijara por año para cada una de las patologías descritas como tal, de tal manera que si se superaba este tope, el excedente debía ser cubierto por el usuario, a través de los planes complementarios de salud.

El referido Fondo, posteriormente, fue derogado en atención a que el Gobierno Nacional determinó que con independencia de este, las EPS debían cumplir con su obligación de asegurar las enfermedades de alto costo, razón por la que para garantizar dicho fin, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud incluyó este rubro dentro del cálculo del valor de la UPC.  

Por su parte, la Ley 1122 de 9 de enero de 2007[14] previó en su artículo 19[15] la obligación de que las EPS contaran con un reaseguro o respondiera directa o colectivamente por el riesgo que implica la atención de enfermedades de alto costo, para lo cual le encargó al Gobierno Nacional el deber de regular la materia.

En desarrollo de lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2699 de 2007, mediante el cual creó un sistema distinto al contemplado en el Decreto 1938 de 1994 que denominó Cuenta de Alto Costo –CAC-[16], cuyo fin es que las EPS y demás EOC administren financieramente los recursos destinados, ya no sólo a cubrir enfermedades ruinosas y catastróficas, sino también al cubrimiento de las actividades de protección específica, detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud pública directamente relacionadas con el alto costo, que determine el Ministerio de la Protección Social, lo cual se realizará a través de dos subcuentas: i) los recursos destinados al cubrimiento de la atención de las enfermedades  ruinosas y catastróficas –alto costo- y, ii) los recursos correspondientes a las actividades de protección específica, detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud pública, directamente relacionadas con el alto costo.

Según el artículo 2º ibidem, la administración de la CAC le corresponde de manera conjunta a todas las EPS de los regímenes contributivo y subsidiado y a las demás EOC, lo cual se podrá realizar a través de un encargo fiduciario o por el medio que determinen las referidas entidades, siempre y cuando sea en entidades autorizadas por la Superintendencia Financiera y previamente aprobadas por el Ministerio de Salud y Protección Social. Asimismo, las entidades titulares de la CAC definirán los mecanismos de administración y auditoría, de lo que deben dar informe al Ministerio de Salud y Protección Social, al igual que de cualquier modificación.

En relación con el funcionamiento de la CAC, de los artículos 4°, 5°, 6° y 7° de la normativa en comento, la Sala advierte lo siguiente:

a.- Los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y Salud y Protección Social, en resolución conjunta, deberán establecer un mecanismo de distribución de recursos para cada tipo de enfermedad de alto costo y de actividades de protección específica, detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud pública directamente relacionadas con las enfermedades de alto costo que se seleccionen, para lo cual se podrán tener en cuenta los siguientes factores: i) Tasas de Prevalencia de cada una de las Enfermedades de Alto Costo y/o de Interés en Salud Pública Individual en cada EPS, EPS-S y EOC; ii) Tasas de Incidencia de cada una de las Enfermedades de Alto Costo y/o de Interés en Salud Pública Individual en cada EPS, EPS-S y EOC; iii) costo de la atención de cada una de las Enfermedades de Alto Costo y/o de Interés en Salud Pública; y iv) Población en cada EPS, EPS-S y EOC.

b.- De acuerdo con el resultado del mecanismo de distribución de recursos fijado por los Ministerios en mención, las EPS y demás EOC deberán girar el monto neto mensual de recursos correspondiente a la CAC.

Sobre este aspecto, el artículo 2.6.1.5.6. del Decreto 780 de 6 de mayo de 2016[17] previó que, para el caso de las EPS del régimen contributivo y de las EOC, el giro debe hacerse el día hábil siguiente al aprobarse el primer proceso de compensación de cada mes. Asimismo que, respecto de las EPS del régimen subsidiado, dicho giro debía efectuarse de los recursos recibidos en virtud del recaudo de la UPC-S, de manera anticipada, con periodicidad bimestral y dentro de los 10 primeros días.

c.- En el evento de que las EPS y demás EOC incumplan con su obligación de girar los recursos, el artículo 6° ibidem, modificado por el artículo 3° del Decreto 3511 de 2009, previó el siguiente procedimiento:

"[...] En el evento en que una Entidad Promotora de Salud del Régimen Contributivo -EPS o una Entidad Obligada a Compensar -EOC no gire los recursos a que están obligadas a la Cuenta de Alto Costo dentro del plazo señalado en el presente decreto, el organismo de administración conjunta de la Cuenta de Alto Costo informará al Ministerio de la Protección Social para que el Fosyga, de conformidad con lo definido por el Ministerio de la Protección Social, proceda a descontar tales valores en el segundo proceso de compensación del mismo mes, o en el siguiente proceso de compensación en caso de que no sea posible descontar la totalidad de los recursos en el segundo proceso de compensación del mismo mes. Los descuentos se aplicarán en los mencionados procesos de compensación, independientemente al periodo compensado. La EPS del Régimen Contributivo -EPS o Entidad Obligada a Compensar -EOC incumplida será reportada a la Superintendencia Nacional de Salud por el organismo de administración conjunta de la Cuenta de Alto Costo para que proceda según sus facultades legales [...]"

De igual forma, el artículo en comento ordenó que en caso de que se presentara un incumplimiento reiterado en el giro de los recursos, la Superintendencia Nacional de Salud podrá tomar posesión inmediata de los bienes haberes y negocios.

También previó que la entidad incumplida no será exonerada de la responsabilidad por la continuidad en la atención de salud de las enfermedades de alto costo de sus afiliados ni por la realización de las actividades de protección específica, detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud pública directamente relacionadas con el alto costo.

d.- Posteriormente, la CAC deberá redistribuir los recursos consignados, entre las EPS y las EOC, el último día hábil del mes respectivo, a partir de la publicación de los resultados del mecanismo de distribución a que se hizo referencia en el literal a), en proporción a la disponibilidad en la tesorería de la CAC.

El artículo 9° ibidem, encomendó a los Ministerios de Salud y Protección Social y de Hacienda y Crédito Público la obligación de evaluar semestralmente el funcionamiento de la CAC, con el fin de que el Gobierno Nacional tome las medidas que considere pertinentes.

De lo anterior, la Sala advierte que la CAC es una cuenta especial creada por el Gobierno Nacional para asegurar que las EPS de los regímenes contributivo y subsidiado y demás EOC, respondan colectivamente por la financiación y administración de recursos públicos destinados exclusivamente a la atención de las enfermedades de alto costo, a cubrir enfermedades ruinosas y catastróficas y a las actividades de protección específica, detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud pública directamente relacionadas con el alto costo.  

De igual forma, se observa que, pese a que por disposición expresa las EPS y demás EOC son las encargadas de administrar los recursos para atender todo lo relacionado con las enfermedades de alto costo, su actividad obedece a criterios y parámetros previamente establecidos por los Ministerios de Salud y Protección Social y de Hacienda y Crédito Público, los cuales, además están obligados a vigilar periódicamente el funcionamiento de la CAC y a adoptar las medidas para garantizar el giro de los recursos por parte de las entidades deudoras, cuyo incumplimiento reiterado, da lugar a que la Superintendencia Nacional de Salud inicie el correspondiente proceso de toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios.

Lo anterior, sin lugar a dudas, permite concluir que el adecuado funcionamiento de la CAC no sólo depende de las EPS y demás EOC, sino también de los referidos Ministerios y de la Superintendencia Nacional de Salud, pues en sus manos está el monto de los recursos asignados, el control periódico, adoptar las medidas para garantizar que la CAC cuente con los recursos para la correspondiente redistribución de los mismos y proceder a la liquidación de las responsables en caso de que se encuentre un incumplimiento reiterado.

En la actualidad, la CAC se instituyó como el Fondo Colombiano de Enfermedades de Alto Costo.

De la naturaleza jurídica de los recursos administrados por la CAC

Sea lo primero advertir que la Corte Constitucional en sentencia C-155 de 2004, conoció la demanda de incosntitucionalidad presentada por un ciudadano contra el parágrafo del artículo 299 del Decreto 663 de 1993, adicionado por el artículo 26 de la Ley 510 de 1999, según el cual, no hacen parte del balance de los establecimientos de crédito y por tanto se contabilizarán en cuentas de orden, entre otros, los recaudos realizados por concepto de seguridad social.

A juicio del allí accionante, el legislador incurrió en una omisión legislativa, habida cuenta de que solo excluyó de la masa de liquidación los recaudos por concepto de seguridad social y no todos los bienes que hacen parte del SGSSS que se encuentren en entidades financieras que son objeto de liquidación forzosa administrativa, como es el caso específico de los provenientes del contrato de reaseguro para la asunción de enfermedades de alto costo, los cuales, por estar destinados específicamente a la prestación del servicio de salud, no pueden hacer parte de la masa de liquidación.

Al respecto, la Corte tras hacer un recuento jurisprudencial acerca de la protección constitucional de los recursos de la seguridad social cuando estos son depositados en entidades financieras en liquidación, precisó que aquellos son de naturaleza parafiscal y por tanto deben ser excluidos de la masa de liquidación de las entidades financieras intervenidas, no obstante, dicho carácter no podía predicarse de las indemnizaciones debidas por contratos de reaseguro de las enfermedades de alto costo.

Para el efecto, la Corte citó apartes de la sentencia SU-508 de 2001, en la que se analizó la acción de tutela interpuesta por una EPS contra una aseguradora, por el tratamiento dado a las indemnizaciones por enfermedades de alto costo durante el trámite del proceso liquidatorio de esta última.

En dicha oportunidad, el alto tribunal fundamentó su estudio en el sistema de reaseguro previsto en el Decreto 1938 de 1994, según el cual, explicó, implica la suscripción de contratos por un año, en los que la EPS entrega a la compañía de seguros las correspondientes primas y se reclama una indemnización por la ocurrencia de un siniestro acaecida por las enfermedades riesgosas y catastróficas. En consecuencia, esta al no tener la calidad de depósito, no puede calificarse como recursos parafiscales.

Adicionalmente, precisó que, según la sentencia C-577 de 1997, otra de las carácterísticas de los recursos que integran el SGSSS y de su parafiscalidad, es que su cobro es obligatorio, lo que no se puede predicar de las indemnizaciones por siniestros, las cuales responden al cumplimiento de un contrato de reaseguro que se rige por normas del Código de Comercio y del Estatuto Financiero.

Por lo anterior, la Corte en su sentencia de constituionalidad, concluyó que "[...]las Compañías Aseguradoras de enfermedades de alto costo no administran recursos parafiscales sino que deben cumplir los contratos de seguros en la forma como fueron pactados, por lo que en relación con las indemnizaciones aludidas deben simplemente aplicarse las disposiciones que regulan la liquidación forzosa administrativa establecidas en la Ley para dicho tipo de entidades [...]".

De lo hasta aquí expuesto, las consideraciones de la Corte Consitucional relacionadas con la naturaleza jurídica de los dineros administrados por las compañias aseguradoras de enfermedades de alto costo, no resultan aplicables al asunto sub examine, toda vez que su estudio se fundamentó en el sistema de reaseguro previsto en el Decreto 1938 de 1994 que, como se advirtió en el acápite anterior, no está vigente y además, difiere del funcionamiento de la CAC, en el cual: i) no median entidades aseguradoras, ni ningún establecimiento de crédito; ii) la obligación de las EPS y demás EOC de girar los recursos a la CAC no deviene de una relación contractual sino por disposición legal; iii) el monto de los recursos destinados a la Cuenta obedece a un mecanismo de redistribución fijado por los Ministerios de Salud y Protección Social y de Hacienda y Crédito Público; y iv) los dineros girados, administrados y redistribuidos por la Cuenta tienen una destinación específica prevista legalmente, que no es otra que cubrir enfermedades ruinosas y catastróficas y las actividades de protección específica, detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud pública directamente relacionadas con el alto costo, que determine el Ministerio de la Protección Social.

Aclarado lo anterior, la Sala determinará la naturaleza jurídica de los dineros administrados por la CAC.

El artículo 3° del Decreto 2699 de 2007 previó que, los representantes de las EPS y EOC son responsables del debido y adecuado giro a la CAC, manejo de los recursos, oportuna distribución y posterior situación de los recursos en las cuentas individuales de las EPS, así como de la oportunidad y claridad de la información. Lo anterior, en atención a que, por expresa disposición legal, los recursos administrados por la CAC son públicos.

Asimismo, es del caso resaltar que la Corte Constitucional en sentencia SU-480 de 1997[18], puso de presente que el Sistema de Seguridad Social en Colombia es mixto, en tanto que, el régimen contributivo, se nutre de las cotizaciones provenientes del patrono y el empleado, así como también de las cuotas moderadoras, pagos compartidos, tarifas y bonificaciones de los usuarios y, además, del presupuesto nacional. No obstante, consideró que lo importante es que estos recursos lleguen y se destinen a la función propia de la seguridad social y que, por demás, tienen el carácter de parafiscal, lo cual fue definido en los siguientes términos:

"[...] Como es sabido, los recursos parafiscales "son recursos públicos, pertenecen al Estado, aunque están destinados a favorecer solamente al grupo, gremio o sector que los tributa"[19], por eso se invierten exclusivamente en beneficio de éstos. Significa lo anterior que las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud, al igual que, como ya se dijo, toda clase de tarifas, copagos, bonificaciones y similares y los aportes del presupuesto nacional, son dineros públicos que las EPS y el Fondo de solidaridad y garantía administran sin que en ningún instante se confundan ni con patrimonio de la EPS, ni con el presupuesto nacional o de entidades territoriales, porque no dependen de circunstancias distintas a la atención al afiliado. Por eso, en la sentencia C-179/97, Magistrado Ponente Fabio Morón, se dijo:

"Tenía soporte, entonces, en el régimen anterior este tipo de contribuciones y bajo el imperio de la Carta de 1991, no cabe duda acerca de que los fondos de pensiones, los organismos oficiales que tienen como función el reconocimiento y pago de pensiones y las E.P.S., públicas y privadas, que reciben cuotas de las empresas y de los trabajadores, administran recursos parafiscales. Por lo tanto, en ningún caso, esos fondos pueden ser afectados a fines distintos de los previstos en el ordenamiento jurídico y su manejo debe realizarse teniendo en cuenta la especificidad de su función."  

Si los aportes del presupuesto nacional y las cuotas de los afiliados al sistema de seguridad social son recursos parafiscales, su manejo estará al margen de las normas presupuestales y administrativas que rigen los recursos fiscales provenientes de impuestos y tasas, a menos que el ordenamiento jurídico específicamente lo ordene. (Como es el caso del estatuto general de contratación, art. 218 de la ley 100 de 1993). Por lo tanto no le son aplicables las normas orgánicas del presupuesto ya que el Estado es un mero recaudador de esos recursos que tienen una finalidad específica: atender las necesidades de salud. En consecuencia las Entidades nacionales o territoriales que participen en el proceso de gestión de estos recursos no pueden confundirlos con los propios y deben acelerar su entrega a sus destinatarios. Ni mucho menos las EPS pueden considerar esos recursos parafiscales como parte de su patrimonio; el artículo 182 de la ley 100 de 1993 ordena:

"ART. 182.- De los ingresos de las entidades promotoras de salud. Las cotizaciones que recauden las entidades promotoras de salud pertenecen al sistema general de seguridad social en salud.

Por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el plan de salud obligatorio para cada afiliado, el sistema general de seguridad social en salud reconocerá a cada entidad promotora de salud un valor percápita, que se denominará unidad de pago por capitación -UPC-. Esta unidad se establecerá en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y será definida por el consejo nacional de seguridad social en salud, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de salud.

PAR. 1º.- Las entidades promotoras de salud manejarán los recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de los afiliados al sistema de cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad."[...]" (Negrillas y subrayas fuera del texto).

En similares términos, la Corte en sentencia C-262 de 2013[20] al estudiar la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el artículo 23 de la Ley 1438 de 19 de enero de 2011[21], precisó que la obligación del Estado de garantizar los derechos fundamentales a la seguridad social y a la salud, se concreta en el SGSSS, en el cual, aquel tiene la responsabilidad de coordinar, dirigir, vigilar y controlar la operación del servicio. De igual forma, resaltó que la Constitución prevé que los particulares pueden participar en la prestación del servicio, en los términos que determine la ley y los órganos rectores del SGSSS, por tanto, el Legislador tiene libertad de configuración para regular la participación de los agentes privados, con sujeción a los límites derivados de la Carta, como los principios de igualdad y proporcionalidad, y el núcleo esencial de las libertades económicas de las que son titulares.

En relación con la naturaleza y destino de los recursos del SGSSS, destacó que el artículo 48 superior, prevé la imposibilidad de emplear los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines distintos a ellas. Asimismo, destacó, entre otras sentencias, la C-828 de 2001, en la que se sostuvo que todos los resursos del SGSSS son parafiscales y por tanto no pueden ser gravados por el GMF[22]. De igual forma, en relación con la UPC, adujo que al representar el pago de los servicios administrativos en los que incurre la EPS y el costo de la prestación de los contenidos en el POS, no puede catalogarse como una renta propia de la EPS.

Para el efecto, la Corte destacó lo siguiente:

"[...]En la sentencia C-828 de 2001 al abordar una demanda contra el artículo 1º la ley 633 de 2000 por gravar con el Gravamen a los Movimientos Financieros (GMF) todas las transacciones entre EPS e IPS, incluidos los pagos de los servicios del POS, la Corte sostuvo que los recursos del SGSSS son parafiscales, incluidos los pagos de las EPS a las IPS por contenidos del POS, y por tanto, no pueden ser gravados con impuestos generales como el GMF, so pena de violar el artículo 48 de la Constitución.

 

Respecto a la UPC, este tribunal precisó que representa el pago de los servicios administrativos en los que incurre la EPS, así como el costo de la prestación de los contenidos del POS, razón por la cual no puede catalogarse como una renta propia de las EPS. También aclaró que la UPC no puede interpretarse en estricto sentido como una prima de seguro, ya que la relación entre la EPS y sus afiliados no es la de un contrato de seguros clásico "(...) porque en primer lugar, construye un manejo financiero de prestación media para todos por igual, tanto para el régimen contributivo, como para el régimen subsidiado, y en segundo lugar, los recursos, una vez son captados por el Sistema de Salud, no le pertenecen a quien los cancela, sino al sistema en general".

 

En el caso específico, la Corte observó que la disposición demandada no hacía distinción entre los contratos de prestación de servicios de salud cubiertos por el POS y los contratos de sobreaseguramiento en salud propios de los planes complementarios y demás servicios ofrecidos por las EPS, de modo que gravaba las dos transacciones por igual, lo que significaba una violación del artículo 48 superior.  Por esta razón declaró exequible el precepto acusado en el entendido que "(...) la exención comprende las transacciones financieras que se realicen entre las EPS y las IPS y entre las ARS y las IPS con motivo de la prestación del Plan Obligatorio de Salud".

 

2.5.4.4. En la sentencia C-1040 de 2003, en vista de una demanda contra el artículo 111 (parcial) de la ley 788 de 2002 bajo el argumento de que desconocía la destinación específica de los recursos de la seguridad social al gravar en porcentajes del 20% -en el régimen contributivo- y 15% -en el régimen subsidiado- los recursos que reciben las EPS de la UPC con el impuesto de industria y comercio, la Corporación explicó que los recursos del SGSSS son parafiscales y que la destinación específica cobija tanto los rubros dirigidos a la prestación de los servicios del POS, como los de gastos de administración del sistema, los cuales consideró que son los destinos de la UPC. Estos rubros, en consecuencia, señaló la Sala que no pueden ser materia de impuestos, pues ello alteraría la destinación específica, razón por la cual declaró inexequibles las expresiones "en el porcentaje de la Unidad de Pago Por Capitación, UPC, destinado obligatoriamente a la prestación de servicios de salud", "Este porcentaje será para estos efectos, del ochenta por ciento (80%) en el régimen contributivo y del ochenta y cinco por ciento (85%) de la UPC en el régimen subsidiado" del artículo demandado.

 

2.5.4.5. En la sentencia C-549 de 2004, con ocasión de una demanda contra el literal d) del artículo 16 de la ley 790 de 2002 y la totalidad del decreto 1750 de 2003 -sobre la escisión del Instituto de Seguros Social (ISS) y el traslado de varios centros hospitalarios y clínicas a las nuevas ESE creadas con ocasión de la escisión-, la Corte reiteró que "las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud se erigen como contribuciones parafiscales".

 

El actor alegaba que los preceptos demandados desconocían los artículos 150-12 y 338 de la Constitución, en tanto los centros y hospitales escindidos del ISS  habían sido adquiridos con recursos parafiscales, de modo que al entregarlos a las nuevas ESE, se afectaba la destinación específica de los recursos.

 

La Corte sostuvo que efectivamente las cotizaciones que se recaudan por el SGSSS son contribuciones parafiscales, "(...) pues constituyen un gravamen que se cobra a un grupo de personas afiliadas al Sistema de Seguridad Social en Salud, cuya destinación específica es financiar ese mismo Sistema, con fundamento en los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad". En consecuencia -continuó-, las cotizaciones no son recursos propios de las EPS "(...) sino dineros públicos que deben destinarse a la prestación del servicio público de salud". Sin embargo, en el fallo se aclaró que "(...) el carácter parafiscal se predica tan solo los recursos provenientes de las cotizaciones, más no de los bienes y rentas propios de la entidades que prestan el servicio. Por ello la Corte ha distinguido entre los recursos parafiscales que administran  las entidades del Sistema de Seguridad Social en Salud y su propio patrimonio y rentas" (negrilla fuera del texto).

 

Después de estas consideraciones, la Corporación concluyó que las disposiciones demandadas eran exequibles frente al cargo analizado, por las siguientes razones que vale la pena transcribir:

 

"(i) Porque como se acaba de explicar, el patrimonio de las entidades cuyo objeto social es la prestación del servicio público de salud no constituye un 'recurso parafiscal', por lo cual su transferencia o transferencia parcial a otras entidades no puede desconocer la destinación específica de este tipo de recursos.

 (ii) Porque, lo más importante, la parafiscalidad no puede interpretarse en el sentido según el cual tal categoría de recursos sólo pueden destinarse al beneficio individual y personal de quienes los han tributado, sino que debe entenderse que esas contribuciones están destinadas a favorecer a todo el sector que las tributa;  por lo cual, aun suponiendo que los activos patrimoniales propios del ISS que se transferirán a las nuevas empresas creadas a partir de la escisión hubieran sido adquiridos con recursos parafiscales, y que esta circunstancia impidiera dirigirlos a otra destinación diferente de la prestación del servicio público de salud, es claro que ello no sucederá, pues en las nuevas empresas que se crean tales bienes patrimoniales continuarán dedicados a favorecer al mismo sector que los tributó, es decir al Sistema de Seguridad Social en Salud. 

(iii) Finalmente, la Corte observa que el supuesto fáctico sobre el que se edifica esta acusación no está probado. Es decir, no se encuentra demostrado que los bienes patrimoniales del ISS que se transferirán a la nuevas empresas sociales del Estado hayan sido totalmente adquiridos con las cotizaciones hechas por los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud."

 

2.5.4.6. Posteriormente, en la sentencia C-824 de 2004, con ocasión de una demanda contra el artículo 48-10 (parcial) de la ley 788 de 2002 porque, a juicio del demandante, sometía los gastos administrativos de las EPS al GMF y, por tanto, era contrario a la destinación específica de los recursos de la salud, la Corte reiteró que las cotizaciones, tarifas, copagos y bonificaciones que las EPS recaudan son contribuciones parafiscales que no se pueden confundir con su patrimonio, e indicó que uno de los destinos de esos recursos permitido por la Constitución es el pago de los gastos administrativos en los que incurren las EPS.

 

Para la Corporación, los gastos administrativos que paga la UPC son necesarios para la prestación del servicio de seguridad social en salud, por tanto, hacen parte de la destinación específica a la que alude el artículo 48 superior y por ello no pueden ser gravados con el GMF. En palabras de la Corte:

 

"En ese orden de ideas, si es necesario que una parte de los recursos del SGSSS sean dedicados a gastos administrativos, precisamente para que el sistema pueda operar y puedan ser realizados los actos médicos, entonces es obvio que los dineros destinados a financiar esos gastos administrativos son recursos del sistema de seguridad social, que no pueden entonces ser gravados, ya que dichos gravámenes implican que una parte de esos ingresos entraría a engrosar el presupuesto general, con lo cual un componente de los dineros de la seguridad social es destinado a otros propósitos, con clara vulneración de la prohibición prevista en el artículo 48 superior."

 

Lo contrario ocurre con los recursos propios de las EPS originados en sus ganancias, contratos de medicina prepagada, etc., los cuales, precisó la Corporación, no son recursos del sistema y, por tanto, sí pueden ser gravados.

 

Por estas razones se declaró inexequible la expresión "diferentes a los que financian gastos administrativos" del precepto demandado.

 

2.5.5. No obstante la naturaleza parafiscal y, por tanto, la destinación específica de los recursos originados en las cotizaciones, copagos, tarifas, etc., que recaudan las EPS, de la anterior exposición es importante resaltar dos aspectos:

 

En primer lugar, la Corte ha reconocido que es legítimo desde el punto de vista constitucional que los particulares que participan en el sistema de salud sean recompensados por los gastos de administración en los que incurren y perciban una utilidad razonable, pero que la consecución de esa retribución no puede afectar el derecho fundamental de los usuarios a un servicio de calidad, oportuno y eficiente. Tal interpretación es acorde con la protección de la libertad de empresa y del derecho de propiedad de las EPS.

 

Dicho beneficio económico –utilidad-, por su propia naturaleza, hace parte de los recursos propios de la EPS y, en consecuencia, es de libre destinación. En este contexto deben ser leídas particularmente las sentencias C-828 de 2001, C-1040 de 2003 y C-824 de 2004, es decir, si bien es cierto la UPC se origina en recursos parafiscales y su finalidad principal es pagar el aseguramiento del POS a cargo de las EPS y sus gastos de administración, la remuneración incluye un margen de utilidad que es propiedad de las EPS. No obstante, la Corte debe precisar que si el porcentaje de los gastos de administración genera excedentes, significa que la fijación de la UPC, que corresponde a los órganos rectores de la seguridad social, fue realizada con base en información desactualizada o no fiable, siendo responsabilidad de las entidades estatales que efectuaron el cálculo, evitar que los dineros de la salud entren, sin justificación suficiente, como recursos propios, a las arcas de las EPS a través de dicho rubro.

 

En segundo lugar, la destinación específica de los recursos parafiscales de la seguridad social ha sido entendida de manera amplia por esta Corporación, en el sentido que comprende, entre otros aspectos, la financiación parcial de las funciones de vigilancia y control que desarrolla la Superintendencia Nacional de Salud y los gastos administrativos de las EPS. Estas actividades tienen en común el ser necesarias para el adecuado y eficiente funcionamiento del SGSSS [...]" (Negrillas fuera del texto)

De otra parte, la Sala destaca que esta Sección al estudiar la demanda de nulidad presentada contra la Circular Externa 104 de 17 de abril de 2000, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, a través de la cual impartió instrucciones a los liquidadores sobre el manejo de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en los procesos de liquidación en el régimen subsidiado, en sentencia de 11 de octubre de 2007[23], puso de manifiesto que los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud pertenecen al Sistema y no a los entes que por ley los administran, luego estos no pueden entrar en la masa liquidatoria y, por lo tanto, no cuentan en el orden de prelación de créditos a que hace referencia el Código Civil, el cual solamente se aplica respecto de los bienes propios de la entidad.

Para el efecto, en esta oportunidad la Sección sostuvo lo siguiente:

"[...]De la comparación de las normas constitucionales y las legales transcritas que son las que establecen el fundamento que se debe tener en cuenta  para el manejo de los recursos del Sistema General de Seguridad Social y en especial para la liquidación de los entes prestadores del servicio de salud, con las disposiciones acusadas, no encuentra la Sala que éstas violen la Constitución Política ni las disposiciones superiores, ya que la Superintendencia de Salud sólo instruyó a sus entidades vigiladas para que los recursos de salud no se destinaran, ni utilizaran o desviaran para fines diferentes a la prestación de los servicios.

En efecto, las normas constitucionales y las especiales dictadas con el fin de proteger los recursos de la seguridad social en salud son claras en señalar que los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud pertenecen al sistema y no a los entes que por disposición legal los administran, luego mal podrían entrar en su liquidación como si fueran de su propiedad. Estas normas que gobiernan los recursos de seguridad social son de aplicación preferente frente a las demás disposiciones legales que rigen la prelación de créditos.

Esos recursos no hacen parte de la masa liquidatoria de los entes que se encuentran en este proceso, como lo ordena la ley y por lo tanto no cuentan en el orden de prelación de créditos de que trata el Código Civil como lo entiende la actora, pues, se repite, no son de propiedad de la entidad que se liquida.

Las disposiciones acusadas lo que pretenden son precisamente amparar los recursos del sistema de salud en el proceso liquidatorio y definir de manera precisa la manera cómo se debe responder por éstos. Tales recursos no se refieren a los recursos propios de la entidad que se liquida, como lo entiende la actora, a los que sí se le deben aplicar los criterios señalados por el Código Civil para la prelación de créditos, tal y como lo señala la misma Circular en el numeral 5 acusado [...]" (Negrillas fuera del texto).

Para llegar a la conclusión antes citada, la Sala estudió los siguientes apartes normativos que resultan aplicables al caso concreto:

"[...] Decreto 1922 de 1994 por el cual se reglamenta la intervención del Ministerio de Salud en el Sistema de Seguridad Social en Salud

"Artículo 32. Procedimientos de la intervención para liquidar.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto-ley 1259 de 1994, los procedimientos administrativos para la intervención o toma de posesión para liquidar una entidad promotora de salud, serán en lo que sea pertinente, los previstos en el artículo 116 del Decreto-ley 663 de 1993 y las demás normas que lo complementen o modifiquen".

Ley 510 de 1999. Modificó el Decreto Ley 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

"ARTICULO 24. El artículo 291 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, quedará así:

Principios que rigen la toma de posesión

Corresponde al Presidente de la República, en ejercicio de las funciones que le otorga el numeral 25 del artículo 189 de la Constitución Política, señalar la forma como se desarrollará el proceso de toma de posesión, y en particular la forma como se procederá a liquidar los activos de la entidad, a realizar los actos necesarios para colocarla en condiciones de desarrollar su objeto social o a realizar los actos necesarios para obtener mejores condiciones para el pago total o parcial de las acreencias de los ahorradores, depositantes e inversionistas; la forma y oportunidad en la cual se deben presentar los créditos o reclamaciones; las sumas que se pueden cancelar como gastos de administración; la forma como se reconocerán y pagarán los créditos, se decidirán las objeciones, se restituirán los bienes que no deban formar parte de la masa, y en general, los actos que en desarrollo de la toma de posesión se pueden o se deben realizar".

Decreto 2418 de 1999[24] reglamentario de la Ley 510 de 1999 por el cual se determina el procedimiento aplicable a las liquidaciones de entidades financieras, que como lo dispuso el artículo 32 del Decreto 1922 de 1994 antes transcrito, se aplica a los procedimientos administrativos para la intervención o toma de posesión para liquidar una entidad promotora de salud.

"ARTICULO 5o. PROCEDIMIENTO LIQUIDATORIO. El procedimiento liquidatorio se desarrollará en las siguientes etapas:

[...]

13. Restitución de sumas y bienes excluidos de la masa de la liquidación. En la medida en que las disponibilidades de la intervenida lo permitan, el liquidador señalará, cuantas veces sea necesario, períodos para adelante total o parcialmente la restitución de sumas excluidas de la masa de la liquidación.

En todo caso, el liquidador hará entrega de los bienes diferentes de dinero excluidos de la masa de la liquidación una vez en firme la providencia que acepte las reclamaciones. Pasados treinta (30) días hábiles a partir de tal fecha sin que los interesados se presentaren, el liquidador ordenará su remate a través de un martillo autorizado.

14. Provisión para restitución de sumas excluidas de la masa de la liquidación. A la terminación del último período fijado para la restitución de bienes excluidos de la masa de la liquidación que correspondan a reclamaciones oportunamente presentadas y aceptadas, con las sumas cuyos titulares no se hubieren presentado para el pago, el liquidador constituirá, por el término de tres meses en espera de que aquellos se presenten, una provisión representada en activos de alta seguridad, rentabilidad y liquidez.

En cualquier tiempo, desde el inicio del primer período para adelantar la restitución de sumas excluidas de la masa de la liquidación hasta el vencimiento del término de la respectiva provisión, el reclamante aceptado que no se haya presentado oportunamente a recibir tendrá derecho a la restitución en la misma proporción en que se haya efectuado a los demás reclamantes aceptados, salvo que se trate de aquellas sumas cuya restitución procede una vez hayan sido recaudadas.

Decreto 1543 del 4 de agosto de 1998 por el cual se establecen algunas normas en relación con los procedimientos específicos de cesión de contratos de afiliación y liquidación en el sistema general de seguridad social en salud.

"ARTICULO 8o. LIQUIDACION DE ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD, ENTIDADES ADAPTADAS Y ADMINISTRADORAS DEL REGIMEN SUBSIDIADO. Con el objeto de evitar la desviación de los recursos de la seguridad social en salud, las entidades que entren en proceso de liquidación, deberán ajustarse a las siguientes reglas:

a. En el régimen contributivo. Estarán excluidos de la masa de liquidación los recursos correspondientes a las cotizaciones obligatorias de los afiliados, los cuales pertenecen al sistema general de seguridad social en salud, recaudadas por las entidades promotoras por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía, así como los dineros que encontrándose en poder de la entidad provienen del sistema general de seguridad social en salud y sean indispensables para pagar los tratamientos en curso o aquellas prestaciones que se hagan exigibles durante el proceso de liquidación;

b. En el régimen subsidiado. En el régimen subsidiado. Estarán excluidos de la masa de liquidación los recursos que encontrándose en poder de la entidad sean indispensables para pagar los tratamientos en curso o aquellas prestaciones que se hagan exigibles durante el proceso de liquidación.

De igual manera, estarán excluidos los recursos no ejecutados por las Administradoras del Régimen Subsidiado, del porcentaje de la UPC-S, destinado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud a promoción y prevención. Estos deberán girarse a los fondos de salud, a la mayor brevedad posible de acuerdo con la reglamentación aplicable.[25]

"ARTICULO 11. RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. Deberá excluirse de la masa de liquidación de las instituciones financieras y demás entidades que recaudan aportes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, los recursos correspondientes a estos recaudos.

La restitución se hará a la mayor brevedad posible de conformidad con las normas aplicables [...]" (Negrillas del texto).

Adicionalmente, es del caso poner de presente que la Circular Externa 104 de 2000, establecía, como instrucciones que se debían tener en cuenta para la liquidación, que según concepto del Ministerio de Salud emitido en el mes de marzo de 2000, entre otros recursos, los requeridos para el cubrimiento de enfermedades de alto costo, no hacen parte de la masa de liquidación, [...] de tal manera que solo una vez realizada la compensación y atendidas las obligaciones para con los prestadores, pueden considerarse recursos para atender las obligaciones dentro de la prelación de créditos que establece la legislación [...]".

Por lo demás, se advierte que la Ley 1797 de 13 de julio de 2016[26], previó en su artículo 12 el orden de prelación de créditos en los procesos de liquidación de las EPS e IPS y advirtió que, con anterioridad a ello, se deben cubrir los recursos adeudados al Fosyga y los recursos relacionados con los mecanismos de redistribución de riesgo, que como se vio, uno de ellos es la CAC.

De lo anterior, resulta claro para la Sala que los recursos girados a la CAC y redistribuidos por esta, son de naturaleza pública conforme lo prevé el artículo 3° del Decreto 2699 de 2007 y, dado que están destinados exclusivamente a cubrir enfermedades ruinosas y catastróficas y las actividades de protección específica, detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud pública directamente relacionadas con el alto costo, pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud y, como tal, tienen el carácter de parafiscales, razón por la que no pertenecen de ninguna manera al patrimonio propio de las EPS o EOC, pues estas, por disposición legal expresa, sólo son unas meras administradoras, cuya labor debe estar supervisada por los organismos de control vigilancia del Estado.

De igual forma, se advierte que, comoquiera que los recursos adeudados a la CAC no son propios de las EPS sino del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en caso de que esta entre en liquidación, estos no deben contar en la masa de liquidación y mucho menos, someter a las EPS beneficiarias de la CAC a concursar con los demás acreedores de la entidad intervenida para el pago de lo adeudado, pues independientemente de que acudan o no al proceso, el liquidador debe garantizar que los dineros pertenecientes al Sistema General de Seguridad Social en Salud retornen a las cuentas que los administran, para efectos de que cumplan con su función.

De las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud en los procesos liquidatorios de las EPS y EOC

En relación con las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud en procesos liquidatorios de las EPS y EOC, se advierte que el artículo 230 de la Ley 100, previó que dicha entidad debe ejercer funciones de inspección, control y vigilancia respecto de las EPS, cualquiera que sea su naturaleza. Asimismo, encomendó al Gobierno Nacional el deber de reglamentar, entre otros procesos, los de liquidación, toma de posesión para administrar y liquidar, con el fin de garantizar la adecuada prestación del servicio de salud y proteger la confianza pública en el sistema.

Por su parte, el artículo 68 de la Ley 715 de 21 de diciembre de 2001[27], ordenó a la Superintendencia Nacional de Salud ejercer la intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplan funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos, cedidos al sector salud, Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, así como para intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud.

En desarrollo de las referidas disposiciones, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3023 de 2002, en el cual ordenó lo siguiente:

"[...] Artículo 1º. La Superintendencia Nacional de Salud, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 68 de la Ley 715 de 2001, podrá en todo tiempo ejercer la intervención forzosa administrativa para la liquidación total de un ramo o programa del régimen subsidiado o contributivo en las Entidades Promotoras de Salud y Administradoras del Régimen Subsidiado, cualquiera sea su naturaleza, de conformidad con la evaluación previa, el grado y la causa de la falta, anomalía e ineficiencia en la prestación de los servicios de salud.

Para tales efectos, la Superintendencia Nacional de Salud aplicará las normas de procedimiento previstas en el Decreto-ley 663 de 1993, la Ley 510 de 1999 y el Decreto 2418 de 1999 y demás disposiciones que lo modifican y desarrollan.

Artículo 2º. Cuando se trate de la intervención forzosa administrativa para la liquidación total de un ramo o programa del régimen subsidiado o del régimen contributivo, la Superintendencia Nacional de Salud designará como liquidador para adelantar dicho proceso al Representante Legal de la entidad autorizada para operar el ramo o programa correspondiente y como Contralor el Revisor Fiscal de la misma.

[...]

Parágrafo tercero. Los Representantes Legales y Revisores Fiscales que asuman las funciones mencionadas dentro de un proceso de liquidación total del ramo o programa, deberán sujetarse a las instrucciones que imparta la Superintendencia Nacional de Salud en la conformación del inventario de bienes y desarrollo del proceso, en aras de garantizar los principios de eficiencia y transparencia.

 [...]" (Negrillas y subrayas fuera del texto).

En igual sentido, la Sala conviene en poner de presente que esta Sección ya se ha pronunciado en relación con las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud en los procesos liquidatorios de EPS, como es el caso de la providencia de 2 de junio de 2016[28], en la que se efectuaron las siguientes precisiones:

"[...] En efecto, en los artículos 296 y siguientes del EOSF se encuentra consignado el régimen de control que debe desplegar el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras (en adelante FOGAFIN), en el Proceso de Liquidación Forzosa sobre las actuaciones del liquidador, el cual debe entenderse aplicable a la Superintendencia Nacional de Salud por la orden dispuesta en el artículo 121 de la Ley 142 de 1994, anteriormente transcrito.

El artículo 296 ibídem refleja el designio del Legislador tendiente a que FOGAFIN, en este caso la Superintendencia Nacional de Salud, adelante las gestiones pertinentes en aras a garantizar el buen desarrollo del proceso de liquidación:

"ARTICULO 296. INTERVENCION DEL FONDO DE GARANTIAS EN EL PROCESO DE LIQUIDACION FORZOSA ADMINISTRATIVA.

1. Atribuciones generales. En los procesos de liquidación forzosa administrativa de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria [Superintendencia Nacional de Salud], corresponderá al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras [Superintendencia Nacional de Salud]:

a. Designar, remover discrecionalmente y dar posesión a quienes deban desempeñar las funciones de liquidador y contralor y fijar sus honorarios. Para el efecto podrá establecer sistemas de regulación e incentivos en función de la eficacia y duración de la gestión del liquidador;

b. Llevar a cabo el seguimiento de la actividad de los liquidadores de las instituciones financieras vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia [Superintendencia Nacional de Salud], tanto de las que sean objeto de liquidación forzosa administrativa dispuesta por la misma Superintendencia [Superintendencia Nacional de Salud], como de las instituciones financieras cuya liquidación haya sido dispuesta por el Gobierno Nacional; así como las liquidaciones voluntarias mientras registren pasivo con el público. Se exceptuarán de seguimiento las entidades que mediante normas de carácter general determine el Gobierno Nacional y aquellas cuyo seguimiento corresponda a Fogacoop. Para el desarrollo de la función aquí señalada el Fondo [Superintendencia Nacional de Salud] observará las normas que regulan tales procesos, según la modalidad adoptada, seguimiento que se llevará a cabo hasta que termine la existencia legal de la entidad o, en su caso, hasta que se disponga la restitución de la entidad a los accionistas, una vez pagado el pasivo externo, en los términos del numeral 2 del artículo 116 del presente Estatuto.

En ningún caso deberá entenderse que la facultad de seguimiento del Fondo [Superintendencia Nacional de Salud] se extiende al otorgamiento o celebración de operaciones de apoyo que impliquen desembolso de recursos por parte del Fondo [Superintendencia Nacional de Salud], respecto de entidades financieras no inscritas en el Fondo [Superintendencia Nacional de Salud], sometidas a proceso liquidatario.

A partir de la vigencia de la presente ley, las entidades financieras en liquidación respecto de las cuales el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras [Superintendencia Nacional de Salud] deba realizar seguimiento a la gestión del liquidador, deberán pagar a favor del Fondo [Superintendencia Nacional de Salud] las tarifas que para el efecto establezca el Gobierno Nacional mediante normas de carácter general. En todo caso, tales tarifas deberán ser cubiertas por la entidad respectiva, con cargo a los gastos de administración. Tratándose de entidades financieras sometidas a proceso de liquidación voluntaria, el seguimiento por parte del Fondo [Superintendencia Nacional de Salud] se llevará a cabo hasta que termine la existencia legal de la entidad o hasta que se entreguen los activos remanentes a los accionistas, una vez pagado el pasivo externo.

c. Emitir concepto previo a la selección de quienes han de realizar el avalúo de los activos;

d. Objetar e impugnar en vía gubernativa o judicialmente los actos del liquidador de los que puedan derivarse obligaciones a cargo del Fondo [Superintendencia Nacional de Salud] por concepto del seguro de depósitos. En el evento en que el Fondo [Superintendencia Nacional de Salud] impugne determinados créditos, se suspenderá el seguro de depósitos correspondiente mientras se decide la impugnación administrativa o judicial, mediante providencia ejecutoriada.

2. Seguimiento a la actividad del liquidador. Para efectos del seguimiento de la actividad de los liquidadores el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras [Superintendencia Nacional de Salud] tendrá, en cualquier tiempo, acceso a los libros y papeles de la entidad y a los documentos y actuaciones de la liquidación, sin que le sea oponible reserva alguna, con el objeto de examinar la gestión y eficacia de la actividad del liquidador, sin perjuicio de la facultad de removerlo libremente.

Para llevar a cabo el seguimiento previsto en este numeral, el Fondo [Superintendencia Nacional de Salud] podrá cuando lo considere necesario contar con la asistencia de entidades especializadas.

(...)". (Subrayado fuera de texto).

En concordancia con lo anterior, los artículos 11.3.1.1.1.a 11.3.1.1.4. y 11.3.15.1.1 del Decreto 2555 de 2010 "Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del sector financiero, asegurador y del mercado de valores y se dictan otras disposiciones", establecen con claridad la función de seguimiento de parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras - FOGAFIN (entiéndase Superintendencia Nacional de Salud), respecto de la actividad administrativa que despliega el liquidador:

"TÍTULO 1 SEGUIMIENTO DE LA ACTIVIDAD DE LOS LIQUIDADORES

"Artículo 11.3.1.1.1. Ámbito de aplicación. Las disposiciones del presente Título serán aplicables a los procesos liquidatorios de entidades financieras y aseguradoras, cuyo liquidador esté sometido al seguimiento del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras-FOGAFIN [Superintendencia Nacional de Salud], con independencia de la modalidad bajo la cual se desarrolle el respectivo proceso." (Subrayado fuera de texto).

"Artículo 11.3.1.1.2. Definición. Para efectos de lo previsto en el literal e) del numeral 2 del artículo 316 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 62 de la Ley 795 de 2003, se entiende por seguimiento, la facultad que tiene el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras-FOGAFIN [Superintendencia Nacional de Salud] de evaluar la gestión del liquidador de la respectiva entidad, teniendo en cuenta principalmente los criterios que se señalan en el presente Título.

Para el ejercicio de sus funciones, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras-FOGAFIN [Superintendencia Nacional de Salud] podrá solicitar aquella información que estime necesaria para examinar la eficacia de la actividad del liquidador, así como adoptar las medidas a que haya lugar de acuerdo con las normas que rigen su funcionamiento. En los casos de liquidación forzosa administrativa, especialmente las previstas en los literales c) y d) del numeral 1 del artículo 296 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y sin perjuicio de la facultad de removerlo libremente, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 literal a) y numeral 2 de la misma disposición y demás normas aplicables.

De acuerdo con lo previsto en el numeral 2 del artículo 296 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras-FOGAFIN [Superintendencia Nacional de Salud] podrá tener acceso en todo tiempo a los libros y papeles de la sociedad y a los documentos y actuaciones de la liquidación, sin que le sea oponible reserva alguna.

En el caso de liquidaciones voluntarias, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras -FOGAFIN [Superintendencia Nacional de Salud] podrá además convocar y poner en conocimiento de la asamblea de accionistas de la entidad en liquidación, aquellas situaciones que considere pertinentes.

Parágrafo. El seguimiento efectuado por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras-FOGAFIN [Superintendencia Nacional de Salud] no exonera al liquidador de responsabilidad alguna derivada del cumplimiento de sus funciones, ni implica participación o intervención en la administración por parte del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras- FOGAFIN [Superintendencia Nacional de Salud] en sus actividades." (Subrayado fuera de texto).

"Artículo 11.3.1.1.3. Parámetros. La función de seguimiento del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras-FOGAFIN [Superintendencia Nacional de Salud] de las actividades del liquidador se adelantará observando principalmente los siguientes parámetros:

1. La gestión se medirá teniendo en cuenta el cumplimiento de los principios y normas que rigen los procesos liquidatorios, incluyendo los instructivos expedidos por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras-FOGAFIN [Superintendencia Nacional de Salud].

2. El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras-FOGAFIN [Superintendencia Nacional de Salud] podrá verificar que los actos del liquidador se sujetan a los principios que rigen las actuaciones administrativas, previstos en el artículo 3° de la Ley 489 de 1998.

3. Se podrá exigir la presentación de planes de trabajo, presupuestos, informes de ejecución, y demás documentación que el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras-FOGAFIN [Superintendencia Nacional de Salud] considere pertinente, cuyo cumplimiento se podrá tener en cuenta en la evaluación.

4. El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras-FOGAFIN [Superintendencia Nacional de Salud] podrá adelantar las acciones que de acuerdo con lo previsto en el numeral 10 del artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y demás normas aplicables se deriven de las actuaciones del liquidador." (Subrayado fuera de texto).

"Artículo 11.3.1.1.4. Rendición de cuentas. Sin perjuicio de otra información que solicite el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras – FOGAFIN [Superintendencia Nacional de Salud], el liquidador, en el caso de liquidación forzosa administrativa deberá presentar la rendición de cuentas prevista en el artículo 297 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la cual deberá entregarse al contralor para su respectiva revisión, con la antelación que señale el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras-FOGAFIN [Superintendencia Nacional de Salud].

El contenido de la rendición de cuentas, se debe sujetar a lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 297 del citado Estatuto y demás normas complementarias.

En el caso de procesos de liquidación voluntaria, el liquidador deberá rendir cuentas comprobadas de su gestión, en las oportunidades y términos previstos en la ley, y en forma extraordinaria, cuando así lo exijan las circunstancias, especialmente por requerimientos de los accionistas, de los acreedores, de unos y otros conjuntamente, o del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras-FOGAFIN [Superintendencia Nacional de Salud]." (Subrayado fuera de texto).

TÍTULO 15. FACULTADES EN LOS PROCESOS DE TOMA DE POSESIÓN Y LIQUIDACIÓN FORZOSA ADMINISTRATIVA SOBRE CIERTAS ENTIDADES

"Artículo 11.3.15.1.1. Facultades. En los procesos de toma de posesión y liquidación forzosa administrativa adoptados sobre las entidades enunciadas en el numeral 1 del parágrafo 3° del artículo 75 de la Ley 964 de 2005, los organismos de autorregulación y las entidades que administren sistemas de registro de operaciones sobre valores, el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, en adelante el Fondo [Superintendencia Nacional de Salud], ejercerá las funciones consagradas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero para estos efectos, así como las previstas en el Libro 1 de la Parte 9 del presente decreto y demás normas que lo modifiquen, sustituyan o complementen en lo que sea compatible con su naturaleza, en particular las siguientes:

1. Designar al agente especial y al liquidador, quienes podrán ser personas naturales o jurídicas que podrán actuar tanto durante la etapa de administración como de la liquidación, y

2. Realizar el seguimiento de la actividad del agente especial y del liquidador, sin perjuicio de la vigilancia que ejerza la Superintendencia Financiera de Colombia [Superintendencia Nacional de Salud] sobre la entidad objeto de administración mientras no se decida su liquidación." (Subrayado fuera de texto).

De conformidad con lo expuesto, resulta claro que la labor de la Superintendencia no es sólo de designación del liquidador sino de control sobre sus actuaciones, lo cual implica que deba estar vinculada al proceso de la referencia en orden a que se pronuncie sobre la legalidad de las decisiones que se censuran [...]" (Negrillas fuera del texto).

De lo anterior y, conforme lo advirtió esta Sección en la providencia citada, la Superintendencia Nacional de Salud ejerce un control de suma importancia en los procesos liquidatorios de las EPS y demás entidades prestadoras del servicio de salud, pues no solamente designa el liquidador, sino también debe evaluar su gestión, impartir instrucciones para la conformación del inventario de bienes y el desarrollo del proceso, revisar todos los documentos y archivos de la entidad, entre otros, lo cual la sitúa en una posición de garante y veedora en relación con la efectividad y adecuado manejo del proceso liquidatorio, para efecto de que este se lleve en concordancia con la normativa que lo regula.

Caso concreto

La Sala advierte que la Superintendencia Nacional de Salud mediante Resoluciones 3839 de 31 de mayo de 2010, 0470 y 0469 de 5 de abril de 2011, ordenó la revocatoria del certificado de habilitación, la toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para liquidar la EPS Calisalud y las Cajas de Compensación Familiar Camacol y del Caquetá.

Que según certificación de la directora ejecutiva de la CAC de 3 de agosto de 2011, dirigida a la Superintendencia Nacional de Salud, las referidas entidades adeudan las siguientes sumas: $2.985.185.349, $235.240.966 y $67.668.539[29].

Que, en respuesta a la solicitud de la Superintendencia Nacional de Salud, el agente liquidador de la Caja de Compensación Familiar del Caquetá mediante oficio visible a folio 236 del expediente, envió los soportes de pago de lo adeudado a la CAC, por el valor de $67.668.539.

Que, en respuesta al requerimiento del Tribunal, la directora ejecutiva de la CAC en oficio de 13 de junio de 2014, informó que por los períodos 2008 y 2009 la EPS Calisalud adeudaba la suma de $2.826.669.035,41 y que la Caja de Compensación Familiar Camacol, por los períodos 2008-2009 le adeuda $2.991.8320,38 y por el período 2010 $235.240.966,15, además de otras EPS en liquidación que aún no han girado los recursos correspondientes a la cuenta.[30]

De lo anterior la Sala puede inferir que una vez la EPS Calisalud y las Cajas de Compensación Familiar Camacol y del Caquetá, entraron en el proceso de liquidación, la Superintendencia Nacional de Salud tenía conocimiento, por información suministrada por la directora ejecutiva de la CAC, que aquellas adeudaban dinero a dicha Cuenta, no obstante, a la fecha solamente la Caja de Compensación Familiar del Caquetá efectuó el pago.

En virtud de lo anterior, considera la Sala que, si bien, en el expediente no se encuentra demostrado que por causa de la omisión en el giro de los recursos a la CAC se hubiese dejado de prestar la atención en salud y prevención a personas que padezcan enfermedades de alto costo, lo cierto es que dicha conducta afecta ostensiblemente el derecho a la prestación efectiva del servicio de salud, toda vez que la sostenibilidad de la CAC depende del giro oportuno de los recursos, sin importar cuál sea su monto.

La posición relativa a que el derecho colectivo a la prestación efectiva del servicio de salud solamente se vulnera en los eventos en que se demuestre que se hubiese dejado de prestar la atención en salud requerida por los ciudadanos, resulta restrictiva y poco garantista, pues, precisamente, para asegurar el acceso a la salud es necesario que los mecanismos e instrumentos instituidos para el efecto funcionen correctamente y además cuenten con los recursos necesarios para ello, de tal manera que cualquier anomalía en tales aspectos puede afectar el derecho a la prestación efectiva del servicio público de salud, pues interrumpe y pone en peligro el normal funcionamiento del Sistema.

De igual forma, la Sala destaca que la presente acción popular fue instaurada por la omisión en el giro de los recursos por 3 entidades, no obstante, en respuesta a la solicitud del Tribunal, la directora ejecutiva de la CAC informó que otras 4 entidades en liquidación le adeudan recursos, lo que refuerza el argumento de que la declaratoria de vulneración del referido derecho no se debe limitar a la constatación de la prestación del servicio de salud, pues la omisión en el cumplimiento de las obligaciones en cuanto al giro de recursos también puede verse como una afectación grave al derecho colectivo.

Asimismo, es del caso precisar que la conducta referida, también vulnera el derecho colectivo al patrimonio público, pues tales dineros son de naturaleza pública y pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud, los cuales no fueron girados a la CAC conforme lo obliga el ordenamiento jurídico.

  

De otra parte, la Sala considera pertinente precisar, al igual que lo hizo el Tribunal, que en el presente caso no se vulnera el derecho colectivo a la moralidad administrativa, el cual, según la jurisprudencia de esta Corporación[31], se caracteriza por "[...] la inobservancia grosera, arbitraria y alejada de todo fundamento legal, de las normas a las cuales debe atenerse el administrador en el cumplimiento de la función pública [...]", de tal manera que la sola desatención del funcionario de la normativa que rige el ejercicio de la función pública, no lleva a concluir necesariamente la vulneración a este derecho. Sobre el particular, la Corporación precisó:

"[...] La moral administrativa consiste en la justificación de la conducta de quien ejerce función pública, frente a la colectividad, no con fundamento en una óptica individual y subjetiva que inspire al juez en cada caso particular y concreto, sino en la norma jurídica determinadora de los procedimientos y trámites que debe seguir éste en el cumplimiento de la función pública que le ha sido encomendada.

Por contera la vulneración a la moral administrativa no se colige de la apreciación individual y subjetiva del juez en relación con la conducta de quien ejerce función pública; tal inferencia, como lo ha concluido la Sala surge cuando se advierte la inobservancia grosera, arbitraria y alejada de todo fundamento legal, de las normas a las cuales debe atenerse el administrador en el cumplimiento de la función pública. Cabe agregar que la sola desatención de los trámites, procedimientos y reglamentos establecidos normativamente para el ejercicio de la función pública, en que el encargado de la misma incurra, no lleva a concluir automáticamente y sin fórmula de juicio, la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa; es necesario además, que de la conducta transgresora del ordenamiento establecido pueda predicarse antijuridicidad.

Así, se concluye que la moralidad administrativa está inescindiblemente vinculada al cumplimiento de las funciones que se establecen en la norma para el ejercicio de un cargo, porque es en el ordenamiento jurídico donde la actuación del encargado de la función pública encuentra su justificación frente a la colectividad y por ende está estrechamente relacionada con el principio de legalidad, cuya vulneración puede darse por extralimitación o por omisión de las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones (artículo 6 de la C.N.), comprometiendo la responsabilidad del agente causante de la vulneración, no sólo frente al Estado y los directamente afectados en un derecho subjetivo amparado en una norma, sino frente a la colectividad interesada en que se mantenga la moralidad administrativa, derecho cuyo disfrute no corresponde a un titular determinado y concreto sino a toda la comunidad.

La violación del derecho a la moralidad administrativa implica siempre la vulneración por parte de los servidores públicos de la Constitución o la ley, o la omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (art. 6 Constitución Política), pero no siempre la vulneración del principio de legalidad implica la violación de la moralidad administrativa, pues para que tal consecuencia se produzca es necesario, además, que la decisión u omisión cuestionada se hayan realizado con desviación de poder, o con un interés ajeno al que debe inspirar el acto [...]."

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que los referidos aspectos no se observan en el presente caso, toda vez que no se demostró que las entidades accionadas, en especial la Superintendencia Nacional de Salud, hubiesen desatendido grosera, arbitraria y carente de todo fundamento legal, las normas que rigen el ejercicio de sus funciones, pues se repite, la sola desatención del funcionario de la normativa que rige el ejercicio de la función pública, no lleva a concluir necesariamente la vulneración a este derecho.

Ahora bien, la Sala encuentra que, mediante Resolución 007 de 24 de marzo de 2015, la Agente Especial Liquidadora de la Caja de Compensación Familiar Camacol realizó el inventario, valoración, provisión y castigo de cartera, estableció la carencia de bienes y declaró configurado el desequilibrio financiero del proceso de intervención forzosa administrativa para liquidar la entidad, lo que trae como consecuencia su imposibilidad de girar los recursos adeudados a la CAC.

De igual forma, el Agente Liquidador de Calisalud EPS mediante Resolución 447 de 30 de abril de 2014, declaró terminada la existencia y representación legal de la entidad.

Lo anterior pone de manifiesto la imposibilidad de ordenar cualquier medida tendiente a obtener el pago de los recursos adeudados por las extintas entidades a la CAC, razón por la que es del caso declarar el daño consumado, lo que impone denegar el amparo de los derechos colectivos vulnerados por carencia actual de objeto, toda vez que es imposible restituir las cosas a su estado anterior, que es, precisamente la finalidad principal de la acción popular, la cual también es de carácter preventivo.

Respecto del daño consumado en acciones populares, esta Corporación en sentencia de 27 de marzo de 2003[32] consideró lo siguiente:

"[...] En primer lugar, la Sala considera pertinente precisar que la acción popular no debe prosperar cuando se ha superado la afectación de los derechos e intereses colectivos y es imposible o innecesario restituir las cosas a su estado anterior, por dos razones. De un lado, porque la orden judicial dirigida a protegerlos sería inocua y carecería de sentido exigir que se efectuara o se omitiera algo que ya se cumplió. De hecho, el juez no solamente debe garantizar la efectividad de los derechos e intereses colectivos sino también debe propender por la razonabilidad y coherencia de sus decisiones. De otro lado, porque al analizar el artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998 se evidencia que, por regla general, la acción popular tiene una naturaleza preventiva y solamente tiene una finalidad restitutoria cuando es posible retrotraer las cosas a su estado anterior. Luego, en aquellos casos en donde no es posible acudir a la restitución y el daño causado ya se consumó, deben denegarse las pretensiones por carencia de objeto [...]".

Siendo ello así, la Sala revocará el fallo apelado y, en su lugar, dispondrá que no hay lugar a decretar órdenes para amparar los derechos colectivos al acceso al servicio público de salud y a que su prestación sea eficiente y al patrimonio público, por carencia actual de objeto, de conformidad con las consideraciones expuestas.

Sin embargo, lo anterior no obsta para ordenarle a la Superintendencia Nacional de Salud que, en adelante, adopte las medidas necesarias tendientes a que, en los eventos en que las EPS y demás EOC entren en procesos liquidatorios, se efectúe el giro de los recursos adeudados a la CAC, independientemente de si las EPS beneficiarias de la mismas se hacen parte o no en el proceso liquidatorio.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A:

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia de 29 de mayo de 2015, proferida por la Sección Primera –Subsección "A"- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, se dispone que no se decretarán órdenes en procura del amparo de los derechos colectivos al acceso al servicio público de salud y a que su prestación sea eficiente y al patrimonio público, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDÉNASE a la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD que, en adelante, adopte las medidas necesarias tendientes a que, en los eventos en que las EPS y demás Entidades Obligadas a Compensar entren en procesos liquidatorios, se efectúe el giro de los recursos adeudados a la Cuenta de Alto Costo, independientemente de si las EPS beneficiarias de la misma se hacen parte o no en el proceso liquidatorio.

TERCERO: REMÍTASE copia del presente fallo a la Defensoría del Pueblo para los efectos del artículo 80 de la Ley 472 de 1998.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 8 de febrero de 2018.

    HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ                  MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ    

                           Presidente

       OSWALDO GIRALDO LÓPEZ                         ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS           

[1] "Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones".

[2] "por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones".

[3] "Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 2699 de 2007 y se dictan otras disposiciones".

[4]  Decreto 4023 de 28 de octubre de 2011. Artículo 11: "Articulo 11. Definición del proceso de Compensación. Se entiende por compensación, el proceso mediante el cual se descuentan de las cotizaciones recaudadas Íntegramente e identificadas de manera plena por las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y demás Entidades Obligadas a Compensar (EOC), para cada periodo al que pertenece el pago de la cotización; los recursos destinados a financiar la subcuenta de Promoción de la Salud del Fosyga, los de solidaridad del Régimen de Subsidios en Salud que financian la Subcuenta de Solidaridad del Fosyga y los recursos que el Sistema reconoce a las EPS y a las EOC por concepto de Unidades de Pago por Capitación (UPC)[...]".

[5] "Por el cual se reglamenta la intervención del Ministerio de Salud en el Sistema de Seguridad Social en Salud, conforme a lo dispuesto en el Decreto-ley 056 de 1975, la Ley 60 de 1993 y el Decreto 1298 de 1994".

[6] "Por medio del cual se actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su titulación y numeración".

[7] Magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis.

[8] Folio 117.

[9] Folio 121

[10] Folio 131

[11] Folio 134.

[12] "Por el cual se reglamenta el plan de beneficios en el Sistema Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con las recomendaciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, contenidas en el Acuerdo número 008 de 1994".

[13] "Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional".

[14] "Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones".

[15] "Artículo 19. Aseguramiento del Alto Costo. Para la atención de enfermedades de alto costo las entidades promotoras de salud contratarán el reaseguro o responderán, directa o colectivamente por dicho riesgo, de conformidad con la reglamentación que sobre la materia expida el Gobierno Nacional".

[16] Decreto 2699 de 2007. Artículo 1º: Las Entidades Promotoras de Salud, de los Regímenes Contributivo y Subsidiado y demás Entidades Obligadas a Compensar (EOC) administrarán financieramente los recursos destinados al cubrimiento de la atención de las enfermedades ruinosas y catastróficas -alto costo- y de los correspondientes a las actividades de protección específica, detección temprana y atención de enfermedades de interés en salud publica directamente relacionadas con el alto costo, que en sendos casos determine el Ministerio de la Protección Social, en una cuenta denominada "cuenta de alto costo" que tendrá dos subcuentas correspondientes a los recursos anteriormente mencionados.

[17] "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social".

[18] Magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero.

[19] Sentencia C-152/97, Magistrado Ponente: Jorge Arango Mejía.

[20] Magistrado ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub

[21] "Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones". Artículo 23: "Gastos de administración de las Entidades Promotoras de Salud. El Gobierno Nacional fijará el porcentaje de gasto de administración de las Entidades Promotoras de Salud, con base en criterios de eficiencia, estudios actuariales y financieros y criterios técnicos. Las Entidades Promotoras de Salud que no cumplan con ese porcentaje entrarán en causal de intervención. Dicho factor no podrá superar el 10% de la Unidad de Pago por Capitación.

Los recursos para la atención en salud no podrán usarse para adquirir activos fijos, ni en actividades distintas a la prestación de servicios de salud. Tampoco lo podrá hacer el Régimen Subsidiado.

Parágrafo transitorio. Lo previsto en este artículo se reglamentará para que el porcentaje máximo de administración entre a regir a más tardar el primero de enero de 2013. El Gobierno Nacional contará con seis (6) meses para hacer las revisiones necesarias con base en estudios técnicos sobre el porcentaje máximo señalado en el presente artículo y podría realizar las modificaciones del caso. Hasta tanto no se defina el Régimen Subsidiado seguirá manejando el 8%.

[22] Gravamen al Movimiento Financiero.

[23] Expediente 2003-00435-01. Consejera ponente Martha Sofía Sanz Tobón.

[24] Derogado por el Decreto 2211 de 2004

[25]  Literal modificado por el artículo 37 del Decreto 50 de 2003.

[26] "Por la cual se dictan disposiciones que regulan la operación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones".

[27] "Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros".

[28] Expediente 2015-00723-01. Consejero ponente Guillermo Vargas Ayala.

[29] Folio 117.

[30] Folio 1 del cuaderno de pruebas.

[31] Al respecto, consultar sentencias de 2 de junio de 2005 (Expediente nro. 2004-00183, Consejera ponente: doctora Ruth Stella Correa Palacio), 26 de mayo de 2011 (Expediente nro. 2005-00011, Consejera ponente: María Elizabeth García González) y 17 de agosto de 2017 (Expediente nro. 2005-00073. Consejera ponente María Elizabeth García González)

[32] Consejero ponente Darío Quiñonez Pinilla.