ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Niega / EXISTENCIA DE MANDATO IMPERATIVO E INOBJETABLE / AUSENCIA DE ACREDITACIÓN DEL SUPUESTO FÁCTICO DE LA NORMA QUE SE PIDE CUMPLIR / REVOCACIÓN DEL CERTIFICADO DE AUTORIZACIÓN O FUNCIONAMIENTO OTORGADO A EPS - No se acredito por tanto no puede exigírsele a la Superintendencia Nacional de Salud decidir sobre la liquidación de EPS
Alega la parte actora el cumplimiento de lo previsto en el artículo 37, numeral 5, de la Ley 1122 de 2007, con la finalidad de que se liquide Cafesalud EPS. Analizada la norma invocada, se advierte que ésta contiene un mandato claro y expreso para la Superintendencia Nacional de Salud de decidir sobre la liquidación de las EPS y ARS respecto de los casos en que se revoque el certificado de autorización o funcionamiento que se les otorgue. No obstante, en el presente caso, no se encuentra acreditado que a Cafesalud EPS se le haya revocado por parte de la accionada el certificado de autorización o funcionamiento otorgado y, por tanto, no puede exigírsele a esta el cumplimiento del deber de decidir sobre la liquidación de la misma. En efecto, si bien la accionante aludió que la Superintendencia Nacional de Salud, por medio de la Resolución 2426 de 19 de julio de 2017, canceló los códigos EPS003, EPSC03, EPSM03 y EPSS03 que había otorgado a Cafesalud para operar como EPS y que de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 2.5.2.3.2.1 del Decreto 780 de 2016 (...) norma en la que expresamente se asocia la existencia del certificado de autorización de una EPS al código que la identifica como tal, lo que indica que al haber sido cancelados los códigos, de contera desapareció su certificado de autorización para operar como EPS, tal interpretación no es aceptable por cuanto la decisión exigida en el numeral 5 del artículo 37 de la Ley 1122 de 2007, sobre la revocación del certificado de autorización o funcionamiento otorgado a la EPS debe estar contenida en un acto administrativo independiente que verse respecto de tal manifestación de revocación por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, y no considerar la existencia de dicha decisión por la mera cancelación de los mentados códigos. (...) Aunado a lo anterior, como lo informó la demandada concedió a Cafesalud el término de 2 meses para consolidar sus deudas y, nuevamente, evaluar la procedencia del desmonte de la EPS, en ejercicio de su facultad discrecional y en el cumplimiento de sus funciones. A su turno, como lo informó la propia Cafesalud E.P.S. S.A., mediante oficio NURC-1-2018-178261 del 31 de octubre de 2018, solicitó a la Superintendencia Nacional de Salud la medida especial de intervención forzosa para su liquidación, la cual está pendiente de ser resuelta. En este orden de ideas, resulta evidente que del contenido de las normas invocadas no se encuentra aún en el supuesto fáctico previsto por aquella, esto es, que medie un acto administrativo que revoque el certificado de autorización o funcionamiento de Cafesalud sin que como se aludió en la impugnación la mera cancelación de los códigos de funcionamiento pueda asimilarse a la actuación prevista en la norma cuyo cumplimiento se solicitó.
FUENTE FORMAL: LEY 1122 DE 2007 - ARTÍCULO 37 - NUMERAL 5 / DECRETO 2462 DE 2013 - ARTÍCULO 6 / NUMERAL 26 / DECRETO 780 DE 2016 - ARTÍCULO 2.5.2.3.2.1 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 5 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 7 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 15 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 21 / LEY 393 DE 1997 - ARTÍCULO 25
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO
Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019)
Radicación número: 25000-23-41-000-2018-00948-01(ACU)
Actor: DEXI SUÁREZ VARGAS
Demandado: SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
Asunto: Acción de Cumplimiento – Fallo de Segunda Instancia
La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 15 de noviembre de 2018, a través de la cual la Subsección "A" de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la presente acción de cumplimiento.
- ANTECEDENTES
- Informes
1.1. Solicitud
Por medio de escrito radicado el 2 de octubre de 2018[1], ante la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la señora Dexi Suárez Vargas, en nombre propio, ejerció acción de cumplimiento contra la Superintendencia Nacional de Salud, con el fin de obtener la observancia de lo dispuesto en los artículos 37, numeral 5, de la Ley 1122 de 2007 (modificado por el artículo 124 de la Ley 1438 de 2011) y 6 del Decreto 2462 de 2013, para que se ordene la liquidación de Cafesalud EPS.
1.2. Hechos
La Sala sintetiza los supuestos fácticos de la demanda así:
El artículo 37, numeral 5, de la Ley 1122 de 2007 establece que una vez que la Superintendencia Nacional de Salud revoque el certificado de autorización o funcionamiento otorgado a una EPS, deberá decidir su liquidación.
Según el criterio de la actora, el mandato al utilizar el vocablo "deberá", impone a la accionada el deber de adoptar las medidas administrativas necesarias para llevar a cabo la liquidación de la EPS a la que se le canceló su autorización para operar como tal.
Por su parte, el artículo 6 del Decreto 2462 de 2013, numeral 26, establece como función de la Superintendencia Nacional de Salud la de adelantar los procesos de intervención forzosa administrativa para liquidar las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios de Salud (EAPB), categoría dentro de la que se encuentran las EPS.
Mediante Resolución 2426 de 19 de julio de 2017, artículo 5, la Superintendencia Nacional de Salud canceló los códigos EPS003, EPSC03, EPSM03 y EPSS03, que había otorgado a Cafesalud Nit. 800.140.949-6 para operar como EPS.
No obstante, pese a la cancelación de los códigos a Cafesalud, la accionada no ha adelantado la liquidación de la EPS.
Afirmó la actora que la Superintendencia Nacional de Salud no tiene la discrecionalidad de abstenerse de decretar la liquidación de Cafesalud EPS luego de la cancelación de los códigos que la habilitaban para operar como EPS; el incumplimiento afecta la confianza pública en el sistema de salud al generar un limbo jurídico, dado que Cafesalud, al carecer de afiliados y haberle sido cancelados sus códigos, no puede desarrollar su objeto social como empresa, ni cumplir con las obligaciones que adquirió cuando fungía como EPS.
1.3. Pretensiones
Del escrito de demanda se entiende que la señora Dexi Suárez Vargas solicita que se ordene a la Superintendencia Nacional de Salud el cumplimiento de lo previsto en los artículos 37, numeral 5, de la Ley 1122 de 2007 (modificado por el artículo 124 de la Ley 1438 de 2011) y 6 del Decreto 2462 de 2013, para que se ordene la liquidación de Cafesalud EPS.
1.4. Trámite en primera instancia
El escrito contentivo de la demanda de cumplimiento fue repartido a la Subsección "A" de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, mediante auto de 16 de octubre de 2018, rechazó parcialmente la demanda, la cual se admitió únicamente respecto del cumplimiento del artículo 37, numeral 5, de la Ley 1122 de 2007 (modificado por el artículo 124 de la Ley 1438 de 2011).
Contra la decisión anterior, la parte actora interpuso recurso de reposición, en escrito radicado el 18 de octubre de 2018, el cual fue declarado improcedente mediante auto de 24 de octubre de 2018.
La Superintendencia Nacional de Salud se opuso a la prosperidad de la acción de cumplimiento, señaló que el reproche de la actora es una consideración subjetiva pues, en su criterio, a pesar de que Cafesalud EPS no había conciliado con sus acreedores las deudas, la entidad debía proceder a su liquidación; sin embargo, ejerció a sus funciones, por cuanto determinó que de los 11 requisitos que prevé el artículo 2.5.5.3.1.3. del Decreto 1297 de 2017, solo cumplió 2 y no a cabalidad los requerimientos; por lo tanto, concedió a Cafesalud el término de 2 meses para consolidar sus deudas y, nuevamente, evaluar la procedencia del desmonte de la EPS.
Finalmente, aludió que el alcance de la discrecionalidad que ostenta la Superintendencia Nacional de Salud, al momento de imponer determinadas medidas especiales, para la adopción de cualquiera de las contenidas en los artículos 113 y 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, está plenamente sustentado en los aspectos fácticos y jurídicos esgrimidos en los documentos técnicos (informes, actas del Comité de Medidas Especiales) y en los actos administrativos respectivos.
1.6. Sentencia impugnada
La Subsección "A" de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 15 de noviembre de 2018, negó la acción de cumplimiento.
Al respecto, concluyó que "verificadas las pruebas que obran dentro del proceso, tanto las aportadas por la parte demandante, como las allegadas por la Superintendencia Nacional de Salud, no se encuentra alguna que demuestre que se haya revocado por parte de la accionada el certificado de autorización o funcionamiento otorgado a la EPS Cafesalud; y, por ende, no puede exigírsele a esta el cumplimiento del deber de decidir sobre la liquidación de la misma."
1.7. Impugnación
La parte accionante impugnó la sentencia de primera instancia. Al respecto, aludió que se incurrió en un yerro por omisión de lo previsto en el parágrafo del artículo 2.5.2.3.2.1 del Decreto 780 de 2016 (adicionado en lo pertinente por el Decreto 682 de 2018), norma en la que expresamente se asocia la existencia del certificado de autorización de una EPS al código que la identifica como tal, lo que indica que al haber sido cancelados los códigos de Cafesalud, de contera desapareció su certificado de autorización para operar como EPS y, por ende, debe ordenarse su liquidación.
1.8. Trámite de segunda instancia
Por medio de auto de 11 de diciembre de 2018 el Despacho advirtió la posible incursión en nulidad de carácter saneable en atención a que no había sido vinculada Cafesalud E.P.S. S.A., razón por la cual se ordenó s vinculación al presente proceso para que la alegara o saneara.
A su turno, Cafesalud E.P.S. S.A. manifestó que ante la imposibilidad operativa de continuar con el proceso de reorganización institucional, mediante oficio NURC-1-2018-178261 del 31 de octubre de 2018, solicitó a la Superintendencia Nacional de Salud la medida especial de intervención forzosa para su liquidación, sin que a la fecha el órgano de control se haya pronunciado.
CONSIDERACIONES
2.1. Competencia
Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra el fallo de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –C.P.A.C.A.– Ley 1437 de 2011,[2] y el Acuerdo 015 de 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta Corporación para conocer de las "apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento".
2.2. Generalidades de la acción de cumplimiento[3]
La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos".
Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.
De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos.
Como lo señaló la Corte Constitucional "el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo" (subraya fuera del texto) [4].
Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos:
i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)[5].
ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º).
iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). El artículo 8 señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito "cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable" caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda.
iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º).
2.2.1. Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos
Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como la ley en sentido material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el Presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política.[6]
Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa lo anterior, si se tiene en cuenta que no es dable el mecanismo constitucional previsto en el artículo 87 constitucional frente a actos de mera ejecución, pues tales determinaciones no tienen la categoría de un verdadero acto administrativo, ya que solo se limitan a materializar una orden judicial o administrativa .[7]
Dentro de este contexto, resulta pertinente manifestar que es inadecuada la acción de cumplimiento en relación con normas fundamentales, "pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede ésta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas"[8].
Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción y, para ello, es necesario que el demandante previamente a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado.[9]
Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que haga desplazar el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable. Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales.
Lo cual se explica en "garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones. No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio..."[10].
Como consecuencia de lo anterior, y a manera enunciativa por vía de ejemplo, la acción constitucional en estudio no procede para exigir el cumplimiento de obligaciones consagradas en los contratos estatales,[11] imponer sanciones,[12] hacer efectivo los términos judiciales de los procesos,[13] o perseguir indemnizaciones,[14] por cuanto, para dichos propósitos, el ordenamiento jurídico establece otros cauces procesales, al tratarse de situaciones administrativas no consolidadas.
Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción de cumplimiento no se puede incoar frente a normas que generen gastos,[15] a menos que estén apropiados;[16] o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 Superior.
2.2.2. La diferencia entre la acción de cumplimiento con otras acciones constitucionales
Finalmente, pertinente resulta resaltar, por pedagogía, la diferencia que existe entre la acción de cumplimiento con otras de categoría constitucional como son las populares, de grupo o de tutela, veamos:
La acción de cumplimiento y la popular tienen como rasgo distintivo en que la primera "busca la protección del ordenamiento jurídico y en algunos casos la eficacia del derecho del particular, contenido en una norma legal..."[18], por su parte la segunda "procura la protección de derechos e intereses colectivos, a través de medidas dirigidas a evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio o la restitución de las cosas a su estado anterior cuando fuere posible."
Y, la diferencia entre la acción de cumplimento y la de tutela es explicada por la jurisprudencia constitucional al señalar:
"Cuando lo que se busca es la protección directa de derechos constitucionales fundamentales que pueden verse vulnerados o amenazados por la omisión de la autoridad, se está en el ámbito de la acción de tutela. Cuando lo que se busca es la garantía de derechos de orden legal o lo que se pide es que la administración de aplicación a un mandato de orden legal o administrativo que sea específico y determinado, lo que cabe en principio, es la acción de cumplimiento"[20].
Por su parte, la acción de grupo es disímil a la de cumplimiento, ya que la primera de ellas centra su objetivo en la reparación de los daños ocasionados a un grupo de personas que no puede ser inferior a veinte, mientras la figura jurídica del artículo 87 constitucional se contrae en la búsqueda de la efectividad de las leyes o los actos administrativos.
2.2.3. De la renuencia
El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud. De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento.
Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia a la Superintendencia de Salud, antes de instaurar la demanda.
Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que "el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento"[21].
Para cumplir con el requisito de renuencia la señora Suárez Vargas, mediante escrito del 17 de agosto de 2018, solicitó a la Superintendencia de Salud el cumplimiento del artículo 37, numeral 5, de la Ley 1122 de 2007, con la finalidad de que se adelantara el proceso de liquidación de Cafesalud EPS.
En cuanto a la anterior petición, la Superintendencia Nacional de Salud no dio respuesta. En consecuencia, se encuentra probado que la parte accionante sí constituyó en renuencia a la entidad demandada, respecto del artículo 37, numeral 5, de la Ley 1122 de 2007.
2.2.4. De la procedencia de la acción de cumplimiento
2.2.4.1. Según lo previsto en el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, esta acción no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para hacer efectivo el cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo que de no proceder el juez, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante.
En el sub judice la parte actora no cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para solicitar a la entidad cuestionada que adelante el procedimiento de liquidación de Cafesalud EPS.
2.2.4.2. Asimismo, lo perseguido por la parte actora no implica la protección de derechos fundamentales, lo que torna la acción procedente.
2.2.5. Disposiciones que se pretenden cumplir
En el asunto que ocupa la atención de la Sala, la parte actora pretende el cumplimiento del artículo 37, numeral 5, de la Ley 1122 de 2007, que dispone:
"Artículo 37. Ejes del Sistema de Inspección, Vigilancia y Control de la Superintendencia Nacional de Salud. Para cumplir con las funciones de inspección, vigilancia y control la Superintendencia Nacional de Salud ejercerá sus funciones teniendo como base los siguientes ejes:
1. Financiamiento. Su objetivo es vigilar por la eficiencia, eficacia y efectividad en la generación, flujo, administración y aplicación de los recursos del sector salud.
2. Aseguramiento. Su objetivo es vigilar el cumplimiento de los derechos derivados de la afiliación o vinculación de la población a un plan de beneficios de salud.
3. Prestación de servicios de atención en salud pública. Su objetivo es vigilar que la prestación de los servicios de atención en salud individual y colectiva se haga en condiciones de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y estándares de calidad, en las fases de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación.
4. Atención al usuario y participación social. Su objetivo es garantizar el cumplimiento de los derechos de los usuarios en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, así como los deberes por parte de los diferentes actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud; de igual forma promocionar y desarrollar los mecanismos de participación ciudadana y de protección al usuario del servicio de salud.
5. Eje de acciones y medidas especiales. Modificado por el art. 124, Ley 1438 de 2011. Su objetivo es adelantar los procesos de intervención forzosa administrativa para administrar o liquidar las entidades vigiladas que cumplen funciones de explotación u operación de monopolios rentísticos cedidos al sector salud, Empresas Promotoras de Salud e Instituciones Prestadoras de Salud de cualquier naturaleza, así como para intervenir técnica y administrativamente las direcciones territoriales de salud. Tratándose de liquidaciones voluntarias, la Superintendencia Nacional de Salud ejercerá inspección, vigilancia y control sobre los derechos de los afiliados y los recursos del sector salud. En casos en que la Superintendencia Nacional de Salud revoque el certificado de autorización o funcionamiento que le otorgue a las Empresas Promotoras de Salud o Administradoras del Régimen Subsidiado, deberá decidir sobre su liquidación.
6. Información. Vigilar que los actores del Sistema garanticen la producción de los datos con calidad, cobertura, pertinencia, oportunidad, fluidez y transparencia."
2.2.6. De la existencia de un mandato imperativo e inobjetable
La finalidad de la acción de cumplimiento es que toda persona pueda acudir ante la autoridad judicial competente para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo, como lo dispone el artículo 87 constitucional. Sin embargo, a través de esta acción no es posible ordenar ejecutar toda clase de disposiciones, sino aquellas que contienen prescripciones que se caracterizan como deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional, que albergan un mandato perentorio, claro y directo a cargo de determinada autoridad, un mandato "imperativo e inobjetable" en los términos de los artículos 5, 7, 15, 21 y 25 de la Ley 393 de 1997.
Ello significa que los preceptos que se dicen incumplidos deben ser lo suficientemente precisos, y no pueden generar ningún tipo de incertidumbre en cuanto a su objeto, vigencia y exigibilidad.
Alega la parte actora el cumplimiento de lo previsto en el artículo 37, numeral 5, de la Ley 1122 de 2007, con la finalidad de que se liquide Cafesalud EPS.
Analizada la norma invocada, se advierte que ésta contiene un mandato claro y expreso para la Superintendencia Nacional de Salud de decidir sobre la liquidación de las EPS y ARS respecto de los casos en que se revoque el certificado de autorización o funcionamiento que se les otorgue.
No obstante, en el presente caso, no se encuentra acreditado que a Cafesalud EPS se le haya revocado por parte de la accionada el certificado de autorización o funcionamiento otorgado y, por tanto, no puede exigírsele a esta el cumplimiento del deber de decidir sobre la liquidación de la misma.
En efecto, si bien la accionante aludió que la Superintendencia Nacional de Salud, por medio de la Resolución 2426 de 19 de julio de 2017, canceló los códigos EPS003, EPSC03, EPSM03 y EPSS03 que había otorgado a Cafesalud para operar como EPS y que de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 2.5.2.3.2.1 del Decreto 780 de 2016 (adicionado en lo pertinente por el Decreto 682 de 2018), norma en la que expresamente se asocia la existencia del certificado de autorización de una EPS al código que la identifica como tal, lo que indica que al haber sido cancelados los códigos, de contera desapareció su certificado de autorización para operar como EPS, tal interpretación no es aceptable por cuanto la decisión exigida en el numeral 5 del artículo 37 de la Ley 1122 de 2007, sobre la revocación del certificado de autorización o funcionamiento otorgado a la EPS debe estar contenida en un acto administrativo independiente que verse respecto de tal manifestación de revocación por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, y no considerar la existencia de dicha decisión por la mera cancelación de los mentados códigos. No puede ser otra la conclusión pues precisamente el mandato que se pretende hacer cumplir indica que la liquidación opera "En casos en que la Superintendencia Nacional de Salud revoque el certificado de autorización o funcionamiento que le otorgue a las Empresas Promotoras de Salud o Administradoras del Régimen Subsidiado".
Aunado a lo anterior, como lo informó la demandada concedió a Cafesalud el término de 2 meses para consolidar sus deudas y, nuevamente, evaluar la procedencia del desmonte de la EPS, en ejercicio de su facultad discrecional y en el cumplimiento de sus funciones.
A su turno, como lo informó la propia Cafesalud E.P.S. S.A., mediante oficio NURC-1-2018-178261 del 31 de octubre de 2018, solicitó a la Superintendencia Nacional de Salud la medida especial de intervención forzosa para su liquidación, la cual está pendiente de ser resuelta.
En este orden de ideas, resulta evidente que del contenido de las normas invocadas no se encuentra aún en el supuesto fáctico previsto por aquella, esto es, que medie un acto administrativo que revoque el certificado de autorización o funcionamiento de Cafesalud sin que como se aludió en la impugnación la mera cancelación de los códigos de funcionamiento pueda asimilarse a la actuación prevista en la norma cuyo cumplimiento se solicitó.
2.2.7. Conclusión
En consecuencia, la Sala confirmará la decisión de primera instancia, que negó la acción de cumplimiento, por cuanto no se advierte que el presente asunto se encuentre dentro del supuesto fáctico para decidir sobre la cancelación de Cafesalud EPS.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
- FALLA
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 15 de noviembre de 2018, de la Subsección "A" de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó la presente acción de cumplimiento.
SEGUNDO: NOTIFÍQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
TERCERO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO
Presidente
ROCÍO ARAÚJO OÑATE
Consejera
LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Consejera
ALBERTO YEPES BARREIRO
Consejero
[2] "Artículo 150. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (...)"
[3] Al respecto pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias dictadas por esta Sección: sentencia de 15 de diciembre de 2016, Expediente: 25000-23-41-000-2016-00814-01; 26 de mayo de 2016, Expediente: 52001-23-33-000-2016-00136-01, con ponencia de Alberto Yepes Barreiro; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 10 de noviembre de 2016, radicación 20001-23-33-000-2016-00371-01 CP Alberto Yepes Barreiro ; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de febrero de 2017, radicación 11001-33-42-048-2016-00636-01 CP. Lucy Jeannette Bermúdez (E).
[4] Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998. Magistrados Ponentes Drs. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara.
[5] Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices.
[6] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, 21 de enero de 1999, radicado ACU-546.
[7] Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P Alberto Yepes Barreiro, expediente 25000-23-41-000-2013-00486-01
[8] Sentencia de 3 de junio de 2004, Rad. 44001-23-31-000-2004-0047-01(ACU)
[9] Consejo de Estado, Sección Quinta Consejera Ponente Dra. Susana Buitrago Valencia (E). 9 de mayo de 2012, 76001-23-31-000-2011-00891-01 (ACU).
[10] Consejo de Estado, Sección Quinta Consejero ponente, Alberto Yepes Barreiro, 1 de noviembre de 2012, radicado 76001-23-31-000-2012-00499-01(ACU).
[11] Consejo de Estado, sentencia del 28 de septiembre de 1999, expediente ACU-927.
[12] Consejo de Estado, sentencia del 18 de febrero de 1999, expediente ACU-585.
[13] Consejo de Estado, sentencia del 3 de diciembre de 1997, expediente ACU-088.
[14] Consejo de Estado, sentencia del 1 de octubre de 1998, expediente ACU-403.
[15] Consejo de Estado, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicado 05001-23-31-000-2000-4673-01(ACU).
[16] Consejo de Estado, sentencia de 14 de mayo de 2015, expediente, radicado 25000-23-41-000-2015-00493-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro.
[18] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia 28 de octubre de 2003, radicado 25000-23-25-000-2004-0903-01(AP).
[21] Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo.
