ACTO ADMINISTRATIVO - Incumplimiento por la Lotería del Risaralda de la Circular Externa 129 de 2002 / JUEGOS DE SUERTE Y AZAR - Prohibición de utilizar resultados de loterías extranjeras / SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD - Competencia para prohibir utilización de resultados de loterías extranjeras en juegos de suerte y azar. Funciones / EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD - Improcedencia de inaplicar Circular Externa 129 de 2002. Prohibición de utilización de resultados de loterías extranjeras en juegos de suerte y azar
La Circular Externa número 129 de 2002, por medio de la cual la Superintendencia Nacional de Salud, en desarrollo de los preceptos que regulan sus competencias, suspendió determinadas prácticas relacionadas con la venta de apuestas, es un auténtico acto administrativo que adquirió firmeza y es obligatorio, pues, además de que no ha sido anulado ni suspendido por la jurisdicción contencioso administrativa, en relación con el no ha acontecido ninguno de los eventos previstos en el artículo 66 ibídem. Corresponde entonces a la Sala pronunciarse en relación con la solicitud del representante legal de Apostar S. A. en el sentido de inaplicar por inconstitucionalidad la Circular Externa número 129 de 2002, pues afirma que, a través de ella, la Superintendencia Nacional de Salud se arrogó la facultad reglamentaria reservada por norma superior al Presidente de la República. La Sala no comparte la apreciación del excepcionante –que fue acogida por el Tribunal en la decisión que se revisa- en cuanto considera que la Superintendencia de Salud se abrogó facultades que no le corresponden con ocasión de la expedición de la Circular número 129 de 2002; el artículo 45 de la ley 643 es claro en señalar las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud, pero también precisa que las competencias que allí indica no son las únicas, pues se entienden "Además de las que se señalan en las diferentes normas sobre su creación y funcionamiento". Así las cosas, se tiene que el Decreto número 1259 del 20 de junio de 1994 determina los objetivos y funciones que tiene la Superintendencia Nacional de Salud; de conformidad con sus disposiciones, no es evidente la contradicción planteada entre la Circular Externa número 129 de 2002 y el artículo 189.11°, de la Constitución, pues la suspensión de algunas prácticas por parte de la Superintendencia Nacional de Salud puede entenderse como un legítimo desarrollo de sus funciones. En esta forma, como quiera que de lo afirmado por la Lotería del Risaralda y la firma Apostar S.A. se desprende el incumplimiento de aquélla a la Circular Externa número 129 de 2002 de la Superintendencia de Sociedades, la Sala tiene por demostrada la inobservancia por parte de la entidad demandada del deber legal contenido en ese acto administrativo que, como se dijo antes, es obligatorio. Por las razones anteriormente expuestas, la Sala revocará el fallo impugnado para, en su lugar, ordenar a la Lotería del Risaralda el cumplimiento de lo dispuesto en la Circular Externa número 129 del 8 de febrero de 2002 de la Superintendencia Nacional de Salud
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejero ponente: ÁLVARO GONZÁLEZ MURCIA
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil tres (2003)
Radicación número: 66001-23-31-000-2002-0887-01(ACU-1669)
Actor: ASOCIACIÓN DE VENDEDORES DE APUESTAS PERMANENTES DE CHANCE
Demandado: LOTERÍA DE RISARALDA
ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO
Se decide sobre la impugnación presentada por la parte actora contra la providencia del 24 de octubre de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
El representante legal de la Asociación de Vendedores de Apuestas Permanentes de Chance demandó en acción de cumplimiento a la Lotería del Risaralda para que, en cumplimiento de los artículos 4°, literal 4°, y 21 al 26 de la Ley 643 de 2001 y de las Circulares números 126 del 12 de diciembre de 2001 y 129 del 8 de febrero de 2002 de la Superintendencia Nacional de Salud, prohíba y suspenda la utilización de prácticas ilegales por parte de la concesionaria APOSTAR S.A. y le imponga a ésta, sin dilación alguna, las sanciones a que haya lugar.
Hechos.-
1.- Desde el año 2001 la Lotería del Risaralda ha permitido que la empresa concesionaria de apuestas permanentes APOSTAR S.A. desarrolle prácticas ilegales, como la de otorgar incentivos del 80% del valor apostado en juegos de tres cifras y del 20% en juegos de cuatro cifras y la de utilizar resultados de loterías no autorizadas por la concedente ni reglamentadas por el Gobierno Nacional (Play 4, Cash Three, Win 4, Evening, Bolívar, Cúcuta, Atlántico, Vallenata, Medellín, Cauca, Santander, Nariño, Astro Millonario, El Chontico, El Dorado y El Colillazo).
2.- Para evitar las prácticas ilegales en las apuestas permanentes, la Superintendencia de Salud expidió las Circulares números 126 del 12 de diciembre de 2001 y 129 del 8 de febrero de 2002, mediante las cuales señaló las acciones que la demandada debe ejecutar al respecto.
3.- Mediante escrito del 25 de junio de 2002 dirigido a la Gerente de la Lotería del Risaralda con el fin de constituir su renuencia, la asociación solicitó que se le indicaran las razones por las cuales esa funcionaria ha incumplido los artículos 4°, literal 4°, y 21 al 26 de la Ley 643 de 2001, ha tolerado las prácticas ilegales de APOSTAR S.A. y no la ha sancionado.
4.- A pesar de que, mediante oficio número 00469897 del 11 de julio de 2002 fue contestada la anterior petición, los interrogantes no se solucionaron satisfactoriamente, con lo cual se demuestra la "actitud permisiva, tolerante y negligente" de la entidad demandada, cuya conducta "contribuye al detrimento patrimonial de los recursos destinados para la salud de los risaraldenses".
Contestación.-
De la Lotería del Risaralda.-
La Lotería del Risaralda, por medio de apoderada, contestó la demanda para aclarar que, según un reciente concepto de la Superintendencia Nacional de Salud, el régimen sancionatorio vigente es el contenido en la Ley 643 de 2001 y en el Decreto 1259 de 1994, este último en cuanto le asigna las facultades de inspección, vigilancia y control del recaudo y aplicación de los recursos del monopolio de juegos de suerte y azar.
No obstante, afirmó no estar de acuerdo con que la Superintendencia Nacional de Salud pretenda reglamentar la Ley 643 de 2001, arrogándose la competencia para aplicar sanciones a un concesionario, que es apenas un tercero vinculado contractualmente con el Estado, pues mal puede una "persona ajena señalar que acciones se deben tomar dentro de esa relación". Al respecto, manifestó que si bien es cierto que la Superintendencia ha instruido sobre las prácticas prohibidas y las sanciones correspondientes, también lo es que no se ha referido a la utilización de loterías extranjeras o al ofrecimiento de incentivos, que, además, son prácticas que ninguna relación guardan con la evasión fiscal.
Finalmente, señaló que a pesar de no tener claridad sobre la normatividad aplicable, esa entidad no ha omitido su obligación de fiscalización y revisión de la ejecución del contrato de concesión número 018 de 2001 celebrado con APOSTAR S.A., como se demuestra con las visitas realizadas, los permanentes análisis a los estados financieros y el control diario de transferencias.
De APOSTAR S.A.-
El representante legal de APOSTAR S.A. intervino en el proceso para aclarar que no existe en la Ley 643 de 2001, ni en otra norma que resulte aplicable, disposición expresa que prohíba los incentivos o la utilización de loterías extranjeras nacionales o extranjeras "no autorizadas", de manera que es ilegal que la Superintendencia Nacional de Salud o los concedentes consideren que existe alguna restricción al respecto.
A pesar de que considera que la Circular número 129 de 2002 de la Superintendencia Bancaria (que derogó la número 126) no es una norma con fuerza material de ley, solicitó su inaplicación por inconstitucional, pues mediante ella, esa Superintendencia se arrogó la facultad reglamentaria reservada al Presidente de la República por disposición constitucional. Al respecto, indicó que la Lotería del Risaralda ha obrado en armonía con ese criterio, según se desprende de las Resoluciones números 085 del 18 de marzo de 2002 y 109 del 18 de abril siguiente.
Por último, señaló que la acción interpuesta es improcedente si se advierte que "las diferencias que se susciten en el cumplimiento de un contrato de concesión deben resolverse por medio de las acciones contractuales previstas en el artículo 87 y concordantes de la Constitución Política".
La providencia impugnada.-
Mediante sentencia del 24 de octubre de 2002, el Tribunal Administrativo de Risaralda negó las pretensiones de la demanda.
Consideró que la ley señalada no guarda relación con el tema debatido por las partes y, en relación con las Circulares -de las cuales sólo está vigente la última- afirmó que como el Gobierno Nacional no ha expedido el reglamento de las distintas modalidades de juegos de suerte y azar, la competencia de la Superintendencia de Salud se restringe a la observancia de la Ley 643 de 2001 y no puede, en consecuencia, abrogarse facultades que no le corresponden.
Finalmente aclaró que las prácticas de la concesionaria APOSTAR S.A., que el demandante califica de ilegales, se entienden autorizadas por la Lotería del Risaralda mediante las Resoluciones números 395 del 26 de octubre, 085 del 18 de marzo, 109 del 18 de abril y 275 del 13 de septiembre de 2002.
La impugnación.-
El demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión del Tribunal por considerar que se violó el debido proceso a partir de las siguientes irregularidades procesales:
1.- El auto admisorio de la demanda se profirió el 12 de agosto de 2002 y sólo siete días hábiles después se efectuó la notificación personal, con lo cual se desconocieron los términos señalados para la práctica de esa diligencia en el artículo 13 de la Ley 393 de 1997.
2.- La notificación personal del auto admisorio de la demanda y del traslado de la misma no se hizo a la representante legal de la Lotería del Risaralda, de manera que se desconoció el derecho de defensa.
3.- El auto que admite la demanda informó a las partes que la decisión sería proferida 20 días hábiles después, no obstante sólo se produjo a los 47 días hábiles siguientes, con lo cual se desconoció el término señalado en el artículo 13 de la Ley 393 de 1997.
4.- La Resolución número 275 del 13 de septiembre de 2002 de la Lotería del Risaralda, que sirvió como prueba para negar las pretensiones de la demanda, fue extemporáneamente aportada al proceso y se reputa como "post fabricada" en relación con la fecha de presentación de la demanda. Se puede considerar que el Tribunal prolongó el término para dictar sentencia en espera de ese documento.
5.- El Tribunal no se pronunció sobre las pruebas solicitadas por la parte demandante.
Finalmente, solicitó que se concedieran las pretensiones de la demanda; que se inaplicara por inconstitucional la Resolución número 275 del 13 de septiembre de 2002 de la Lotería del Risaralda, pues quien la expidió no es competente para reglamentar la Ley 643 de 2001; y que se promovieran las acciones legales pertinentes en contra del Tribunal y de la parte demandada.
CONSIDERACIONES
El artículo 87 de la Constitución Política permite que toda persona pueda acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo que otra autoridad se rehúsa a observar y que en caso de prosperar la acción, en sentencia se le ordenará la ejecución del deber omitido.
En el caso sub iudice se persigue con la demanda que se ordene a la Lotería del Risaralda que, en cumplimiento de los artículos 4°, literal 4°, y 21 al 26 de la Ley 643 de 2001 y de las Circulares números 126 del 12 de diciembre de 2001 y 129 del 8 de febrero de 2002 de la Superintendencia Nacional de Salud, prohíba y suspenda la utilización de prácticas ilegales por parte de la concesionaria APOSTAR S.A. y le imponga a ésta, sin dilación alguna, las sanciones a que haya lugar.
Ahora bien, la impugnación del fallo de primera instancia se sustenta en el planteamiento de irregularidades del procedimiento que, según considera del actor, condujeron a la violación del debido proceso por parte del a quo.
No obstante lo anterior, es decir, aunque no se hayan expuesto razones sustanciales para cuestionar esa decisión, lo cierto es que en este caso es procedente el estudio de fondo de la controversia, no sólo porque el actor así lo solicita, sino porque, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 228 de la Constitución Política en las decisiones judiciales debe prevalecer el derecho sustancial. En consecuencia, la Sala se pronunciará, en primer lugar, respecto de las irregularidades procesales que el demandante señala como ocurridas durante el trámite de la primera instancia y que, según plantea, condujeron a la violación del debido proceso.
De las irregularidades procesales en el trámite de la primera instancia.
A falta de norma expresa en la Ley 393 de 1997 y en el Código Contencioso Administrativo (al cual se acude por remisión del artículo 30 de esa Ley), las irregularidades que se presenten durante el trámite del proceso de la acción de cumplimiento deben analizarse conforme las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, según remisión del artículo 267 de aquel Estatuto.
En ese orden de ideas, según el Código de Procedimiento Civil, el proceso es nulo cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante del auto que admite la demanda, pero esa nulidad sólo puede alegarse por la persona afectada y se considera saneada cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o cuando a pesar del vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa (artículos 140, 143 y 144).
Así las cosas, si bien es cierto que, como lo plantea el demandante en sus dos primeros argumentos de impugnación, el auto mediante el cual se admitió la demanda fue notificado fuera del término previsto para ello y a quien no tenía la representación legal de la Lotería del Risaralda (folio 26), ocurre que ese trámite irregular sólo afecta los intereses de esa empresa y, por tanto, debió ser alegado en su oportunidad por la entidad demandada, pero como ello no ocurrió y la diligencia de notificación cumplió su finalidad (la entidad demandada compareció oportunamente al proceso por intermedio de su representante legal), la posible nulidad se entiende saneada.
Acerca de la extemporaneidad de la diligencia de notificación cabe anotar que, además de lo anterior, se trata en realidad de un vicio intrascendente si se advierte que no socava gravemente la estructura básica del proceso o el derecho de defensa, como también ocurre respecto de la tercera de las irregularidades señaladas por el apelante, esto es, el alegado exceso de tiempo en que incurrió el Tribunal para proferir el fallo.
En relación con esta última irregularidad, es del caso agregar que el término que fija el artículo 13 de la Ley 393 de 1997 para proferir el fallo (dentro de los veinte días siguientes a la admisión de la demanda) en ocasiones puede no cumplirse por parte del juez, sin que ello se traduzca en violación al debido proceso. En efecto, suele suceder que trámites que el mismo procedimiento exige y que constituyen mínimas garantías procesales conducen a la inevitable inobservancia de ese preciso término por parte del fallador.
Ahora bien, respecto del cuarto de los argumentos expuestos por el recurrente, esto es, que a pesar de la extemporánea aportación al expediente de la Resolución número 275 del 13 de septiembre de 2002, tal acto administrativo determinó el sentido de la decisión, la Sala considera que, si bien es cierto que el demandante no tuvo oportunidad de referirse a ese documento –aportado sin haberse solicitado (folios 83 a 85)-, lo cierto es que la mención que de él se hace en el fallo impugnado no fijó la conclusión del debate en primera instancia.
En efecto, en la parte final del fallo se lee:
"Al observar el contenido del literal g del Artículo 4 de la Ley 643 de 2001, allí se establece que están prohibidas en todo el territorio nacional:
La circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar que no cuenten con la autorización de la entidad o autoridad competente, desconozcan las reglas del respectivo juego o los límites autorizados.
De lo trascrito se comprende que corresponde a la entidad competente en este caso la Lotería del Risaralda, el otorgamiento de las diferentes autorizaciones, al concesionario APOSTAR S.A., en lo referente a los juegos de suerte y azar, de ahí que mediante la Resolución 395 del 26 de octubre de 2000, se autorizó la utilización de los resultados de unas loterías, entre ellas unas extranjeras, resolución que fue derogada por la 085 del 18 de marzo de 2002, la que a su vez fue revocada por la 109 del 18 de abril de 2002. A su vez mediante la Resolución No 275 del 13 de septiembre de 2002, se autorizó por parte de la Lotería del Risaralda a APOSTAR S.A. la utilización de incentivos en juegos de azar, en un 80% en las apuestas de 3 cifras y hasta un 60% en las de 4 cifras."
En realidad, lo que el Tribunal quiso aclarar, después de indicar el sentido de su decisión, fue que de las normas que el actor señaló como incumplidas la que encontró más ajustada a sus planteamientos es la contenida en el literal g del artículo 4 de la Ley 643 de 2001, cuya inobservancia, en todo caso, no fue probada si se atiende al contenido de las Resoluciones de la Lotería del Risaralda que allí señala.
Por último, acerca de la afirmación del recurrente según la cual éste considera que el Tribunal violó el debido proceso al no referirse a las pruebas solicitadas en la demanda, es del caso indicar que mediante auto del 30 de agosto de 2002 el a quo resolvió no decretar las pruebas solicitadas por la parte actora (folios 68 y 69) y tal decisión sólo era atacable a través del recurso de reposición que debió interponer al día siguiente de la notificación por estado (artículo 16 de la Ley 393 de 1997).
Del fondo del asunto.
Las disposiciones que el demandante señala como incumplidas por parte de la Lotería del Risaralda son del siguiente tenor:
De la Ley 643 de 2001:
"Artículo 4°. Juegos prohibidos y prácticas no autorizadas. Solo podrán explotarse los juegos de suerte y azar en las condiciones establecidas en la ley de régimen propio y de conformidad con su reglamento. La autoridad competente dispondrá la inmediata interrupción y la clausura y liquidación de los establecimientos y empresas que los exploten por fuera de ella, sin perjuicio de las sanciones penales, policivas y administrativas a que haya lugar y el cobro de los derechos de explotación e impuestos que se hayan causado.
Están prohibidas en todo el territorio nacional, de manera especial, las siguientes prácticas:
a) La circulación o venta de juegos de suerte y azar cuya oferta disimule el carácter aleatorio del juego o sus riesgos;
b) El ofrecimiento o venta de juegos de suerte y azar a menores de edad y a personas que padezcan enfermedades mentales que hayan sido declaradas interdictas judicialmente;
c) La circulación o venta de juegos de suerte y azar cuyos premios consistan o involucren directa o indirectamente bienes o servicios que violen los derechos fundamentales de las personas o atenten contra las buenas costumbres;
d) La circulación o venta de juegos de suerte y azar que afecten la salud de los jugadores;
e) La circulación o venta de juegos de suerte y azar cuyo premio consista o involucre bienes o servicios que las autoridades deban proveer en desarrollo de sus funciones legales;
f) La circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar cuando se relacionen o involucren actividades, bienes o servicios ilícitos o prohibidos, y
g) La circulación, venta u operación de juegos de suerte y azar que no cuenten con la autorización de la entidad o autoridad competente, desconozcan las reglas del respectivo juego o los límites autorizados.
Las autoridades de policía o la entidad de control competente deberán suspender definitivamente los juegos no autorizados y las prácticas prohibidas. Igualmente deberán dar traslado a las autoridades competentes cuando pueda presentarse detrimento patrimonial del Estado, pérdida de recursos públicos o delitos."
"Artículo 21. Apuestas permanentes o chance. Es una modalidad de juego de suerte y azar en la cual el jugador, en formulario oficial, en forma manual o sistematizada, indica el valor de su apuesta y escoge un número de no más de cuatro (4) cifras, de manera que si su número coincide, según las reglas predeterminadas, con el resultado del premio mayor de la lotería o juego autorizado para el efecto, gana un premio en dinero, de acuerdo con un plan de premios predefinido y autorizado por el Gobierno Nacional mediante decreto reglamentario."
"Artículo 22. Explotación del juego de las apuestas permanentes o chance. Corresponde a los departamentos y al Distrito Capital la explotación, como arbitrio rentístico, del juego de las apuestas permanentes o chance. La explotación la podrán realizar directamente por intermedio de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado operadoras de loterías, o por intermedio de las Sociedades de Capital Público Departamental (SCPD) que se autoriza y ordena crear en la presente ley.
Sólo se podrá operar el juego de apuestas permanentes o chance, a través de terceros seleccionados mediante licitación pública, y por un plazo de cinco (5) años.
Los operadores privados de esta modalidad de juego deberán tener un patrimonio técnico mínimo, otorgar las garantías y cumplir los demás requisitos que para tal efecto les señale el reglamento expedido por el Gobierno Nacional.
Parágrafo. Para los efectos de la presente ley los ingresos provenientes de juegos de apuestas permanentes de Bogotá y Cundinamarca continuarán distribuyéndose en un setenta por ciento (70%) para el Fondo Financiero de Salud de Bogotá y el treinta por ciento (30%) para el Fondo Departamental de Salud de Cundinamarca, descontados los gastos administrativos de la explotación."
"Artículo 23. Derechos de explotación. Los concesionarios del juego de apuestas permanentes o chance pagarán mensualmente a la entidad concedente a título de derecho de explotación, el doce por ciento (12%) de sus ingresos brutos.
Al momento de la presentación de la declaración de los derechos de explotación, se pagarán a título de anticipo de derechos de explotación del siguiente período, un valor equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de los derechos de explotación que se declaran.
En el caso de nuevos concesionarios el primer pago de anticipo se realizará con base en los ingresos brutos esperados, de acuerdo con el estudio de mercado elaborado para el efecto y presentado en el marco de la licitación previa a la celebración del contrato de concesión.
Si se trata de concesionarios que ya venían operando el juego, el pago de anticipo que se realice a partir de la vigencia de la presente ley, se hará con base en el promedio simple de los ingresos brutos del concesionario de los doce (12) meses anteriores; en todo caso, el anticipo no podrá ser inferior al promedio de lo pagado como regalía en los últimos doce (12) meses.
Parágrafo. La diferencia entre el valor total de los derechos liquidados en el periodo y el anticipo pagado en el período anterior constituirá el remanente o saldo de los derechos de explotación a pagar por el período respectivo.
En el evento de que el valor total de los derechos de explotación del período sea inferior al anticipo liquidado por el mismo, procederá
el reconocimiento de compensaciones contra futuros derechos de explotación."
"Artículo 24. Plan de premios. El Gobierno Nacional fijará la estructura del plan de premios del juego de apuestas permanentes o chance que regirá en todo el país y señalará la rentabilidad mínima de este juego atendiendo si fuera del caso diferencias regionales. Los contratos de concesión con operadores que no cumplan con la rentabilidad mínima deberán terminarse unilateralmente sin derecho a indemnización o compensación.
Hasta tanto se expida por el Gobierno Nacional el plan de premios, regirá para el chance de tres (3) cifras el que se encuentre vigente a la fecha de publicación de la ley. Para el chance de cuatro (4) cifras el premio será de cuatro mil quinientos ($4.500) pesos por cada peso apostado."
"Artículo 25. Formulario único de apuestas permanentes o chance. El juego de apuestas permanentes o chance operará en todo el territorio nacional en un formulario único preimpreso en papel de seguridad, con numeración consecutiva y con código de seguridad emitido por las empresas administradoras del monopolio rentístico, según formato establecido por el Gobierno Nacional. Los operadores sólo podrán comprar formularios a esas empresas.
Sólo se podrá operar el juego de apuestas permanentes o chance, a través de terceros, seleccionados mediante licitación pública y por un plazo de cinco (5) años."
"Artículo 26. Registro de apuestas. Los empresarios de las apuestas permanentes, deberán llevar un registro diario manual o magnético, debidamente foliado para el asiento contable de las apuestas, cuyos valores estarán en concordancia con los anotados en los formularios o registros del sistema. El diario deberá mantenerse actualizado y disponible en forma permanente para el caso de requerimiento por las entidades de fiscalización, control y vigilancia."
De la Circular Externa número 126 del 12 de diciembre de 2001 de la Superintendencia Nacional de Salud:
"1. MARCO LEGAL
(...)
2. INSTRUCCIÓN
Prohibir en forma inmediata, la utilización de los resultados de las loterías extranjeras o sorteos que no cuenten con la autorización del Consejo Nacional de Juegos de Suerte y Azar, para utilizarlos en el juego de apuestas permanentes.
Prohibir la práctica de conceder incentivos a los apostadores.
3. SANCIONES
(...)"
De la Circular Externa número 129 del 8 de febrero de 2002 de la Superintendencia Nacional de Salud:
"1. MARCO LEGAL
(...)
2. INSTRUCCIÓN
Suspender en forma inmediata la utilización de los resultados de las loterías extranjeras o sorteos que no cuenten con la autorización previa de la entidad competente o desconozcan los límites autorizados, hasta tanto no se expida la reglamentación correspondiente por parte del Gobierno Nacional, para utilizarlos en el juego de apuestas permanentes.
Suspender la práctica de conceder incentivos a los apostadores.
3. SANCIONES
(...)
4. VIGENCIA
La presente circular rige a partir de la fecha de su publicación en el diario oficial y deroga la Circular Externa No 126 de 2001."
Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 393 de 1997, son tres los requisitos mínimos exigidos para que proceda la acción de cumplimiento: a) Que la obligación cuya observancia se discute esté consignada en la ley o en acto administrativo; b) Que contenga la norma un mandato para la autoridad a la cual se reclama el cumplimiento; y c) Que se pruebe la renuencia tácita o expresa de la autoridad llamada a cumplir la norma jurídica.
Pues bien, de la lectura de los artículos transcritos de la Ley 643 de 2001 no se desprende un deber concreto en el sentido que entiende el demandante como para que su cumplimiento pueda serle exigido en esos términos, esto es, no se deduce una orden dirigida directamente a la Lotería del Risaralda para que impida que sus empresas concesionarias otorguen incentivos y utilicen resultados de loterías no autorizadas por ella o no reglamentadas por el Gobierno Nacional.
Ciertamente, la acción de cumplimiento se concreta en la omisión de un deber, razón por la que es descaminada la impugnación de conductas que carezcan de obligatoriedad. Tratándose de la acción de cumplimiento es necesario que el mandato incumplido sea imperativo, indudable, específico, inequívoco, es decir, que de su texto o de la interpretación que se haga de él, el juez tenga la certeza de que aquella autoridad a la cual ordenará cumplir lo incumplido sí es la llamada a acatar la obligación inobservada.
Ahora bien, respecto de la alegada inobservancia de lo dispuesto en las Circulares Externas número 126 de 2001 y 129 de 2002 de la Superintendencia Nacional de Salud, sea lo primero advertir que como la primera de ellas dejó de existir por expresa disposición de la segunda, tal circunstancia hace que el análisis que compete hacer a esta Sala se limite al acto administrativo vigente.
La Circular Externa número 129 de 2002, por medio de la cual la Superintendencia Nacional de Salud, en desarrollo de los preceptos que regulan sus competencias, suspendió determinadas prácticas relacionadas con la venta de apuestas, es un auténtico acto administrativo que adquirió firmeza y es obligatorio, pues, además de que no ha sido anulado ni suspendido por la jurisdicción contencioso administrativa, en relación con el no ha acontecido ninguno de los eventos previstos en el artículo 66 ibídem.
Al respecto, conviene anotar que contra ese acto administrativo se interpuso demanda de nulidad que cursa en esta Corporación, la cual se encuentra en trámite (expediente número 8002, Sección Primera).
No obstante lo anterior, corresponde a la Sala pronunciarse en relación con la solicitud del representante legal de APOSTAR S. A. en el sentido de inaplicar por inconstitucionalidad la Circular Externa número 129 de 2002, pues afirma que, a través de ella, la Superintendencia Nacional de Salud se arrogó la facultad reglamentaria reservada por norma superior al Presidente de la República. En efecto, de conformidad con el artículo 4 de la Constitución Nacional "en todo caso de incompatibilidad entre la constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales".
Pues bien, en punto a la competencia de la Superintendencia Nacional de Salud, la Circular 129 de 2002 se apoya en el literal a) del artículo 45 de la Ley 643 de 2001 y en el numeral 8° del artículo 7° del Decreto 1259 de 1994 que en su orden, señalan:
"Artículo 45.- Funciones de la Superintendencia Nacional de Salud. Además de las que se señalan en las diferentes normas sobre su creación y funcionamiento, le corresponde al Gobierno Nacional por intermedio de la Superintendencia Nacional de Salud, las siguientes funciones:
- Vigilar el cumplimiento de la presente ley y de los reglamentos de las distintas modalidades de juegos de suerte y azar, así como el mantenimiento del margen de solvencia;
- (...)"
"Artículo 7.- Funciones del Superintendente Nacional de Salud. Al Superintendente Nacional de Salud le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:
(...)
8. Emitir las órdenes necesarias para que se suspendan de inmediato prácticas ilegales o no autorizadas y se adopten las correspondientes medidas correctivas y de saneamiento".
Pues bien, la Sala no comparte la apreciación del excepcionante –que fue acogida por el Tribunal en la decisión que se revisa- en cuanto considera que la Superintendencia de Salud se abrogó facultades que no le corresponden con ocasión de la expedición de la Circular número 129 de 2002, según se expone a continuación.
El artículo 45 antes citado es claro en señalar las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud, pero también precisa que las competencias que allí indica no son las únicas, pues se entienden "Además de las que se señalan en las diferentes normas sobre su creación y funcionamiento".
Así las cosas, se tiene que, según el Decreto número 1259 del 20 de junio de 1994 "Por el cual se reestructura la Superintendencia Nacional de Salud", ésta tiene por objetivos, entre otros, la cabal, oportuna y eficiente explotación de los arbitrios rentísticos que se obtengan de todas las modalidades de juegos de suerte y azar (numeral 4° del artículo 3°) y la adopción de políticas de inspección y vigilancia encaminadas a permitir que los entes vigilados centren su actividad en la evolución de sanas prácticas y desarrollos tecnológicos que aseguren un crecimiento adecuado de las mismas (numeral 6° del artículo 3°).
Así mismo, dentro de sus funciones se encuentra la de velar, de conformidad con las disposiciones legales, por la oportuna y eficiente explotación de los arbitrios rentísticos que se obtengan de los monopolios de loterías, apuestas permanentes y demás juegos de suerte y azar, cualquiera sea la modalidad de explotación analizada (numeral 7° del artículo 5°); y la de expedir el reglamente a que deben sujetarse las entidades vigiladas en relación con sus programas publicitarios con el propósito de ajustarlos a las normas vigentes, a la realidad jurídica y económica del servicio promovido y para prevenir la propaganda comercial que tienda a establecer competencia desleal (numeral 27 del artículo 5°).
De conformidad con las disposiciones citadas del Decreto 1259 de 1994, no es evidente la contradicción planteada entre la Circular Externa número 129 de 2002 y el artículo 189, numeral 11° de la Constitución (potestad reglamentaria del Presidente de la República), pues la suspensión de algunas prácticas por parte de la Superintendencia Nacional de Salud puede entenderse como un legítimo desarrollo de sus funciones. En efecto, tal suspensión puede hacer parte de su política de inspección y vigilancia tendiente a permitir que los entes vigilados centren su actividad en la evolución de sanos procedimientos o, también, puede tratarse de una orden encaminada a prevenir la propaganda comercial que tienda a establecer competencia desleal.
En ese orden de ideas, no se deduce con claridad que la Superintendencia Nacional de Salud está desobedeciendo la Carta Política al restringir determinadas actividades como las señaladas en la Circular Externa número 129 de 2002.
En esta forma, como quiera que de lo afirmado por la Lotería del Risaralda y la firma APOSTAR S.A. se desprende el incumplimiento de aquélla a la Circular Externa número 129 de 2002 de la Superintendencia de Sociedades, la Sala tiene por demostrada la inobservancia por parte de la entidad demandada del deber legal contenido en ese acto administrativo que, como se dijo antes, es obligatorio.
Por las razones anteriormente expuestas, la Sala revocará el fallo impugnado para, en su lugar, ordenar a la Lotería del Risaralda el cumplimiento de lo dispuesto en la Circular Externa número 129 del 8 de febrero de 2002 de la Superintendencia Nacional de Salud.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
FALLA
REVÓCASE la providencia del 24 de octubre de 2002 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda para, en su lugar, ordenar a la Lotería del Risaralda que en el término de tres (3) días, contados a partir de la notificación de este fallo, cumpla lo dispuesto en la Circular Externa número 129 del 8 de febrero de 2002 de la Superintendencia Nacional de Salud.
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.
Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
REINALDO CHAVARRO BURITICA
Presidente
MARIO ALARIO MÉNDEZ ÁLVARO GONZÁLEZ MURCIA
DARÍO QUIÑONES PINILLA
MERCEDES TOVAR DE HERRÁN
Secretaria General
