CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
CONSEJERO PONENTE : DR. TARSICIO CÁCERES TORO
FECHA : Santa Fe de Bogotá, D.C., de agosto treinta y
uno (31) del año dos mil (2000).
RADICACIÓN : Exp. No. 1510 – 2000
ACTOR : DARIO ANGARITA MEDELLÍN
DEMANDADO : N – MINISTERIOS DE SALUD Y
HACIENDA Y C. P.
ASUNTO : NUL. PARCIAL DCTO. REGL. 47 DEL 2000
AUTORIDADES NACIONALES
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El señor DARIO ANGARITA MEDELLIN, quien actúa en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad contemplada en el artículo 84 del C.C.A., solicita la nulidad de los artículos 11, 12, 15, 19 y 22 del decreto reglamentario No. 047 de enero 19 del año 2000, por el cual se expiden normas sobre afiliación y se dictan otras disposiciones.
DE LA DEMANDA. Como reúne los requisitos legales, habrá de admitirse.
DE LA SUSPENSION PROVISIONAL
En capítulo separado, solicita la suspensión provisional de los actos acusados, para cuyo examen y decisión procede la Sala, así:
Los fundamentos de la suspensión provisional.
Argumenta el recurrente que las normas acusadas incrementaron las cotizaciones de salud para la población pobre, en especial, la de los trabajadores independientes, los trabajadores del servicio doméstico, los temporales y las madres comunitarias, quienes se debaten entre las simple subsistencia y la indigencia, en condiciones de indignidad social, segmentos éstos de población que han sido los más sensibles al desempleo y a la crisis económico – social por la que atraviesa el país en los últimos años.
Que la ley 100 de 1993 en el numeral 8o. de su artículo 153, consagró como principio rector del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la concertación de los diversos agentes en todos los niveles, empleando como mecanismo formal para ello al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, atribuyéndole la función de “definir el monto de la cotización de los afiliados del sistema, dentro de los límites previstos en el artículo 204 de esta ley”.
Concluye, que de la confrontación de las normas acusadas con el artículo 172 numeral 2 de la ley 100 de 1993, tales disposiciones fueron expedidas por funcionario incompetente, pues la competencia para el efecto se encontraba en cabeza del Consejo Nacional de Seguridad Social de Salud, como organismo de concertación y dirección, a las voces del artículo 171 de la ley marco.
Observada la fundamentación del sub lite, la Sala procede a resolver, previas las siguientes
C O N S I D E R A C I O N E S:
Por mandato del artículo 152 del C.C.A., se podrán suspender los actos administrativos previo el cumplimiento de los siguientes requisitos:
1.- Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.
2.- Si la acción es la de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos en la solicitud.
Como bien lo manifiesta el solicitante, en orden a la suspensión que se pide como medida preventiva, se atacan los artículos 11, 12, 15, 19 y 22 del decreto reglamentario 047 de enero 19 del año 2000, por considerar que tales preceptos son manifiestamente contrarios a las disposiciones invocadas como fundamento de la acusación y en especial, al numeral 2 – artículo 172 de la ley 100 de 1993.
Por tanto, la contrariedad argumentada por el actor, se centra en las normas atacadas, y en el precitado numeral 2 de la ley 100 de 1993, amén de su artículo 154, en concordancia con el numeral 11 – artículo 189 de la Constitución Política. Sabido es que las normas constitucionales se pueden quebrantar en la medida en que sean violadas las disposiciones que las implementan y desarrollan. Así las cosas, la Sala efectuará el análisis de la presunta violación que se pueda dar entre los actos demandados y los preceptos que de la ley 100 de 1993, se han invocado como transgredidos.
Ahora bien, en orden a encontrar la razón de ser de las disposiciones enfrentadas, la Sala transcribe en primer lugar, los apartes de las normas demandadas por el accionante que en lo pertinente dicen:
Art.11.- De conformidad con lo establecido en el artículo 25 del decreto 1406 de 1999, los trabajadores independientes cotizarán sobre el mayor valor que resulte entre la base que arroje el sistema de presunción de ingresos y su ingreso real (..)
Art.- 12.- El ingreso base de cotización para el sistema general de seguridad social en salud de las trabajadoras del servicio doméstico no podrá ser inferior al equivalente al 12% de un salario mínimo legal mensual vigente (..)
Art. 15.- Para ingresar y ejercer los derechos dentro del régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud es condición el pago completo de la cotización mensual. En ningún caso, ni al inicio ni a la terminación de la relación laboral, se cancelará como aporte una suma inferior al equivalente al 12% de dos salarios mínimos legales mensuales vigentes en el evento de trabajadores independientes, ni inferior al equivalente al 12% de un salario mínimo legal vigente cuando se trate de trabajador dependiente, correspondiendo a las entidades promotoras de salud realizar la compensación completa de las unidades de pago por capitación para todos los periodos, siempre que hagan efectivo el correspondiente recaudo de la cotización completa. En ningún caso será procedente la compensación por periodo parcial. (..)
Art. 19.- La madre comunitaria deberá aportar mensualmente en calidad de trabajadora independiente un valor equivalente al 8% sobre el monto total de su bonificación mensual En el evento en que este monto sea inferior a medio salario mínimo legal mensual vigente, el aporte se liquidará sobre la base de medio salario mínimo legal mensual vigente.
Art.- 22.- Las madres comunitarias como trabajadoras independientes, podrán optar por afiliar a su cargo familiar al régimen contributivo, caso en el cual, deberá pagar por concepto de cotización mensual el equivalente al 12% de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes. (..)”
Precisiones iniciales respecto de las normas impugnadas. Cabe hacer las siguientes:
a) En cuanto al artículo 12 del Decreto 047 del 19 de enero del 2000, esta Corporación en auto de julio 15 del presente año en el Proceso No. 1213-2000 del M.P. Ordóñez Maldonado, se decretó la suspensión provisional de este artículo. En dicho auto se expresa:
“.. el ejecutivo al fijar como parámetro para la cotización de las trabajadoras del servicio doméstico en el Sistema de Seguridad Social, en el equivalente a un salario mínimo mensual vigente desbordó la potestad reglamentaria dado que el porcentaje de cotización se aplicará sobre una cuantía inferior al 50% del S.M.M.V.”
Así, la Sala de la Sección Segunda de esta Corporación consideró que efectuada la comparación entre el acto acusado, es decir, el artículo 12 del decreto 047 del 2000, y el artículo 1 de la ley 11 de 1998, se observó una manifiesta infracción de esta disposición de carácter superior, en los términos del artículo 152 del C.C.A.
b) El artículo 15 del D.R. 047 del 2000 fue objeto de impugnación en el Proceso No. 807-2000 ante el Consejo de Estado. La Sala de la Sección 2a. en auto de agosto 10/00 dispuso la suspensión provisional de secciones de dicho artículo, así: del término “completo” que aparece en el primer inciso, amén de los siguientes apartes:
“.. en ningún caso, ni al inicio ni a la terminación de la relación laboral, se cancelará como aporte una suma inferior al equivalente al 12% de los salarios mínimos legales mensuales vigentes en el evento de trabajador independiente, ni inferior al equivalente al 12% de un salario mínimo legal vigente cuando se trata de trabajador independiente, correspondiendo a las Entidades promotoras de salud realizar la compensación completa de las unidades de pago por capacitación para todos los periodos, siempre que hagan efectivo el correspondiente recaudo de la cotización completa. En ningún caso será procedente la compensación por periodo parcial.
Conforme a dicho auto el art. 15 mencionado quedó con el siguiente texto:
“Art. 15 Condición para el ingreso de Seguridad Social.- Para ingresar y ejercer los derechos dentro del régimen contributivo del Sistema de Seguridad social en Salud es condición el pago de la cotización mensual. Esta disposición comenzará a regir a partir del 1 de marzo del año 2000.”
Las normas relevantes. Como el peticionario manifiesta en su solicitud de suspensión que las normas transcritas son manifiestamente contrarias a los preceptos invocadas como fundamento de las mismas (que son el numeral 11- artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 154 de la ley 100 de 1993) y 2l artículo 172 – inciso 2 de la ley 100 de 1993. Ellas tienen el siguiente contenido:
“Art. 154 Intervención del Estado. El Estado intervendrá en el servicio público de Seguridad Social en Salud, conforme a las reglas de competencia de que trata esta ley, en el marco de los dispuesto en los artículos 48, 49, 334 y 365 a 370 de la Constitución Política. Dicha intervención buscará principalmente el logro de los siguientes fines:
a- Garantizar la observancia de los principios consagrados en la Constitución y en los artículos 2 y 153 de esta ley;
b- Asegurar el carácter obligatorio de la Seguridad Social en salud y su naturaleza de derecho social para todos los habitantes de Colombia;
c- Desarrollar las responsabilidades de dirección, coordinación, vigilancia y control de Seguridad Social en salud y de la reglamentación de la prestación de los servicios de salud;
d- Lograr la ampliación progresiva de la cobertura de la Seguridad Social en Salud permitiendo progresivamente el acceso a los servicios de educación, información y fomento de la salud y a los de protección y recuperación de la salud a los habitantes del país;
e- Establecer la atención básica en salud que se ofrecerá en forma gratuita y obligatoria, en los términos que señale la Ley;
f- Organizar los servicios de salud en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad;
g- Evitar que los recursos destinados a la seguridad social en salud se destinen a fines diferentes;
h- Garantizar la asignación prioritaria del gasto público para el servicio público de Seguridad Social en Salud, como parte fundamental del gasto público social.
PARÁGRAFO.- Todas las competencias atribuidas por la presente Ley al Presidente de la República y al Gobierno Nacional, se entenderán asignadas en desarrollo del mandato de intervención estatal de que trata este artículo.”
“Art. 172 Funciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. El consejo Nacional de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes funciones:
1o...
2o. Definir el monto de la cotización de los afiliados del sistema, dentro de los límites previstos en el artículo 204 de esta ley”
“Art. 153 Fundamentos del servicio público. Además de los principios generales consagrados en la Constitución Política, son reglas del servicio público de salud, rectoras del sistema general de seguridad social en salud las siguientes:
8o. Concertación. El sistema propiciará la concertación de los diversos agentes en todos los niveles y empleará como mecanismo formal para ello a los Consejos Nacional, departamentales, distritales y municipales de Seguridad Social en Salud.... “
Sabido es que en derecho, la interpretación es una labor tendiente a establecer el preciso sentido y alcance de la norma jurídica, buscando el modo que mejor parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural, que en nuestro caso lo es en orden a establecer si los mencionados artículos 11, 12, 15, 19 y 22 del decreto 047, entrañan un quebrantamiento de normas superiores señaladas en los cargos fundamento de la suspensión provisional reclamada.
Del Art. 154 de la Ley 100 de 1993. Lo primero que se advierte es que el transcrito artículo reglamenta la intervención del Estado en el Servicio Público de Seguridad Social en Salud, conforme a las reglas de competencia de que trata la ley, dentro del marco de los cánones constitucionales que profesan esa intervención, para los logros de los fines que el Estado mismo se propone en el área de la salud.
En síntesis, la Sala no puede aceptar por ahora, que estén quebrantando el artículo 154 de la ley 100 de 1993, toda vez que este precepto establece una universalidad de logros que el Estado ha de obtener, como interventor en el Servicio Público de Seguridad Social en Salud sin que la norma en mención, señale o consigne mandatos particulares en orden a definir el monto de la cotización de los afiliados del sistema, tarea ésta que como se verá tiene sus propios límites de competencia.
Dentro de los objetivos que la comentada norma indica, no aparece el señalamiento o determinación de cuota alguna para las cotizaciones de los afiliados del sistema. En consecuencia, los artículos acusados del D.R. No. 47 del 2000 no pueden quebrantar el art. 154 de la Ley 100 de 1993.
Del art. 172-2 de la Ley 100 de 1993. El citado artículo señala las atribuciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud y en el numeral 2o. en forma clara establece que compete a dicho Consejo “definir” el monto de la cotización de los afiliados al Sistema dentro de los límites previstos en el art. 204 de esta ley.
A su vez, el art. 204 dispone:
Art. 204 Monto y distribución de las cotizaciones. La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al Fondo de Solidaridad y Garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado.
El Gobierno Nacional, previa aprobación del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, definirá el monto de la cotización dentro del límite establecido en el inciso anterior y su distribución entre el Plan de Salud Obligatorio y el cubrimiento de las incapacidades y licencias de maternidad de que tratan los artículos 206 y 207, y la subcuenta de las actividades de promoción de salud e investigación de que habla el artículo 222.
... “
Pues bien, de la integración de lo dispuesto en el numeral 2o. del art. 172 de la Ley 100/93 y el inciso 2o. del artículo 204 de la misma disposición queda claro que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud debe, inicialmente, “Definir el monto de la cotización de los afiliados del sistema, dentro de los límites previstos en el artículo 204 de esta ley” y después, el Gobierno expedir el decreto correspondiente donde determinará o “definirá el monto de la cotización dentro del límite establecido en el inciso anterior y su distribución entre el Plan de Salud Obligatorio y el cubrimiento de las incapacidades y licencias de maternidad de que tratan los artículos 206 y 207, y la subcuenta de las actividades de promoción de salud e investigación de que habla el artículo 222.” A la luz de esas normas, es necesaria la intervención previa del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para que sobre su definición del monto de las cotizaciones el Gobierno pueda expedir el decreto donde las determine, adopte o defina.
Ahora bien, el Gobierno Nacional al expedir el Decreto No. 47 de enero 19 del 2000 invocó textualmente:
“ En uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las que le confieren el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política y el artículo 154 de la Ley 100 de 1993.”
Nótese que, por un lado, el Gobierno al expedir el Decreto No. 47/00 invocó la facultad del art. 189 numeral 11 (potestad reglamentaria de las leyes) y por otro, mencionó el art. 154 de la Ley 100 de 1993, es decir, la materia que se reglamenta. No aparece mención alguna en ese decreto, ni en pruebas arrimadas hasta este momento, que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, previamente, como lo establece el inc. 2o. del art. 204 en concordancia con el num. 2o. del art. 172 de la Ley 100/93, hubiera cumplido su cometido de “Definir el monto de la cotización de los afiliados del sistema, dentro de los límites previstos en el artículo 204 de esta ley” para que luego el Gobierno hubiera podido expedir el decreto donde incluyera tales determinaciones sobre las cotizaciones.
En esas condiciones, a primera vista, el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 47/00, en cuanto a las normas impugnadas –en lo que se encuentre vigente- aparece desbordando las facultades determinadas en el num. 2o. del art. 172 en concordancia con el inc. 2o. del art. 204 de la Ley 100/93, por lo que es posible decretar la SUSPENSION PROVISIONAL de los citados artículos.
Se deja en claro que el Gobierno Nacional tiene la facultad reglamentadora de las leyes; no obstante, en ciertas materias el Legislador ha determinado, como en el caso del numeral 2o. del art. 172 en concordancia con el inc. 2o. del art. 204 de la Ley 100/93, que se surta una actuación administrativa previa que se debe cumplir.
Y no ha de olvidarse que dentro de las calidades y competencias presidenciales establecidas por el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política determina, como una de ellas, el ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la cumplida ejecución de las leyes. El decreto acusado en nulidad parcial de algunas de sus normas tiene relación con la concresión necesaria de los logros señalados en el art. 154 de la Ley 100 de 1993, en aras de la implementación y desarrollo de la Seguridad Social en Colombia.
En este orden de ideas, se requiere de un análisis sistemático y armónico de la normatividad contenida en los artículos 11, 12, 15, 19 y 22 del decreto reglamentario 047, tarea que innegablemente le corresponde a la sentencia que ponga fin a esta controversia y no al auto con el cual se inicia el proceso, pues será allí donde se establezca en realidad si estas disposiciones quebrantan las normas invocadas por el actor.
Del art. 153 numeral 8o. de la Ley 100 de 1993. De otro lado, es evidente que en materia de concertación, el estatuto contemplado en la ley 100 de 1993 propicia mecanismos formales. Sobre el particular la Ley 100/93, en su artículo 153 –referente a los Fundamentos del servicio público de salud- contempla el siguiente, así:
“8. Concertación.- El sistema propiciará la concertación de los diversos agentes en todos los niveles y empleará como mecanismo formal para ello, a los Consejos Nacional, departamentales, distritales y municipales de Seguridad Social en Salud.”
Por el momento, no es posible, a primera vista, determinar que las normas acusadas del Decreto Reglamentario No. 47/00 como violatorias del numeral 8o. del art. 153 de la Ley 100/93, porque la misma ley no determina claramente que la facultad de definir aspectos de la cotización que le corresponden inicialmente al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud se rigen por el principio de concertación precitado.
Así las cosas, dirá la Sala que, por el momento, puede aceptarse que los artículos acusados –11, 19 y 22- resultan expedidos en contravía de lo previsto en el numeral 2o. del art. 172, en concordancia con el inc. 2o. del art. 204, de la ley 100/93, razón que permite decretar la suspensión provisional solicitada con la demanda, dada la falta de competencia que el mismo actor le endilga a los actos censurados.
El artículo 12, del cual se hace una impugnación similar, se encuentra suspendido, tal como ya se precisó; por lo tanto, se estará a lo resuelto en dicha providencia.
Ahora bien, como quiera que en la providencia de agosto 10/00 que se comentó, el artículo 15 fue objeto de una suspensión parcial, quedando vigente el texto de que da cuenta la parte resolutiva de esa providencia, y como quiera que la falta de competencia alegada por el peticionario alude igualmente al mencionado artículo 15 del decreto 047 del año 2000, para la Sala, dadas las circunstancias anotadas, el texto vigente amerita ser suspendido provisionalmente.
En mérito de lo expuesto,
SE RESUELVE:
I.-). Por reunir los requisitos legales, admítese la demanda instaurada por DARIO ANGARITA MEDELLÍN, quien actúa en nombre propio.
En consecuencia se dispone:
1.- Notifíquese personalmente este proveído al Ministro de Salud y al Ministro de Hacienda y Crédito Público, con entrega de la respectiva copia de la demanda con sus anexos.
2.- Notifíquese personalmente este proveído al Agente del Ministerio Público.
3.- Por Secretaría, solicítense a la entidad demandada, los antecedentes administrativos que dieron origen al acto acusado. Otórgase un término de quince (15) días.
4.- Fíjese el negocio en lista por el término de diez (10) días, para los efectos de lo establecido en el artículo 207 del C.C.A., modificado por el artículo 58 de la Ley 446 del 7 de julio de 1998.
5.- No hay lugar a señalar suma alguna, por concepto de depósito para gastos ordinarios del proceso.
II.-) En cuanto a la SUSPENSION PROVISIONAL impetrada se dispone:
1.- Suspéndanse provisionalmente los artículos 11, 19 y 22 del decreto reglamentario No. 047 de enero 19 del año 2000, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
2.- Respecto del artículo 12 del Dcto. 047/00 estese a lo resuelto en auto de julio 15 del presente año que suspendió tal norma en el proceso No. 1213-00 de la Sección 2a. de esta Corporación.
3.- Sobre el artículo 15 del Dcto. 047/00 suspéndase la parte del mismo que quedó vigente como consecuencia de la suspensión decretada en el auto de agosto 10 del 2000 del Expediente No. 807-00 de la Sección 2a. de esta Institución Judicial.
Cópiese, Notifíquese y Cúmplase.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha precitada.
TARSICIO CÁCERES TORO
CARLOS A. ORJUELA GÓNGORA
ALBERTO ARANGO MANTILLA
ANA MARGARITA OLAYA FORERO
ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO
NICOLAS PAJARO PEÑARANDA
Eneida Wadnipar Ramos
Secretaria
