ACCIÓN DE TUTELA Y REQUISITO DE INMEDIATEZ -Circunstancias y situaciones de excepcionalidad al cumplimiento del requisito de inmediatez – Finalidad del presupuesto de inmediatez / ACCIÓN DE TUTELA – Procedencia para ordenar la practica de exámenes médicos de retiro / EXÁMEN MÉDICO DE RETIRO – Constituye un derecho de carácter imprescriptible del personal que se retira de las instituciones militares y de policía / DERECHO AL DEBIDO PROCESO – Impedir a la persona retirada que se continúe y culmine el proceso tendiente a la definición de su situación de sanidad, desconoce su derecho al debido proceso, pues frente a la situación administrativa de retiro no se han valorado sus condiciones de salud a efectos de determinar la existencia de posibles lesiones y su imputabilidad al desempeño en el servicio activo militar
Extracto: “(…) REQUISITO DE INMEDIATEZ
Sobre el cumplimiento de este presupuesto en acciones de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-087 del 8 de marzo de 2018, M.P. Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado, consideró:
“(…)
En efecto, bajo ciertas circunstancias y situaciones de excepcionalidad, el juez constitucional puede concluir que una acción de tutela interpuesta después de un tiempo considerable desde la amenaza o vulneración del derecho fundamental resulta procedente. En este sentido, la jurisprudencia ha identificado tres eventos en los que esto ocurre:
“(i) [Ante] La existencia de razones válidas para la inactividad, como podría ser, por ejemplo, la ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito, la incapacidad o imposibilidad del actor para interponer la tutela en un término razonable, la ocurrencia de un hecho completamente nuevo y sorpresivo que hubiere cambiado drásticamente las circunstancias previas, entre otras.
(ii) Cuando a pesar del paso del tiempo es evidente que la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del accionante permanece, es decir, su situación desfavorable como consecuencia de la afectación de sus derechos continúa y es actual. Lo que adquiere sentido si se recuerda que la finalidad de la exigencia de la inmediatez no es imponer un término de prescripción o caducidad a la acción de tutela sino asegurarse de que se trate de una amenaza o violación de derechos fundamentales que requiera, en realidad, una protección inmediata.
(iii) Cuando la carga de la interposición de la acción de tutela en un plazo razonable resulta desproporcionada dada la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra el accionante, lo que constituye un trato preferente autorizado por el artículo 13 de la Constitución que ordena que 'el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan'.”
9. En síntesis, la jurisprudencia de este Tribunal ha precisado que el presupuesto de inmediatez (i) tiene fundamento en la finalidad de la acción, la cual supone la protección urgente e inmediata de un derecho constitucional fundamental; (ii) persigue la protección de la seguridad jurídica y los intereses de terceros; e (iii) implica que la tutela se haya interpuesto dentro de un plazo razonable, el cual dependerá de las circunstancias particulares de cada caso.”
DE LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA ORDENAR LA PRÁCTICA DE EXÁMENES MÉDICOS DE RETIRO EN ATENCIÓN AL REQUISITO DE INMEDIATEZ
(…)
Teniendo en cuenta el derrotero jurisprudencial armónico y unificado en torno al examen médico de retiro (en sentencias del Consejo de Estado del 5 de julio de 2012, Exp. 73001-23-31-000-2012-00238-01, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve, del 8 de febrero de 2018, Exp.: 25000-23-36-000-2017-01996-01, CP Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés y de la Corte Constitucional T-287 de 2019 MP Dra. Diana Fajardo Rivera. Anota la relatoría), se verifica que éste tiene una doble connotación, en tanto constituye una obligación a cargo de las instituciones militares y de policía y, además, constituye un derecho de carácter imprescriptible del personal que se retira de éstas, condición de imprescriptibilidad que permite que dicho derecho pueda ser reclamado en cualquier tiempo y que evidencia su vulneración o quebrantamiento cuando se niega su realización. (…)
(…)
En esas condiciones, el paso del tiempo en casos como el presente no genera la improcedencia automática de la acción de tutela ni conduce a que deba negarse el amparo por la presunta inactividad del solicitante, pues el derecho que a éste le asiste de ser objeto de una valoración médico laboral se mantiene en el tiempo dado su carácter imprescriptible (…)
(…)
La jurisprudencia sobre la materia ha determinado que el incumplimiento de las Fuerzas Militares y de Policía en la práctica de examen de retiro y la determinación de la pérdida de capacidad laboral de los miembros de las respectivas instituciones, constituye una omisión que impide que las lesiones adquiridas sean valoradas medicamente, se evalúe la disminución de su capacidad psicofísica, se determine su incidencia en el reconocimiento de derechos prestacionales y, particularmente, como se anotó en precedencia, se impide que se genere la prescripción de los derechos que les asisten a quienes prestaban sus servicios en dichas instituciones.
En ese orden de ideas, el transcurso del tiempo no constituye una causal exonerativa para la evaluación de las condiciones médicas de quienes se retiran de la institución castrense, precisándose que la desatención de dicho deber genera como consecuencia la vulneración de los derechos de los ex integrantes de las Fuerzas Militares y de Policía, la cual persistirá hasta tanto no se cumpla la obligación de efectuar una valoración completa al interesado,(…)
(…)
En ese sentido, de conformidad con la jurisprudencia citada en precedencia, si bien el actor fue retirado el servicio en el año 2015, acredita haber acudido a la Administración el 12 de noviembre de 2019 a solicitar la práctica de una junta médico laboral, y con la presentación de esta acción se demuestra el interés actual que le asiste para obtener esta valoración.
Teniendo en cuenta lo señalado, la decisión de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de impedir que se continúe y culmine el proceso tendiente a la definición de su situación de sanidad, desconoce su derecho al debido proceso, pues frente a la situación administrativa del retiro no se han valorado sus condiciones de salud a efecto de determinar la existencia de posibles lesiones y su imputabilidad al desempeño en el servicio activo militar; posición que ha sido reiterada por esta Subsección en múltiples pronunciamientos y que se ha adoptado en armonía con la posición que sobre la materia tienen la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en las cuales se ha destacado que no existe límite de tiempo para definir la situación médico laboral de los ciudadanos que se retiran de la Fuerza Pública. (…)”
Nota de relatoría: 1) Frente al cumplimiento del presupuesto de inmediatez en acciones de tutela consultar sentencia de la Corte Constitucional T-087 de 2018, MP Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado. 2) Frente a la procedencia de la acción de tutela para ordenar la practica de exámenes médicos de retiro en atención al requisito de inmediatez consultar sentencias del Consejo de Estado del 5 de julio de 2012, Exp. 73001-23-31-000-2012-00238-01, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve, del 8 de febrero de 2018, Exp.: 25000-23-36-000-2017-01996-01, CP Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés y de la Corte Constitucional T-287 de 2019 MP Dra. Diana Fajardo Rivera
Fuente formal: Decreto 2591/1991; Decreto 1983/2017; CN artículos 86; Decreto 1796/2000 artículos 8, 4, 15, 16, 19
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA
SECCIÓN CUARTA
SUBSECCIÓN “A”
Bogotá D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020)
Magistrada Ponente: Dra. GLORIA ISABEL CÁCERES MARTÍNEZ
Acción: TUTELA
Radicación: 11001-33-36-031-2019-00379-01
Accionante: LEONARDO DE JESÚS TAPIAS CASTAÑEDA
Accionado: DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA
Procede la Sala a pronunciarse sobre la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia proferida el 16 de enero de 2020 por el Juzgado Treinta y Uno (31) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que declaró improcedente la acción de tutela.
I. ANTECEDENTES
1. LA ACCIÓN
El señor LEONARDO DE JESÚS TAPIAS CASTAÑEDA, actuando a través de apoderada judicial, interpuso acción de tutela contra la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL, invocando la protección de sus derechos fundamentales a la salud, debido proceso e igualdad.
PETICIONES
“3.1. Con base en los hechos de esta acción, solicito su señoría se le ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, se valore, califique e indemnice las secuelas dejadas en la humanidad de mi mandante, es decir, se elaboren los exámenes médicos y al mismo tiempo la Junta Médico Laboral por retiro definitivo por haber prestado sus servicios al Ejército Nacional por más de 20 años, con base en el artículo 4, 8 y 19 del Decreto 1796 de 2000 y el Decreto 094 de 1989.
3.2. Dado lo anterior, se ordene a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que los exámenes médicos de retiro del servicio activo y la Junta Médico Laboral se lleven a cabo de manera oportuna y en términos razonables, con el fin que se garantice el derecho a la salud de mi prohijado.” (fl. 2, c.1).
En sustento, la parte actora relata los siguientes
HECHOS
Afirma que prestó sus servicios al Ejército Nacional por más de 20 años y el 30 de marzo de 2015 se retiró por la causal ”voluntad propia”, habiéndosele reconocido y ordenado el pago de asignación de retiro a su favor.
Indica que la accionada no ha llevado a cabo los exámenes médicos de retiro, ni la elaboración, valoración, calificación e indemnización de las secuelas, razón por la cual, el 12 de noviembre de 2019 solicitó a esta autoridad que reconociera su estado de salud, pese a lo cual, el día 19 del mismo mes y año se resuelve desfavorablemente su requerimiento en desconocimiento del precedente jurisprudencial en torno a la práctica de exámenes médicos de retiro (fls. 1-2, c.1).
2. INFORME
El Oficial de Gestión Administrativa y Financiera de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional informó que verificada la base de datos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares se observó que el actor se encuentra activo para la prestación de servicios médicos integrales al ostentar la condición de pensionado.
Explica cómo funciona el trámite para la realización de Junta Médico Laboral, conforme el Decreto 1796 de 2000, dentro del cual destaca que el usuario debe solicitar la programación de fecha para la realización de Junta Médico Laboral o examen de retiro, precisando que el accionante se retiró del Ejército el 31 de diciembre de 2014 y le calificaron la ficha médica el 2 de marzo de 2015.
Precisa que el actor incurrió en abandono de tratamiento, al dejar por más de 3 años el proceso para la realización de la Junta Médico Laboral, siendo éste un trámite del cual debe estar pendiente el interesado y respecto al cual no existe justificación para haber dejado pasar el tiempo, máxime que por su calidad de pensionado no está supeditado a la desactivación de los servicios de salud.
Resalta que la acción incumple con el requisito de inmediatez, porque pasaron más de 3 años para su ejercicio, no siendo éste un plazo razonable y proporcional para la defensa de sus derechos (fls. 24-27, c.1).
3. SENTENCIA IMPUGNADA
El Juzgado Treinta y Uno (31) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia de primera instancia el 16 de enero de 2020, declarando improcedente la acción de tutela.
En sustento, señala que el protocolo para la realización de la Junta Médica Laboral está establecido en el Decreto 1796 de 2000 y que dicho cuerpo normativo en su artículo 8º prevé que el examen de retiro debe practicarse dentro de los 2 meses siguientes al retiro, advirtiendo que la ficha médica del actor fue calificada en 2015 y posterior a ello no observó trámite adelantado por él en aras de practicarse la Junta Médica Laboral.
Advierte que han transcurrido más de 4 años desde el retiro del actor, incumpliéndose el principio de inmediatez como requisito de procedibilidad de la acción de tutela, pues la presentación de ésta debe ser cercana a la ocurrencia de la violación del derecho fundamental, contrario a lo cual se torna ineficaz (fls. 28-31, c.1).
4. IMPUGNACIÓN
La parte actora impugna la decisión de primera instancia, manifestando que el A quo no indica con precisión los elementos y circunstancias particulares que motivaron la tardanza, además que no se tuvo en cuenta que es la Administración quien tiene la competencia y obligación para adelantar las valoraciones, calificaciones e indemnizaciones al personal que se retira del servicio activo de las Fuerzas Militares, como aduce ha sido indicado múltiples veces por el Consejo de Estado.
Cuestiona que la Dirección de Sanidad no demostró las acciones diligentes que tomó frente a las notificaciones y demás comunicaciones a fin de dar continuidad al trámite administrativo, lo que evidencia su negligencia, no siendo correcta la interpretación efectuada en torno al requisito de inmediatez.
Anota que se presentan incongruencias entre los jueces de primera instancia y la Corte Constitucional, pues esa Corporación reconoce y ampara los derechos reclamados por personal retirado de las Fuerzas Militares, impidiéndose con el fallo impugnado el goce efectivo de sus derechos, por lo que solicita se revoque dicha decisión y se ordene la elaboración de exámenes médicos de retiro y la Junta Médico Laboral (fls. 38-40, c.1).
II. CONSIDERACIONES
COMPETENCIA
De conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1983 de 2017, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del presente asunto.
DE LA ACCIÓN DE TUTELA
El artículo 86 de la Constitución Política prevé que toda persona podrá incoar la acción de tutela para reclamar ante los jueces de la República la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no dispone de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
PROBLEMA JURÍDICO
Corresponde a la Sala determinar, conforme a los argumentos de impugnación, si la acción de tutela es procedente para ordenar en favor del accionante la práctica de examen médico de retiro y Junta Médico Laboral de Retiro; y, en caso afirmativo, si la entidad accionada ha vulnerado sus derechos fundamentales a la salud, debido proceso e igualdad con ocasión de no habérsele practicado una valoración médico laboral que evaluara al momento de su retiro todas las afecciones que sufrió durante la prestación de sus servicios en el Ejército Nacional.
REQUISITO DE INMEDIATEZ
Sobre el cumplimiento de este presupuesto en acciones de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-087 del 8 de marzo de 2018, M.P. Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado, consideró:
“6. Para determinar la procedencia de la acción de tutela se debe analizar el cumplimiento de los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. De una parte, el requisito de inmediatez hace referencia a que la acción de tutela se debe interponer dentro de un plazo razonable y proporcional al hecho o acto que generó la violación de los derechos fundamentales invocados, con el objetivo de evitar que se desvirtúe la naturaleza célere y urgente de la acción de tutela, o se promueva la negligencia de los actores y que la misma se convierta en un factor de inseguridad jurídic.
7. Esta Corporación ha resaltado que de conformidad con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela no tiene término de caducida. Sin embargo, como se mencionó con anterioridad, la solicitud de amparo debe formularse en un plazo razonable desde el momento en el que se produjo el hecho vulnerador. Esta exigencia se deriva de la finalidad de la acción constitucional, que pretende conjurar situaciones urgentes que requieren de la actuación rápida de los jueces. Por ende, cuando el mecanismo se utiliza mucho tiempo después de la acción u omisión que se alega como violatoria de derechos, se desvirtúa su carácter apremiante.
8. Así mismo, este requisito de procedencia tiene por objeto respetar o mantener la certeza y estabilidad de los actos o decisiones que no han sido controvertidos durante un tiempo razonable, respecto de los cuales se presume la legalidad de sus efectos ante la ausencia de controversias jurídicas. En atención a esas consideraciones, la jurisprudencia de la Corte ha establecido que, de acuerdo con los hechos del caso, corresponde al juez establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial, de tal modo que no se vulneren derechos de terceros.
“(i) [Ante] La existencia de razones válidas para la inactividad, como podría ser, por ejempl, la ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito, la incapacidad o imposibilidad del actor para interponer la tutela en un término razonable, la ocurrencia de un hecho completamente nuevo y sorpresivo que hubiere cambiado drásticamente las circunstancias previas, entre otras.
(ii) Cuando a pesar del paso del tiempo es evidente que la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del accionante permanece, es decir, su situación desfavorable como consecuencia de la afectación de sus derechos continúa y es actual. Lo que adquiere sentido si se recuerda que la finalidad de la exigencia de la inmediatez no es imponer un término de prescripción o caducidad a la acción de tutela sino asegurarse de que se trate de una amenaza o violación de derechos fundamentales que requiera, en realidad, una protección inmediata.
(iii) Cuando la carga de la interposición de la acción de tutela en un plazo razonable resulta desproporcionada dada la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra el accionante, lo que constituye un trato preferente autorizado por el artículo 13 de la Constitución que ordena que 'el Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan'.
9. En síntesis, la jurisprudencia de este Tribunal ha precisado que el presupuesto de inmediatez (i) tiene fundamento en la finalidad de la acción, la cual supone la protección urgente e inmediata de un derecho constitucional fundamenta
; (ii) persigue la protección de la seguridad jurídica y los intereses de terceros; e (iii) implica que la tutela se haya interpuesto dentro de un plazo razonable, el cual dependerá de las circunstancias particulares de cada caso.”
DE LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA PARA ORDENAR LA PRÁCTICA DE EXÁMENES MÉDICOS DE RETIRO EN ATENCIÓN AL REQUISITO DE INMEDIATEZ
Al respecto, el H. Consejo de Estado en sentencia del 5 de julio de 2012 proferida en el expediente No. 73001-23-31-000-2012-00238-01, M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, consideró:
“(…)
En cuanto a la presunta pretermisión del principio de la inmediatez, es necesario precisar que si bien es cierto hace más de 3 años el accionante fue retirado del servicio activo (el 29 de junio de 2009), también lo es que el mismo tiene un interés actual, consistente en que se defina su situación de sanidad y se le reconozcan las prestaciones a que tiene derecho, de un lado, porque como lo reconoce la misma Dirección de Sanidad, el peticionario no fue valorado por la Junta Médico – Laboral, y porque éste argumenta que actualmente padece problemas físicos (fuertes y constantes dolores de espalda) ocasionados por causa o razón del servicio.
Añádase a lo expuesto que el actor manifiesta que después de su retiro de las Fuerzas Militares ha insistido en la definición de su situación de sanidad, y como prueba de ello aporta las solicitudes que radicó el 24 de enero y el 10 de febrero de 2012, dirigidas a la Dirección de Sanidad (Fls. 4-5), y la respuesta correspondiente del 2 de marzo del mismo año, en la que se le indicó que venció el término previsto para la práctica de dicho examen, que prescribieron las prestaciones que pudieren derivarse del mismo, y que ha dejado transcurrir mucho tiempo para reclamar sus derechos (Fls. 6-7).
En suma, estima la Sala que la acción objeto de estudio es el mecanismo idóneo para establecer si los derechos fundamentales del peticionario se encuentran en riesgo o han sido afectados, y no se observa que en la interposición de la misma se haya pretermitido el principio de la inmediatez.” (Negrillas y Subrayado fuera de texto).
Con posterioridad, en sentencia del 8 de febrero de 2018 proferida en el expediente No. 25000-23-36-000-2017-01996-01, la Sección Primera del Consejo de Estado, M.P. Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés, sostuvo:
“La valoración de la pérdida de la capacidad laboral reviste particular importancia por cuanto a partir de ella se puede determinar si el sujeto de la misma presenta un deterioro en su estado de salud con potencialidad significativa para lograr el derecho al reconocimiento de una pensión de invalidez que le garantice el goce de los derechos fundamentales a una vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital. Bajo este entendido, la evaluación de la pérdida de capacidad laboral forma parte de los deberes de las entidades encargadas del reconocimiento de pensiones, por ser el fundamento de dicha labor. Es más, constituye un verdadero derecho.
La vulneración de los derechos fundamentales no solo ocurre cuando se niega este derecho sino cuando no se practica oportunamente en detrimento de la situación del afectado.
A los miembros de la Fuerza Pública se les puede vulnerar este derecho no solo cuando se les niega o cuando no se les permite su ejercicio oportunamente, sino cuando se impide la realización de una nueva valoración con el fin de actualizar el porcentaje de disminución, en el caso de patologías de desmejora progresiva de la salud.
Esta obligación de la Fuerza Pública de practicar el examen médico de retiro no solo cobra vigencia durante los dos meses siguientes al acto de retiro sino que subsiste porque necesariamente debe practicarse al exintegrante de las Fuerzas Militares cuando éste lo solicite para decidir todo lo relacionado con su situación de salud y seguridad social. Además, se insiste, la práctica de dicho examen es obligatoria en todos los casos, es decir independientemente de cualquier excusa. En suma, la jurisprudencia ha reconocido la posibilidad de solicitar el examen de retiro en cualquier tiempo.
De otra parte, la omisión del deber de realizar el examen de retiro impide la prescripción de los derechos que tiene la persona que prestaba servicio a las Fuerzas Militares, autoridad que debe asumir las consecuencias que se derivan de la no práctica del mismo. El examen de retiro debe realizarse inclusive cuando el soldado es voluntario. Así se explica en la sentencia T-948 de 16 de noviembre de 2006 proferida por la Corte Constitucional”
Y, finalmente, en sentencia T-287 del 25 de junio de 2019, M.P. Dra. Diana Fajardo Rivera, la Alta Corporación Constitucional se ocupó de este tema en particular, señalando que:
“2.2.3. Por último, pese al tiempo transcurrido, la acción de tutela goza del requisito de inmediatez (iii), en razón a lo siguiente. El artículo 8 del Decreto 1796 de 200 dispone que el examen para retiro tiene, para todos los efectos legales, carácter definitivo; por tanto, debe practicarse dentro de los 2 meses siguientes al acto administrativo que produce la novedad, con carácter obligatorio en todos los casos. Cuando sin causa justificada el retirado no se presenta en tal término, el examen se practicará en los Establecimientos de Sanidad Militar o de Policía por cuenta del interesad.
Una interpretación literal de la referida disposición permite concluir que: (1) el Ejército Nacional tiene la obligación legal de requerir a quien es apartado de las filas y evaluar su estado de salud, a través de la realización de un examen que debe llevarse a cabo dentro de los 2 meses siguientes al acto administrativo que dispone la desvinculación. Se trata, en consecuencia, de una actuación oficiosa a cargo integral de las Fuerzas Militares, además de un derecho cierto en cabeza del personal en situación de desincorporación; (2) el plazo de 2 meses que establece la norma no alude a un término de prescripción del derecho del miembro de la Fuerza Pública retirado a que se le practique la valoración correspondiente, a partir de la cual se determina el eventual reconocimiento y pago de prestaciones económicas y/o la prestación de servicios asistenciales. Por el contrario, se trata de un término que vincula al Ejército Nacional para satisfacer el cumplimiento del deber ineludible a cargo de la Institución Castrense de adelantar con oportunidad y diligencia el respectivo examen. (3) Si el referido plazo se incumple por causas imputables al miembro desvinculado, la consecuencia es que deberá asumir el valor del examen, no la prescripción del mismo. Esto implica que la superación del periodo legal no genera, en modo alguno, la pérdida o fenecimiento del derecho de quien deja de pertenecer a las filas de ser examinado y calificado por las autoridades médicas competentes, pues se trata de una obligación definida normativamente a cargo de las Fuerzas Militares, en concreto de una valoración que no es optativa, que no tiene la vocación de desaparecer con el paso del tiempo y, por ende, su materialización procede en cualquier momento.
2.2.3.1. La Corte Constitucional no ha sido ajena a las discusiones que involucran la solicitud, en sede de tutela, de practicar el examen de retiro de los ex miembros de la Fuerza Pública, pese a haber transcurrido un término superior a los 2 meses. Para la jurisprudencia constitucional la obligación de requerir y evaluar a la persona radica en el Cuerpo Oficial, por mandato legal, y es imprescriptible (…)
2.2.4. Aplicando las reglas de decisión descritas al presente asunto es claro que, desde la decisión discrecional de retiro del año 2010, el Ejército Nacional se ha abstenido de cumplir con la obligación legal e imprescriptible de requerir al agenciado para realizar el examen de egreso. Dicha omisiva ha generado que el ex militar se enfrente a un escenario de incertidumbre en relación con la definición de la atención médica que requiere para mitigar su condición clínica que, aduce, se encuentra gravemente menguada. Ello a pesar de haber solicitado, según afirma, la realización de la valoración correspondiente y de haber estado pendiente y presto a cualquier llamado por parte del Ejército Nacional, en concreto por parte de la Dirección de Sanidad.
Esta circunstancia no fue controvertida por el Ente accionado durante el curso de la acción de tutela, quién, ante la ausencia de participación en el marco de la solicitud de amparo y posterior intervención tardía en sede de revisión, no brindó ningún elemento de juicio para acreditar que hubiera requerido diligentemente al oficial, como era su deber, para la realización de la valoración clínica de rigor y que este, por ejemplo, a pesar de ello, se negara a asistir a tal convocatoria.
(…)
Así pues, la solicitud de tutela formulada por el actor no puede considerarse inoportuna, pues la obligación del Ejército Nacional de requerirlo y evaluarlo fue tan vinculante en el año 2010, esto es, al tiempo de su desincorporación, como lo es a la interposición de la presente acción de tutela, el 19 de julio de 2018, de lo que se deduce que la omisión del cumplimiento del mandato legal ya referido ampliamente, se constituye en el hecho vulnerador de garantías fundamentales que se invoca y pervive en la actualidad, y a partir del cual el actor ha sido sometido a una situación de desprotección permanente que no se corresponde con su condición de debilidad manifiesta, lo que hace apremiante que el juez constitucional intervenga para resolver, con carácter definitivo, la controversia iniciada hace más de 8 año.
(…)”
CASO CONCRETO
En ejercicio del presente mecanismo constitucional, el señor Leonardo de Jesús Tapias Castañeda invoca la protección de sus derechos fundamentales a la salud, debido proceso e igualdad, los cuales estima vulnerados por no habérsele practicado una valoración médico laboral al momento de su retiro del Ejército Nacional. En concreto, pretende que se ordene la realización de examen médico de retiro y la programación de Junta Médico Laboral de Retiro que determine la pérdida de su capacidad laboral con ocasión de las lesiones que aduce adquirió en servicio.
El A quo declaró improcedente la acción de tutela, por considerar que el actor había acudido a la acción de tutela 4 años después de haberse dispuesto su desincorporación del Ejército Nacional, lo que en su criterio incumplía el requisito de inmediatez; decisión que fue impugnada por el actor, reiterando los argumentos expuestos en sustento de la presunta afectación de sus derechos fundamentales.
En el sub examine, contrario a lo sostenido por el A quo, para analizar la procedencia de la acción de tutela a la luz del principio de inmediatez no es de recibo tener como punto de referencia la fecha en la que el accionante se retiró del Ejército Nacional, habida cuenta que la invocada vulneración de sus derechos no se originó en la decisión de desvincularlo de la Institución Castrense, sino en la presunta omisión en que incurrió la Dirección de Sanidad para cumplir el deber a su cargo, relativo a definir su situación de sanidad al momento de su retiro.
Teniendo en cuenta el derrotero jurisprudencial armónico y unificado en torno al examen médico de retiro, se verifica que éste tiene una doble connotación, en tanto constituye una obligación a cargo de las instituciones militares y de policía y, además, constituye un derecho de carácter imprescriptible del personal que se retira de éstas, condición de imprescriptibilidad que permite que dicho derecho pueda ser reclamado en cualquier tiempo y que evidencia su vulneración o quebrantamiento cuando se niega su realización. Siendo así, no procedía descartar la acción de tutela conforme al requisito de inmediatez, máxime que el accionante sustentó que la presunta afectación de sus derechos se mantenía en el tiempo y acreditó que el 12 de noviembre de 2019 formuló petición a la accionada reclamando lo que discute en esta acción constitucional (fls. 8-9, c.1).
Para la Sala, el A quo desconoció la reiterada y pacifica jurisprudencia sobre la materia que determina que el término de 2 meses previsto en el artículo 8º del Decreto 1796 de 2000, fundamento de la decisión de la accionada para negar el requerimiento del actor, no constituye un término de prescripción para la realización de la valoración médico laboral reclamada, siendo entonces una obligación de las Fuerzas Militares y de Policía requerir y evaluar a la persona que se desincorpora de las instituciones respectivas.
En esas condiciones, el paso del tiempo en casos como el presente no genera la improcedencia automática de la acción de tutela ni conduce a que deba negarse el amparo por la presunta inactividad del solicitante, pues el derecho que a éste le asiste de ser objeto de una valoración médico laboral se mantiene en el tiempo dado su carácter imprescriptible; siendo así, la Sala revocará el fallo de primera instancia y, en su lugar, se descenderá en el estudio de fondo de la cuestión puesta a consideración por el señor Leonardo Tapias
Sobre la materia, el Decreto 1796 de 2000 establec
:
"ARTÍCULO 4o. EXÁMENES DE CAPACIDAD SICOFÍSICA. Los exámenes médicos y paraclínicos de capacidad sicofísica se realizarán en los siguientes eventos:
(…)
5. Incorporación
(…)
8. Aptitud sicofísica especial
(…)
10. Retiro
(…)
13. Definición de la situación médico-laboral
(…)
ARTÍCULO 15. JUNTA MÉDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICÍA. Sus funciones son en primera instancia:
1 Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas.
2 Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite.
3 Determinar la disminución de la capacidad psicofísica.
4 Calificar la enfermedad según sea profesional o común.
5 Registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones.
6 Fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello.
7 Las demás que le sean asignadas por Ley o reglamento.
ARTÍCULO 16. SOPORTES DE LA JUNTA MÉDICO-LABORAL MILITAR O DE POLICÍA. Los soportes de la Junta Médico-Laboral serán los siguientes:
a. La ficha médica de aptitud psicofísica.
b. El concepto médico emitido por el especialista respectivo que especifique el diagnóstico, evolución, tratamiento realizado y secuelas de las lesiones o afecciones que presente el interesado.
c. El expediente médico - laboral que reposa en la respectiva Dirección de Sanidad.
d. Los exámenes paraclínicos adicionales que considere necesario realizar.
e. Informe Administrativo por Lesiones Personales.
PARAGRAFO. Una vez recibidos los conceptos médicos definitivos que determinen las secuelas permanentes, la Junta Medico Laboral se deberá realizar a más tardar dentro de los noventa (90) días siguientes.
(…)
ARTICULO 19. CAUSALES DE CONVOCATORIA DE JUNTA MÉDICO-LABORAL. Se practicará Junta Médico-Laboral en los siguientes casos:
1. Cuando en la práctica de un examen de capacidad sicofísica se encuentren lesiones o afecciones que disminuyan la capacidad laboral.
2. Cuando exista un informe administrativo por lesiones.
3. Cuando la incapacidad sea igual o superior a tres (3) meses, continuos o discontinuos, en un (1) año contado a partir de la fecha de expedición de la primera excusa de servicio total.
4. Cuando existan patologías que así lo ameriten
5. Por solicitud del afectado
PARAGRAFO. Si después de una Junta Médico-Laboral definitiva la persona continúa al servicio de la Institución y presenta más adelante lesiones o afecciones diferentes, éstas serán precisadas y evaluadas mediante nueva Junta Médico-Laboral.” (Negrilla y Subrayado fuera del texto).
De lo transcrito se advierte que, entre otros, los exámenes de capacidad psicofísica deben ser practicados al momento de la incorporación y del retiro del personal de las Fuerzas Militares y de Policía, siendo uno de los soportes de la Junta Médico Laboral la Ficha Médica de Aptitud Psicofísica; y causales de su convocatoria la advertencia en estos exámenes de lesiones que disminuyan la capacidad laboral y la existencia de patologías que así lo ameriten.
La jurisprudencia sobre la materia ha determinado que el incumplimiento de las Fuerzas Militares y de Policía en la práctica de examen de retiro y la determinación de la pérdida de capacidad laboral de los miembros de las respectivas instituciones, constituye una omisión que impide que las lesiones adquiridas sean valoradas medicamente, se evalúe la disminución de su capacidad psicofísica, se determine su incidencia en el reconocimiento de derechos prestacionales y, particularmente, como se anotó en precedencia, se impide que se genere la prescripción de los derechos que les asisten a quienes prestaban sus servicios en dichas instituciones.
En ese orden de ideas, el transcurso del tiempo no constituye una causal exonerativa para la evaluación de las condiciones médicas de quienes se retiran de la institución castrense, precisándose que la desatención de dicho deber genera como consecuencia la vulneración de los derechos de los ex integrantes de las Fuerzas Militares y de Policía, la cual persistirá hasta tanto no se cumpla la obligación de efectuar una valoración completa al interesado, razón por la cual, para esta Corporación no es de recibo que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional alegue el vencimiento de los términos previstos en el Decreto 1796 de 2000 y la falta de diligencia e interés del actor para definir su situación de sanidad dentro de la oportunidad prevista en ese cuerpo normativo.
En ese sentido, de conformidad con la jurisprudencia citada en precedencia, si bien el actor fue retirado el servicio en el año 2015, acredita haber acudido a la Administración el 12 de noviembre de 2019 a solicitar la práctica de una junta médico laboral, y con la presentación de esta acción se demuestra el interés actual que le asiste para obtener esta valoración.
Teniendo en cuenta lo señalado, la decisión de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional de impedir que se continúe y culmine el proceso tendiente a la definición de su situación de sanidad, desconoce su derecho al debido proceso, pues frente a la situación administrativa del retiro no se han valorado sus condiciones de salud a efecto de determinar la existencia de posibles lesiones y su imputabilidad al desempeño en el servicio activo militar; posición que ha sido reiterada por esta Subsección en múltiples pronunciamientos y que se ha adoptado en armonía con la posición que sobre la materia tienen la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en las cuales se ha destacado que no existe límite de tiempo para definir la situación médico laboral de los ciudadanos que se retiran de la Fuerza Pública.
Por las consideraciones precedentes, la Sala revocará el fallo impugnado y, en su lugar, dispondrá el amparo del derecho al debido proceso invocado por el actor, para cuya protección ordenará al Director de Sanidad del Ejército Nacional y al Jefe del Área de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que, de manera coordinada y en el marco de sus competencias, en el término de quince (15) días siguientes a la notificación de la presente providencia, realicen el examen médico de retiro y se le practiquen las valoraciones por especialistas que se consideren necesarias para la convocatoria de Junta Médica Laboral, la cual deberá efectuarse dentro del mes siguiente a la finalización de dichos exámenes.
De otro lado, en cuanto al derecho a la salud, el actor informó que es beneficiario de asignación de retiro y en la contestación allegada por la accionada se indicó que en virtud de dicha condición se encontraba activo en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, de manera que a través de este régimen especial se garantiza la atención y prestación de servicios médicos requeridos, y por ende, no es posible concluir la vulneración de este derecho con ocasión de no haberse dispuesto la realización de examen médico de retiro y Junta Médico Laboral de Retiro, por lo que el amparo de este derecho debe ser negado.
Igual conclusión procede frente al derecho a la igualdad, habida cuenta que su connotación constitucional implica constatar un trato igual para los iguales y desigual para los desiguales, sin que el accionante hubiere demostrado que una persona en condiciones similares a la suya hubiere recibido un tratamiento diferente por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.
En mérito de lo expuesto, la Subsección “A”, Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVÓCASE la sentencia proferida el 16 de enero de 2020 por el Juzgado Treinta y Uno (31) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y, en su lugar, se dispone:
PRIMERO: TUTÉLASE el derecho fundamental al debido proceso del señor Leonardo de Jesús Tapias Castañeda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDÉNASE al Director de Sanidad del Ejército Nacional y al Jefe del Área de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que, de manera coordinada y en el marco de sus competencias, en el término de quince (15) días siguientes a la notificación de la presente providencia, se realice el examen médico de retiro al señor Leonardo de Jesús Tapias Castañeda y se le practiquen las valoraciones por especialistas que se consideren necesarias para la convocatoria de Junta Médica Laboral, la cual deberá efectuarse dentro del mes siguiente a la finalización de dichos exámenes.
En los términos señalados deberán acreditar el cumplimiento de las órdenes impartidas ante el Juzgado Treinta y Uno (31) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá.
TERCERO: NIÉGASE el amparo de los derechos a la salud e igualdad del señor Leonardo de Jesús Tapias Castañeda, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: NOTIFÍQUESE esta providencia a las partes de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: COMUNÍQUESE la decisión adoptada al Juzgado Treinta y Uno (31) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá.
CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
Constancia: El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado en sesión de la fecha.
LOS MAGISTRADOS
GLORIA ISABEL CÁCERES MARTÍNEZ
AMPARO NAVARRO LÓPEZ
LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO
