CONCEPTO 12471 DE 2012
(enero 26)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Bogotá, D.C.
| REF: | EMPLEOS. Provisión. -Reelección del Gerente de una Empresa Social del Estado.INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. ¿Se presenta incompatibilidad cuando dos hermanos trabajan con el mismo municipio, uno como Secretario General de la Alcaldía y el otro como Gerente de una ESE? RAD. 696949154612 |
En atención a la comunicación de la referencia, me permito remitirle copia del concepto número 20116000115241 de octubre 24 de 2011, en el cual esta Dirección se pronunció sobre el tema materia de consulta, donde se concluye lo siguiente: “(…) el Legislador dio la posibilidad de que los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado puedan ser reelegidos por dos vías:
1. Cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando el gerente cumpla con los indicadores de evaluación conforme al reglamento, o
2. Como resultado de un concurso de méritos.1
Debe precisarse que la reelección únicamente se puede dar por una sola vez de conformidad con lo establecido en la Ley 1122 de 2007, la ley 1438 de 2011 y el Decreto 357 de 2008.
No obstante lo anterior, se debe tener en cuenta que antes de la publicación de citada ley, la prorroga de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado estaba permitida sin establecer el número de veces, y de acuerdo a lo consagrado en la ley en comento, dicho empleado puede ser reelegido, por una sola vez, para el período siguiente; por tal razón, en criterio de esta Dirección se considera que el Gerente cuyo periodo estaba en curso por efecto de una prorroga en el momento de entrada en vigencia de la ley, podrá ser reelegido por una vez más en el cargo.
2. En cuanto a la inquietud si hay incompatibilidad para que dos hermanos trabajen en dos entidades del mismo municipio, el artículo 126 de la Constitución Política, establece:
"Los servidores públicos (los nominadores) no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, (padres, hijos, nietos, abuelos, hermanos, tíos y primos) segundo de afinidad, (suegros y cuñados) primero civil, (hijos adoptivos y padres adoptantes) o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.
Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación. (en la de los nominadores).
Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos. “(Carrera Administrativa)” (Paréntesis nuestros).
La Corte Constitucional en Sentencia C-380 de 1997, Magistrado Ponente Doctor HERNANDO HERRERA VERGARA, respecto a las prohibiciones contenidas en el articulo 126 de la Constitución, preceptúa:
“En efecto, en el artículo 126 de la Constitución Política las prohibiciones previstas se radican en cabeza de todos los servidores públicos estatales, incluidos los diputados y concejales, y consisten en la imposibilidad de ejercer la facultad nominadora respecto de las personas en los grados allí mencionados. A su turno, el artículo 292 constitucional, en su inciso 2o., que según el actor se desconoce en la norma acusada, localiza la prohibición de ciertos ciudadanos para acceder al desempeño de funciones y cargos públicos de la respectiva entidad territorial en la cual ejercen su actividad los diputados o concejales, con quienes tengan un vínculo matrimonial o de unión permanente de hecho o un parentesco en el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil.”
“En ese orden de ideas, la excepción que trae el inciso 2o del mismo artículo 126 superior, mediante la cual se excluye de la prohibición general de los servidores estatales la de realizar ciertos nombramientos de personas cercanas afectiva y familiarmente en virtud de los resultados obtenidos por el empleo de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos y que recoge el parágrafo 2o. demandado, resulta plenamente aplicable en el ámbito territorial; esto significa que si tiene cabida en el orden municipal el mandato general que prohíbe a los servidores públicos estatales los nombramientos de personas cercanas por vínculos de matrimonio o de unión permanente o de parentesco en los grados que establece la Carta, necesariamente también la tendrá la totalidad de la regulación consagrada en ese sentido, es decir la relacionada con sus disposiciones exceptivas, igualmente aplicables en dicho ámbito territorial.”
De conformidad con la norma constitucional y la jurisprudencia citada se deduce, que la prohibición para el funcionario que ejerza la función nominadora, consiste en que no puede nombrar en la entidad que dirige a personas con las cuales tenga relación de parentesco en los grados señalados en la citada norma constitucional, es decir hasta el cuarto grado de consanguinidad, como son padres, hijos, nietos, abuelos, hermanos, tíos, primos y sobrinos; segundo de afinidad-suegros, nueras y cuñados, o primero civil - hijos adoptivos y padres adoptantes; o relaciones de matrimonio o unión permanente. Tampoco podrá nombrar a personas vinculadas por los mismos lazos con el servidor público competente para intervenir en la vinculación del nominador. Esta prohibición tiene como única excepción los nombramientos que se hagan en la aplicación a las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por concurso.
En este orden de ideas, en criterio de esta Dirección se considera que no se configura inhabilidad e incompatibilidad o impedimento para que varios miembros de una familia (hermanos) laboren para una misma administración municipal, mientras uno de ellos no tenga la función nominadora dentro de la administración, es decir, que uno no produzca el nombramiento del otro; cabe señalar, que para efectos de evitar el conflicto de intereses se debe tener en cuenta lo establecido en el artículo 40 del Código Disciplinario Único.
El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN
Directora Jurídica
