CONCEPTO 17651 DE 2013
(febrero 7)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Bogotá, D.C.,
| REF.: | VARIOS. ¿Es viable que las Empresas Sociales del Estado contraten los servicios asistenciales mediante contratos de prestación de servicios? RAD. 20132060000922. |
En atención a su comunicación de la referencia, remitido a esta Dirección Jurídica por parte del Ministerio del Trabajo, me permito manifestarle:
Frente a la vinculación de personal mediante contrato de prestación de servicios, explicamos que la Contraloría General de la República, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales profirió Función de Advertencia, con el fin de prevenir a las entidades públicas sobre los riesgos derivados de la contratación de prestación de servicios para el desarrollo de funciones permanentes de la administración pública y la indebida clasificación del gasto público efectivamente realizado.
En el mismo sentido, esta Dirección Jurídica, ha reiterado en numerosas oportunidades que el ejercicio de las funciones de carácter permanente en las entidades públicas no pueden se desarrolladas a través de contratos de prestación de servicio, de conformidad con el artículo 2 del Decreto-Ley 2400 de 1968(1) y el artículo 48, numeral 29, de la Ley 734 de 2002, y ha insistido en la necesidad de contar con personal de planta para el ejercicio de funciones misionales, así como el control efectivo que al interior de las entidades debe hacerse a los contratos de prestación de servicios que suscriban para desarrollar funciones de apoyo.
Cabe precisar que a las Entidades no se les restringe la posibilidad de celebrar contratos de prestación de prestación de servicio siempre y cuando éstos se enmarcan dentro de los lineamientos establecidos en el Estatuto General de la Contratación Pública. De acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia C-614 de 2009(2), los contratos estatales se justifican constitucionalmente si son concebidos como instrumentos para atender actividades y tareas de apoyo a la gestión o colaboración para que la entidad cumpla sus funciones.
Es necesario resaltar que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, dispone:
“ARTÍCULO 32. “DE LOS CONTRATOS ESTATALES (…)
3°. Contrato de prestación de servicios.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado fuera de texto)
El numeral 4 del artículo 2o de la Ley 1150 de 2007, señala:
“ARTÍCULO 2o. DE LAS MODALIDADES DE SELECCIÓN. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas:
(…)
4. Contratación directa. La modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los siguientes casos:
(…)
h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales;(…).” (Subrayado fuera de texto)
A su vez, el Decreto 2474 de 2008, señala:
“ARTÍCULO 82. Modificado por el Decreto 4266 de 2010, nuevo texto: Contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión la entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia escrita.
Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad; así como los relacionados con actividades operativas, logísticas, o asistenciales.
Para la contratación de trabajos artísticos que sólo pueden encomendarse a determinadas personas naturales, la entidad justificará dicha situación en el respectivo contrato".
Como puede observarse de las normas anteriormente señaladas, los contratos de prestación de prestación de servicios son una modalidad a través de la cual las entidades estatales pueden desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y sólo pueden celebrarse con personas naturales cuando las actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, guardando concordancia con lo establecido en el artículo 123 de la Constitución Política en cuanto autoriza que los particulares temporalmente desempeñen funciones públicas.
La Corte Constitucional en Sentencia C-154 de 1997, Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara, en relación con el contrato de prestación de servicios preceptuó:
“La contratación de personas naturales por prestación de servicios independientes, únicamente, opera cuando para el cumplimiento de los fines estatales la entidad contratante no cuente con el personal de planta que garantice el conocimiento profesional, técnico o científico que se requiere o los conocimientos especializados que se demanden. Si se demuestra la existencia de una relación laboral que implica una actividad personal subordinada y dependiente, el contrato se torna en laboral en razón a la función desarrollada, lo que da lugar a desvirtuar la presunción consagrada en el precepto acusado y, por consiguiente, al derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la entidad contratante, para lo cual el trabajador puede ejercer la acción laboral ante la justicia del trabajo, si se trata de un trabajador oficial o ante la jurisdicción contencioso administrativa, con respecto al empleado público.
Para el cabal cumplimiento de los fines esenciales del Estado, la función pública al servicio de los intereses generales ejerce sus actividades a través de personas vinculadas al mismo en calidad de servidores públicos, quienes bajo la modalidad de empleados públicos o de trabajadores oficiales prestan sus servicios en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento (C.P., arts. 122 y 123). Es así como, la regulación que el Legislador ordinario haga de la función pública deberá contener las reglas mínimas y la forma con base en las cuales aquella tendrá que desarrollarse (C.P., art. 150-23), así como el régimen de responsabilidades que de allí se derive y la manera de hacerlo efectivo (C.P., art. 124), circunstancias todas que consagran una garantía para el ciudadano, como expresión del Estado Social de Derecho.
(…)
Esta Corporación amerita precisar que en el evento de que la Administración, con su actuación, incurra en una deformación de la esencia y contenido natural de ese contrato, para dar paso al nacimiento disfrazado de una relación laboral en una especie de transformación sin sustento jurídico con interpretaciones y aplicaciones erradas, necesariamente enmarcará su actividad dentro del ámbito de las acciones estatales inconstitucionales e ilegales y estará sujeta a la responsabilidad que de ahí se deduzca”.
De otra parte, el Consejo de Estado mediante Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de Mayo 10 de 2001, Radicación No. 1.344, Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce, señaló:
“La vinculación jurídica derivada del contrato de prestación de servicios es diferente de la que emana de la relación laboral de origen contractual con los trabajadores oficiales. En efecto, el de prestación se refiere a actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad; el contratista es autónomo para ejecutar el contrato; no se causan prestaciones sociales y no responde disciplinariamente Sentencia C-280/96,mientras que el trabajador oficial, en su orden, labora en la construcción y sostenimiento de obras públicas o está vinculado a una empresa industrial o comercial del Estado; está, por esencia, subordinado a la administración; las prestaciones sociales le son consustanciales y responde disciplinariamente.
Es así como los trabajadores oficiales perciben por sus servicios un salario, que constituye asignación, la retribución de los contratistas de prestación de servicios son los honorarios, que no tienen tal carácter. Así, la fuente del reconocimiento es bien distinta: en el primero, la vinculación laboral administrativa y, en el segundo, el negocio jurídico, fundado en la autonomía de la voluntad.
De los presupuestos de la definición legal y de los elementos analizados, se concluye que particulares que colaboran con el Estado mediante un contrato de prestación de servicios o cualquier otro, tipificado en la ley 80 de 1993 o producto de la autonomía de la voluntad, no están subsumidos en el contexto de la función pública, ni son, por tanto, servidores públicos y, por lo mismo, no reciben "asignación" en los términos establecidos, lo que hace imposible aplicarles el régimen de estos.”
En ese sentido, el contrato de prestación de servicios es una de las formas excepcionales y temporales a través de la cual los particulares pueden desempeñar funciones públicas, y su fin es satisfacer necesidades especiales de la Administración que no pueden estar previstas en la planta de personal. Por ello, es importante señalar que los elementos del contrato de prestación de servicios y el contrato laboral son diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto por los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
Por lo anterior, se considera que al momento de analizar la viabilidad de efectuar contrataciones por prestación de servicios, las entidades deberán establecer si el objeto contractual es de carácter permanente o transitorio, y revisar que no haga parte del giro ordinario de las labores encomendadas o misionales, o que siendo parte de ellas no puedan ser ejecutadas con empleados de planta de acuerdo con estudios de cargas de trabajo, o se requieran conocimientos especializados.
Para este efecto, se debe tener en cuenta los criterios que definen el concepto de función permanente y que se encuentran en la sentencia C-614 de 2009 anteriormente mencionada.
Por otra parte, para el caso del sector salud debe tenerse en cuenta que el artículo 1o del Decreto 536 de 2004 contempla la posibilidad de que las empresas sociales del Estado de las entidades territoriales desarrollen sus funciones mediante contratación con terceros o convenios con entidades públicas o privadas, a través de operadores externos. La anterior disposición fue reiterada en el parágrafo del artículo 22 del Decreto Ley 785 de 2005.
El Consejo de Estado, máximo órgano de decisión judicial en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ha avalado la legalidad de celebrar contratos de prestación de servicios en el sector salud a fin de buscar la viabilidad financiera de la empresa. Así, en sentencia del 20 de noviembre de 2003, proferida dentro del proceso radicado con el número interno 5145-200, con ponencia del doctor Alberto Arango Mantilla, señaló:
“Las Empresas Sociales del Estado desarrollan una actividad empresarial del Estado que, para competir con eficiencia frente a otras empresas del sector privado, requieren de agilidad y flexibilidad en el manejo de los recursos productivos; son entidades del Sistema de Seguridad Social que ofrecen servicios relacionados con la salud de los habitantes del territorio nacional, lo que constituye un servicio público según lo estipula el artículo 49 de la Constitución Política.
“Conforme a lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos “… estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa e indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares”.
“Es así cómo, de las normas legales que desarrollan el precepto constitucional, puede inferirse que no existe prohibición alguna para que el servicio público de seguridad social en salud, cuando sea prestado por la nación o por una entidad territorial a través de una Empresa Social del Estado, pueda ser efectuado indirectamente, es decir, con mediación de otras entidades. Están entonces, estas entidades autorizadas para la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios cuando su finalidad sea obtener eficiencia empresarial”.
En los mismos términos, el Consejo de Estado, en sentencia del 27 de febrero de 2003, expedida dentro del proceso radicado con el número interno 0001-02, con ponencia del doctor Tarsicio Cáceres Toro, sostuvo:
“La celebración de contratos de prestación de servicios (médicos y paramédicos) no resulta caprichosa sino que obedece entre otros a la liquidación de la entidad, la reestructuración de la misma, por políticas de modernización del Estado y especialmente, para el presente caso CONTROLAR EL GASTO PÚBLICO CON EL FIN DE GARANTIZAR LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE SALUD.
“Así las cosas, si se contrata a una entidad (I.P.S.) para prestar servicios médicos y paramédicos, ella lo hará con el personal que tenga a su disposición y por su cuenta. No significa que el personal de la Institución contratada tenga el carácter de planta paralela de la E.S.E. Dicha contratación por sí sola, no tiene la virtualidad de generar la nulidad del acto acusado (supresión del cargo de la P. Actora por reestructuración de la entidad y su planta de personal)”.
La tesis anterior fue reiterada por el Consejo de Estado en sentencia del 5 de febrero de 2004, proferida dentro del expediente 2000-0427-01, Magistrado Ponente doctor Tarsicio Cáceres Toro.
En ese mismo sentido, el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones, estableció:
“ARTÍCULO 59. OPERACIÓN CON TERCEROS. Las Empresas Sociales del Estado podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, entidades privadas o con operadores externos, previa verificación de las condiciones de habilitación conforme al sistema obligatorio de garantía en calidad.” (Declarado condicionalmente exequible mediante Sentencia C-171 de 2012.)
Sobre la interpretación de esta norma, la Corte Constitucional en sentencia C-171 de 2012 por medio de la cual declara la exequibilidad condicionada del artículo 59 en cita, concluye lo siguiente:
“(…) la potestad de contratación otorgada por el precepto demandado a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la entidad o cuando se requieran conocimientos especializados.”
Lo anterior quiere decir, que el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011 otorga la facultad a las empresas sociales del Estado de contratar con terceros servicios especializados o cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN
Directora Jurídica
NOTA FINAL
(1) “ARTÍCULO 2. Modificado por el art. 1, Decreto Nacional 3074 de 1968 El nuevo texto es el siguiente: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. “
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República.
Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos; obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.”(Subrayado fuera de texto)
(2) Mediante esta sentencia, la Corte constitucional resolvió la Demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 2o (parcial) del Decreto Ley 2400 de 1968, tal y como fue modificado por el artículo 1o (parcial) del Decreto Ley 3074 de 1968.
