CONCEPTO 19471 DE 2013
(febrero 12)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Bogotá, D.C.,
| REF.: | VARIOS. ¿Cuáles son las formas de vinculación de personal a una ESE? ¿Es viable que las Empresas Sociales del Estado contraten los servicios asistenciales mediante contratos de prestación de servicios? RAD. 20139000000212. |
En atención a su comunicación de la referencia, me permito manifestarle que tratándose de personal para el sector de la salud, los Ministerios de Trabajo y de Salud y Protección Social emitieron el oficio de número 042578 del 22 de marzo de 2012, el cual anexo para su conocimiento, en el mismo se establece las formas de vinculación que podrán utilizar estas entidades, hasta tanto adelantan los estudios y análisis pertinentes que permitan dar alternativas a las entidades del sector para que operen de manera eficiente y oportuna.
De tal forma que, atendiendo a su naturaleza pública las Empresas Sociales de Estado, podrán adoptar las formas de vinculación que estime necesarias con el fin de garantizar la prestación del servicio de salud a la población y adoptar las medidas transitorias correspondientes.
Así las cosas, respecto de estas alternativas propuestas nos permitimos manifestar lo siguiente respecto de algunas de ellas, con el fin de que sirvan de apoyo y orientación en las decisiones que se deben tomar:
I) Plantas temporales de empleos en una Empresa Social del Estado.
La Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, establece frente a la planta temporal:
“ARTÍCULO 21. Empleos de carácter temporal.
1. De acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio. Su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones:
a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración;
b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada;
c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales;
d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución.
2. La justificación para la creación de empleos de carácter temporal deberá contener la motivación técnica para cada caso, así como la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales.
3. El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas. De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos.”
A su vez, el Decreto 1227 del 21 de abril de 2005, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998, establece:
“ARTÍCULO 1o. Se entiende por empleos temporales los creados en las plantas de cargos para el ejercicio de las funciones previstas en el artículo 21 de la Ley 909 de 2004, por el tiempo determinado en el estudio técnico y en el acto de nombramiento.
Los empleos temporales deberán sujetarse a la nomenclatura y clasificación de cargos vigentes para cada entidad y a las disposiciones relacionadas con la elaboración del plan de empleos, diseño y reforma de plantas de que trata la Ley 909 de 2004.
En la respectiva planta se deberán identificar los empleos que tengan la naturaleza de temporales. El estudio técnico deberá contar con el concepto previo favorable del Departamento Administrativo de la Función Pública.”
“ARTÍCULO 2o. El régimen salarial, prestacional y demás beneficios salariales de los empleos temporales será el que corresponda a los empleos de carácter permanente que rige para la entidad que va a crear el cargo y se reconocerá de conformidad con lo establecido en la ley.”
“ARTÍCULO 3o. El nombramiento en un empleo de carácter temporal se efectuará teniendo en cuenta las listas que hagan parte del Banco Nacional de Listas de Elegibles y que correspondan a un empleo de la misma denominación, código y asignación básica del empleo a proveer. Para el análisis del perfil y de las competencias requeridas, la entidad deberá consultar las convocatorias que le suministre la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Cuando, excepcionalmente, no existan listas de elegibles vigentes que permitan la provisión del empleo temporal, la entidad realizará un proceso de evaluación del perfil requerido para su desempeño a los aspirantes a ocupar dichos cargos, de acuerdo con el procedimiento que establezca cada entidad.
El ingreso a empleos de carácter temporal no genera el retiro de la lista de elegibles ni derechos de carrera.”
Acerca de las plantas de empleos de carácter temporal, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia con Radicación número: 11001-03-25-000-2006-00087-00(1475-06) del 19 de junio de 2008, Consejero Ponente: Jaime Moreno García, señaló:
“Como puede observarse, la ley 909 de 2004 estableció como nueva categoría la del "empleo temporal o transitorio", una figura excepcional que sólo puede originarse bajo una de las siguientes circunstancias: para cumplir funciones que no realiza el personal de planta porque no forman parte de las actividades permanentes de la entidad, para desarrollar programas o proyectos de duración determinada, para suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo siempre y cuando esté originada en hechos excepcionales, y para desarrollar labores de Consultoría y Asesoría Institucional, de duración total no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución.
A su vez, la misma norma, en sus numerales 2o y 3o, determina que debe justificarse la creación de estos cargos con motivaciones técnicas en cada caso e igualmente existir la apropiación y disponibilidad presupuestal para cubrir el pago de salarios y prestaciones sociales. Definido lo anterior, el ingreso a estos empleos, se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para proveer cargos de carácter permanente y, si ello no es posible, se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencia de los candidatos.
En relación con el término de vigencia del nombramiento en un empleo temporal, dispone el decreto 1227 de 2005 que se determinará en el acto nombramiento por el tiempo definido en el estudio técnico (art. 1o) y de acuerdo con la disponibilidad presupuestal (inciso 2o, art. 4o) lo cual resulta armónico con la citada ley 909 de 2004, cuando expresa que la justificación para crear este tipo de cargos, deberá contener la motivación técnica y la apropiación y disponibilidad presupuestal.”
De conformidad con las normas anteriormente expuestas, en criterio de esta Dirección se considera que para la prestación y ejercicio de funciones y actividades que no son permanentes de la entidad, es decir, que son por tiempo determinado o temporales, el Hospital San Vicente de Arauca, podrá excepcionalmente considerar la creación de empleos de carácter temporal en su planta de personal, siempre y cuando cumpla con uno de los siguientes requisitos:
- Cumplir funciones que no hacen parte de las actividades permanentes de la entidad.
- Suplir sobre carga de trabajo por hechos excepcionales
- Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional (duración total no mayor a 12 meses, relación con la naturaleza de la institución)
A su vez, debe existir un estudio técnico detallado que justifique la creación de estos empleos y la apropiación y disponibilidad presupuestal requerida para pagar los salarios y prestaciones sociales que generen.
En cuanto al mecanismo para la selección del personal, se utilizará la lista de elegibles vigente. En caso de no ser posible a través de esta lista, la entidad realizará un proceso de evaluación de los candidatos (capacidades y competencias).
Con el fin de contar con criterios o elementos que orienten acerca de lo que debe entenderse por desarrollo de actividades permanentes en la administración, me permito remitirle copia del concepto radicado 20116000124561 del 17 de noviembre de 2011, en el cual se trató el tema de los empleos de carácter temporal y Alcance de las funciones de carácter permanente en la Administración.
Lo anterior, con el fin de determinar si las actividades a desarrollar por el personal que se proyecta vincular a través de empleos de carácter temporal son de naturaleza permanente, dado que hacen parte del giro ordinario encaminado a cumplir la misión de la entidad o por el contrario son de carácter ocasional o transitorias en razón a que van dirigidas a desarrollar programas o proyectos de duración determinada, o suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo.
De acuerdo con lo que allí se indica para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes en la planta de personal respectiva.
Finalmente me permito precisar que las entidades de orden territorial, no están obligadas a remitir al Departamento Administrativo de la Función Pública, para su aprobación o concepto, los estudios técnicos que sirven de fundamento para las propuestas de reorganización institucional con sus respectivos actos administrativos
II. Contratación de personal a través de contratos de prestación de servicios:
A manera de orientación en el tema de contrato de prestación de servicios, me permito indicarle lo siguiente:
El contrato de prestación de servicios, es una forma de vinculación con las entidades del Estado, que no genera relación laboral y como contraprestación de los servicios prestados el contratista recibe unos honorarios y no un salario dado que esta forma de vinculación no genera relación laboral. Así lo establece el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en los siguientes términos:
“ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación:
(…)
3o. Contrato de Prestación de Servicios.
Apartes subrayados CONDICIONALMENTE EXEQUIBLES Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.
Acerca de la naturaleza de este contrato se ha pronunciado la jurisprudencia en los siguientes términos:
La Corte Constitucional en Sentencia C-154 de 1997, Magistrado Ponente Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA, respecto al contrato de prestación de servicios preceptuó que
“El contrato de prestación de servicios se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. Por último, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.”
Como puede observarse de la norma y jurisprudencia anteriormente señalada, los contratos de prestación de prestación de servicios son una modalidad a través de la cual las entidades estatales pueden desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y sólo pueden celebrarse con personas naturales cuando las actividades no puedan realizarse con personal de planta o cuando se requieran conocimientos especializados, guardando concordancia con lo establecido en el artículo 123 de la Constitución Política en cuanto autoriza que los particulares temporalmente desempeñen funciones públicas; así mismo, es necesario resaltar que con la suscripción de un contrato de esta naturaleza no se genera el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, solamente tendrán derecho al pago de los honorarios pactados.
III. Vinculación a través del Concurso Público de Méritos.
En todo caso, no puede perderse de vista que los empleados públicos son aquellos que se vinculan a la administración través de una relación legal y reglamentaria, que presupone la aplicación de un conjunto de normas relacionadas con la existencia de un empleo público, el nombramiento, posesión, funciones, derechos y obligaciones, ubicación, salario, ascensos, carrera administrativa, capacitación, estímulos, prestaciones sociales, retiro del servicio, etc.
En este sentido cobra real importancia tener en cuenta que el artículo 125 de la Constitución Política, consagra en su inciso 1o que “los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley” y el artículo 23 de la ley 909 de 2004, consagra que la provisión de los empleos de carrera se hará mediante el sistema de mérito, por nombramiento en período de prueba, o por ascenso.
En consecuencia, de acuerdo con la Constitución y la ley, no es posible legalmente proveer en forma definitiva un empleo de carrera, sin previo concurso de mérito.
De conformidad con lo anterior, la provisión definitiva de los empleos de carrera se hará mediante elsistema de mérito, por nombramiento en período de prueba, o por ascenso. No obstante, mientras se adelantan los concursos es viable proveer en forma transitoria cargos de carrera mediante el Encargo en los términos del artículo 24 de la ley 909 de 2004, o mediante el Nombramiento Provisional, previa autorización del mismo por parte de la Comisión Nacional de Servicio Civil, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 9o del decreto 1227 de 2005.
En todo caso se precisa que el encargo y el nombramiento provisional son formas de proveer de manera transitoria los empleos de carrera, mientras se proveen en forma definitiva a través del concurso.
IV. Reforma a la planta de personal de una ESE, con el fin de vincular personal de conformidad con las normas de carrera administrativa.
Frente al procedimiento que debe adelantar una entidad estatal para crear un cargo en la planta de personal, es importante señalar que el Decreto 0019 de 2012, "Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública", establece:
“ARTÍCULO 228. REFORMAS DE PLANTA DE PERSONAL. Modifíquese el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, el cual quedará así:
"ARTÍCULO 46. Reformas de planta de personal. Las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública ESAP.
El Departamento Administrativo de la Función Pública adoptará la metodología para la elaboración de los estudios o justificaciones técnicas, la cual deberá ceñirse a los aspectos estrictamente necesarios para soportar la reforma a las plantas de personal.
Toda modificación a las plantas de personal de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública."
Todo proceso de reestructuración lleva consigo el desarrollo de actividades esencialmente técnicas, las cuales deben ser planeadas y estructuradas para lograr el objetivo final, es decir, el mejoramiento del desempeño institucional y otras de carácter formal relacionadas con el trámite de la reforma.
Conforme a lo anterior, para la creación y supresión de alguno de los empleos actuales debe contarse con un estudio técnico que deberá estar sustentado en las necesidades del servicio y/o razones de Reorganización Administrativa que propendan por la modernización de la institución; es obligatorio que la entidad elabore este estudio ajustándolo al desarrollo de nuevos planes, programas, proyectos o funciones de la entidad y presupuesto, y deberá tener en cuenta criterios como la misión y visión de la entidad; los objetivos, productos y/o servicios; y los procesos misionales técnicos y de apoyo, entre otros aspectos.
Por consiguiente, las condiciones para realizar estas reformas de personal (creación y/o supresión de empleos), son:
- La expedición de la reforma por la autoridad competente, cuya actuación es reglada y no discrecional ni infundada.
- Debe estar motivada, fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración o basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestre.
Para la conformación de la planta de personal, las entidades públicas deben tener en cuenta un análisis de las funciones de las dependencias, los perfiles de los empleos, la nomenclatura (denominación), clasificación (niveles o categorías) y remuneración (asignación básica) de los empleos, entre otros aspectos.
V. Vinculación de personal supernumerario a la planta de personal
Una modalidad de vinculación con la administración pública, corresponde a los supernumerarios, que se vinculan atendiendo las necesidades de servicio, para suplir vacancias temporales de los empleados públicos, específicamente para casos de licencias o vacaciones, en este sentido el Decreto 1042 de 1978(1), preceptúa
ARTÍCULO 83. DE LOS SUPERNUMERARIOS. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario.
También podrá vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio.
La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban desarrollarse.
Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo. Aparte Tachado declarado inexequible mediante la Sentencia C-401/98 Expediente D-1938 M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, en la cual se concluye que “El desconocimiento de las prestaciones sociales a los empleados supernumerarios que se vinculan transitoriamente a la Administración Pública, resulta contrario a los principios rectores de las relaciones laborales, y a la justicia que debe presidir dichas relaciones. En efecto, desconoce, en primer término, el principio de igualdad de oportunidades, por cuanto el hecho de que la vinculación sea transitoria, no es óbice legítimo para establecer diferencias frente a aquellos servidores públicos vinculados permanentemente a la Administración”. Lo cual quiere decir que los supernumerarios tienen derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los empleados públicos.
Respecto del aparte tachado en el segundo inciso del artículo 83 la Corte Constitucional en sentencia C-422 de 2012, señala en la parte resolutiva de la misma, que en virtud de la inclusión del artículo 21 de la Ley 909 de 2004(2), se ha producido una derogatoria tácita del inciso segundo del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978(3), dejando indemne el resto del artículo.
Así las cosas, como quiera que el inciso primero del artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, conserva su vigencia, es posible la vinculación de supernumerarios en los eventos contemplados en él; es decir, para cubrir vacantes temporales en virtud del reconocimiento y disfrute de vacaciones por parte de personal de planta de las entidades y en el evento de licencias de los mismos.
De acuerdo con lo anterior y atendiendo las Sentencias C-401 de 1998 y C-422 de 2012, el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978, queda de la siguiente forma:
“ARTÍCULO 83. De los supernumerarios. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario.
(Inciso segundo derogado tácitamente por el artículo 21 de la Ley 909 de 2004, sentencia C-422 de 2012, Magistrado Ponente Dr. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.)
(Inciso 3o. declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-401-98 de 1998 del 19 de agosto de 1998, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.)
La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban desarrollarse.
Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo.
(Aparte tachado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-401-98 de 1998 del 19 de agosto de 1998, Magistrado Ponente Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.Aparte tachado y con negrita derogado tácitamente por el Artículo 161 de la Ley 100 de 1993.)
La vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución administrativa, en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse.
En relación con la disponibilidad presupuestal necesario para vincular al personal supernumerario, señala el Decreto 4803 de 2010(4):
ARTÍCULO 39. Las apropiaciones incluidas en el presupuesto para la vigencia fiscal de 2011 se definen en la siguiente forma:
(...)
1.1. SERVICIOS PERSONALES ASOCIADOS A LA NÓMINA
Comprende la remuneración por concepto de sueldos y demás factores salariales legalmente establecidos, de los servidores públicos vinculados a la planta de personal, tales como:
1.1.1. SUELDOS DE PERSONAL DE NÓMINA
Pago de las remuneraciones a los servidores públicos, que incluye: la jornada ordinaria; la jornada nocturna; las jornadas mixtas; el trabajo ordinario en días dominicales y festivos; los incrementos por antigüedad; y la remuneración a que tienen derecho los funcionarios del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional a quienes se les confieran comisiones diplomáticas, administrativas, de estudios, de tratamiento médico o especiales al exterior, en forma permanente o transitoria.
(...)
PERSONAL SUPERNUMERARIO
Remuneración al personal ocasional que la ley autorice vincular para suplir a los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, o para desarrollar actividades netamente transitorias que no puedan atenderse con personal de planta. Por este rubro se pagarán las prestaciones sociales y las transferencias a que legalmente tengan derecho los supernumerarios.
(...) (Negrita y subrayado fuera del texto).
Teniendo en cuenta lo anterior, podemos deducir lo siguiente:
De conformidad con el Decreto 1042 de 1978 y el Decreto 1737 de 1998, la vinculación de Supernumerarios tiene como finalidad suplir vacantes temporales de los servidores públicos cuando éstos se encuentren en licencia o en vacaciones.
Para la cancelación de los salarios y prestaciones de los supernumerarios que la entidad requiera, debe existir el rubro presupuestal denominado “personal supernumerario”, de modo que en caso de no existir ese rubro se considera que dicho personal no podrá ser vinculado, en razón a que los principios de programación y especificación del presupuesto público no permiten el pago de los mismos.
Por último, me permito manifestarle que en lo referente a la viabilidad de contratar por el mecanismo previsto en el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011; es necesario manifestar:
El Consejo de Estado, máximo órgano de decisión judicial en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ha avalado la legalidad de celebrar contratos de prestación de servicios en el sector salud a fin de buscar la viabilidad financiera de la empresa. Así, en sentencia del 20 de noviembre de 2003, proferida dentro del proceso radicado con el número interno 5145-200, con ponencia del doctor Alberto Arango Mantilla, señaló:
“Las Empresas Sociales del Estado desarrollan una actividad empresarial del Estado que, para competir con eficiencia frente a otras empresas del sector privado, requieren de agilidad y flexibilidad en el manejo de los recursos productivos; son entidades del Sistema de Seguridad Social que ofrecen servicios relacionados con la salud de los habitantes del territorio nacional, lo que constituye un servicio público según lo estipula el artículo 49 de la Constitución Política.
“Conforme a lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución Política, los servicios públicos “estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa e indirectamente, por comunidades organizadas o por particulares”.
“Es así cómo, de las normas legales que desarrollan el precepto constitucional, puede inferirse que no existe prohibición alguna para que el servicio público de seguridad social en salud, cuando sea prestado por la nación o por una entidad territorial a través de una Empresa Social del Estado, pueda ser efectuado indirectamente, es decir, con mediación de otras entidades. Están entonces, estas entidades autorizadas para la celebración y ejecución de contratos de prestación de servicios cuando su finalidad sea obtener eficiencia empresarial”.
En los mismos términos, el Consejo de Estado, en sentencia del 27 de febrero de 2003, expedida dentro del proceso radicado con el número interno 0001-02, con ponencia del doctor Tarsicio Cáceres Toro, sostuvo:
“La celebración de contratos de prestación de servicios (médicos y paramédicos) no resulta caprichosa sino que obedece entre otros a la liquidación de la entidad, la reestructuración de la misma, por políticas de modernización del Estado y especialmente, para el presente caso CONTROLAR EL GASTO PÚBLICO CON EL FIN DE GARANTIZAR LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS DE SALUD.
“Así las cosas, si se contrata a una entidad (I.P.S.) para prestar servicios médicos y paramédicos, ella lo hará con el personal que tenga a su disposición y por su cuenta. No significa que el personal de la Institución contratada tenga el carácter de planta paralela de la E.S.E. Dicha contratación por sí sola, no tiene la virtualidad de generar la nulidad del acto acusado (supresión del cargo de la P. Actora por reestructuración de la entidad y su planta de personal)”.
La tesis anterior fue reiterada por el Consejo de Estado en sentencia del 5 de febrero de 2004, proferida dentro del expediente 2000-0427-01, Magistrado Ponente doctor Tarsicio Cáceres Toro.
En ese mismo sentido, el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011, Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones, estableció:
“ARTÍCULO 59. OPERACIÓN CON TERCEROS. Las Empresas Sociales del Estado podrán desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros, Empresas Sociales del Estado de mayor nivel de complejidad, entidades privadas o con operadores externos, previa verificación de las condiciones de habilitación conforme al sistema obligatorio de garantía en calidad.” (Declarado condicionalmente exequible mediante Sentencia C-171 de 2012.)
Sobre la interpretación de esta norma, la Corte Constitucional en sentencia C-171 de 2012 por medio de la cual declara la exequibilidad condicionada del artículo 59 en cita, concluye lo siguiente:
“(…) la potestad de contratación otorgada por el precepto demandado a las Empresas Sociales del Estado para operar mediante terceros, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, cuando estas funciones no puedan llevarse a cabo por parte del personal de planta de la entidad o cuando se requieran conocimientos especializados.”
Lo anterior quiere decir, que el artículo 59 de la Ley 1438 de 2011 otorga la facultad a las empresas sociales del Estado de contratar con terceros servicios especializados o cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN
Directora Jurídica
NOTA FINAL
(1) “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”
(2) “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.”
(3) “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”
(4) “Por el cual se liquida el Presupuesto General de la Nación para la vigencia fiscal de 2011, se detallan las apropiaciones y se clasifican y definen los gastos”.
