Concepto 23781 de 2013 DAFP

CONCEPTO 23781 DE 2013

(febrero 19)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

Bogotá D.C.,

En atención a su consulta de la referencia, relacionada la posibilidad de reconocer Gastos de Representación a un Gerente de una Empresa Social del Estado, le informo que estos gastos están definidos en la ley, como parte de la remuneración que devengan algunos servidores, expresamente señalados en las normas salariales que expida la autoridad competente.

Una vez revisadas las normas sobre la materia, es posible concluir que los gastos de representación se encuentran consagrados exclusivamente para los Alcaldes y Gobernadores, en los diferentes decretos salariales que anualmente expide el Gobierno Nacional.

Dentro de las competencias de las entidades territoriales no se encuentra la de crear elementos saláriales como es el caso de los gastos de representación para los empleados públicos (Gerente E.S.E). Es de anotar que tampoco las Asambleas Departamentales o Concejos Municipales, tienen competencia para crear elementos de salario. En el caso que nos ocupa, se considera que sólo es posible el pago de gastos de representación, cuando sean creados por el Gobierno Nacional en ejercicio de sus competencias constitucionales, para empleos del nivel territorial.

Atendiendo puntualmente su consulta, se considera que no es posible cancelar los gastos de representación al Gerente de una Empresa Social del Estado del nivel territorial, pues éstos deben ser creados por el Gobierno Nacional en ejercicio de sus competencias en materia salarial.

No obstante lo anterior, si dicho emolumento se otorgó mediante acto administrativo, es necesario precisar que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad mientras no sean anulados por la autoridad competente, de conformidad con las disposiciones contenidas en el Artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y su interpretación y aplicación corresponderá a las entidades respectivas.

Ahora bien, frente al aumento salarial de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado nivel territorial, la Constitución Política de 1991 señala:

“ARTÍCULO 313. Corresponde a los concejos: (…) 6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta. (…)” (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Por su parte, la Ley 4 de 1992⁽¹⁾ establece:

“ARTÍCULO 12. <Artículo CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. (...) (Negrita y subrayado fuera del texto).

PARÁGRAFO.- El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional.” (Negrilla y subrayado fuera del texto).

Como puede observarse, le corresponde al Concejo Municipal o a la Asamblea Departamental, según sea el caso, fijar conforme al presupuesto respectivo y dentro de los límites máximos salariales establecidos por el Gobierno Nacional, las escalas de remuneración correspondientes a las diferentes categorías de empleos públicos del departamento o municipio, incluyendo las Empresas Sociales del Estado del orden territorial como entidades descentralizadas del municipio, teniendo en cuenta el sistema de nomenclatura y clasificación de empleos para los entes territoriales previsto en el Decreto 785 de 2005.

Es así como el Decreto 840 del 2012 fija los límites máximos salariales de los Gobernadores, Alcaldes y empleados públicos de las entidades en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 7o. El límite máximo de la asignación básica mensual de los empleados públicos de las entidades territoriales para el año 2012 queda determinado así:

(…)

ARTÍCULO 4o. Ninguna autoridad podrá autorizar o fijar asignaciones básicas mensuales que superen los límites máximos señalados en el presente decreto, en concordancia con lo establecido en los artículos 10 y 12 de la Ley 4a de 1992. Cualquier disposición en contrario carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.”

De conformidad con el artículo 315 de la Constitución Política una de las atribuciones del Alcalde es presentar al Concejo Municipal, el presupuesto anual de rentas y gastos del Municipio, dentro del que se encuentran los gastos de personal de las entidades de toda la Administración Municipal. Por lo cual, se considera que la Empresa Social del Estado, a través de su Junta Directiva debió presentar al Alcalde un proyecto de escala salarial y éste a su vez presentará dicho proyecto y los demás de las otras entidades de la Administración al Concejo Municipal, para que éste último mediante Acuerdo fije la correspondiente escala salarial de todos los empleados públicos del Municipio, de modo que todos los niveles y grados salariales se encuentren en igualdad de condiciones.

De acuerdo con lo anteriormente expuesto podemos concluir:

1. Los Gastos de Representación a nivel territorial únicamente están contemplados para los Gobernadores y Alcaldes, resaltando que la competencia para crear salarios y prestaciones sociales es exclusiva del Gobierno Nacional y no le es dable a las autoridades territoriales - dentro de ellas la Junta Directiva de las entidades descentralizadas- establecer un régimen diferente o modificar el establecido por el Gobierno Nacional, en atención a lo consagrado en los artículos 10 y 12 de la Ley 4a de 1992.

2. El aumento salarial de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado, debe obedecer a lo señalado en el Acuerdo Municipal expedido por el Concejo para los empleados públicos del respectivo municipio, dentro de los límites máximos establecidos por el Gobierno Nacional para el mismo año yde conformidad con el presupuesto del municipio.

El presente concepto se emite de conformidad con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

CLAUDIA PATRICIA HERNANDEZ LEON

Directora Jurídica

NOTA FINAL

(1) “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”.