CONCEPTO 33781 DE 2013
(marzo 6)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Bogotá, D.C.,
| REF.- | REMUNERACIÓN.-JORNADA LABORAL.- ¿Qué empleados públicos tienen derecho al reconocimiento y pago del auxilio de transporte? ¿Cuál es la normatividad que rige el reconocimiento y pago del recargo nocturno y los dominicales y festivos en una ESE? ¿El tesorero de una ESE puede hacer parte de su junta directiva? RAD. 20132060014632 |
En atención al primer interrogante de su consulta, donde pregunta por los beneficiarios del auxilio de transporte, me permito manifestarle:
El Decreto 2739 del 28 de diciembre de 2012, “por el cual se establece el auxilio de transporte”, señala:
“ARTÍCULO 1o, Fijar a partir del primero (1°) de enero de dos mil doce (2013), el auxilio de transporte a que tienen derecho los servidores públicos y los trabajadores particulares que devenguen hasta dos (2) veces el Salario Mínimo Legal Mensual Vigente, en la suma de SETENTA MIL QUINIENTOS PESOS ($70.500.00) moneda corriente, mensuales, el cual se pagará por los empleadores en todos los lugares del país donde se preste el servicio público de transporte”.
De conformidad con lo anterior, el auxilio de transporte se pagará por los empleadores en todos los lugares del país donde se preste el servicio público de transporte, a los empleados públicos y trabajadores particulares que devenguen hasta dos (2) veces el salarios Mínimo Mensual Vigente, y tiene por finalidad subsidiar los gastos que ocasiona el transporte desde su residencia al sitio de trabajo y de éste nuevamente a la residencia del empleado.
En cuanto al transporte público, el Código Nacional de Transporte lo define así:
“ARTÍCULO 2o...
Vehículo de servicio público: Vehículo automotor homologado, destinado al transporte de pasajeros, carga o ambos por las vías de uso público mediante el cobro de una tarifa, porte, flete o pasaje.”
Así mismo, cabe tener en cuenta en relación con la existencia de servicio público de transporte, el Concepto No. 106820 del 22 de abril de 2008, Radicado No. 57467 del Ministerio de la Protección Social, en el cual se concluyó lo siguiente:
“(…) el empleador debe pagar auxilio de transporte a los trabajadores particulares, empleados públicos y trabajadores oficiales que devengan hasta dos veces el salario mínimo legal mensual vigente, siempre que estos laboren en lugares donde se preste el servicio público de transporte(urbano o rural) y deban utilizarlo para desplazarse de su residencia al sitio de trabajo, sin tener en cuenta la distancia ni el número de veces al día que deba pagar pasajes”.
Se concluye que tienen derecho al Auxilio de Transporte aquellos empleados públicos que deban utilizarlo para desplazarse de su residencia al sitio de trabajo, sin tener en cuenta la distancia, ni el número de veces al día que deba pagar pasajes, siempre que estos laboren en lugares donde se preste el servicio público de transporte (urbano o rural). Es de aclarar que la denominación “se preste” no obliga a que en el municipio deban existir empresas de servicio público de transporte legalmente constituidas; el concepto va dirigido a que cualquier tipo de empresa sea o no del municipio, preste el servicio de transporte de pasajeros por las vías de uso público (sector urbano o rural) mediante el cobro de una tarifa, porte, flete o pasaje y que contribuya al beneficio de sus habitantes.
Es importante tener en cuenta que de acuerdo con el concepto No. EE-2905 del 16 de abril de 2010, emitido por esta Dirección:
“(…) se debe tener en cuenta que el servicio público de taxis y el transporte público intermunicipal son transportes de uso público y la norma no hace referencia a una distancia reglamentaria para que se reconozca dicho auxilio, razones por las cuales se considera que si las distancias existentes entre el lugar de trabajo y el lugar de residencia de los servidores amerita el uso de transporte intermunicipal o taxis, resulta necesario reconocer el respectivo auxilio”.
2.- En atención a su segundo interrogante, referente a las condiciones para el reconocimiento y pago del recargo nocturno, me permito manifestarle:
De conformidad con lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-1063 de agosto de 2000, se unificó la jornada laboral para los empleados públicos de los órdenes nacional y territorial, al considerarse en dicha sentencia que el decreto 1042 de 1978 es aplicable a los empleados públicos del orden territorial.
En este orden de ideas, el Decreto 1042 de 1978(1), señala:
“ARTICULO 33.- DE LA JORNADA DE TRABAJO“.- La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia(2) podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas.
Dentro del límite fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso sólo se aplicará lo dispuesto para las horas extras”.
De acuerdo a la norma transcrita, la jornada laboral de los empleados públicos tanto del nivel nacional como del nivel territorial es de 44 horas semanales, jornada que puede ser distribuida por el jefe del respectivo organismo de acuerdo a las necesidades del servicio.
El mismo decreto 1042 de 1978, preceptúa:
“ARTÍCULO 34.- De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente.
Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.
No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo. “(negrilla y subrayado nuestro):
Con base en lo anterior y atendiendo puntualmente su consulta, se concluye que la jornada laboral de los empleados públicos es de cuarenta y cuatro horas semanales, jornada que podrá ser distribuida por el jefe del organismo, de acuerdo con las necesidades del servicio, para ser cumplida de lunes a sábado, pudiendo compensar la jornada de este último día con tiempo diario adicional en los restantes, es decir, el día domingo es de descanso, al igual que el sábado cuando el tiempo de labor de este día es incrementado a los demás. En el caso del trabajo que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., se entenderá que es jornada nocturna y deberá contener un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual, haciendo énfasis en que no cumplen jornada nocturna los empleados que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo.
3.- En atención a su tercer interrogante donde pregunta por la remuneración para los empleados que laboran en dominicales o festivos, me permito manifestarle que esta Dirección ya se pronunció respecto a los temas planteados, mediante el concepto Radicado bajo el No. 20126000003771, de fecha 06 de Enero de 2012, del cual me permito hacerle llegar copia, en el citado concepto se hizo énfasis en la jornada laboral de las entidades territoriales, discrecionalidad para establecer dicha jornada, liquidación de los dominicales y festivos, en el cual se llegó a la siguiente conclusión:
“De tal forma que el trabajo habitual o permanente en los días dominicales o festivos, dará derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo - valor no susceptible de ser compensado en tiempo- por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado en el mes completo. El valor doble de la remuneración que corresponde al trabajo habitual en dominicales y festivos no incluye la remuneración ordinaria del empleo; este doble pago es independiente y adicional a la remuneración habitual del empleo, lo que conlleva efectivamente a un triple pago.
El día festivo es de descanso, por lo cual no podrá otorgarse un compensatorio para tal día. El empleado tiene derecho a que se le reconozca el compensatorio pero en un día hábil como lo preceptúa la norma, en aras de garantizar el derecho al descanso. El tiempo compensatorio se reconoce por laborar en tiempo extra que supere el número de 50 horas, (Art. 36 decreto 1042 de 1979) o por laborar en dominicales y festivos.
De acuerdo con lo anterior, la jornada laboral es de 44 horas semanales, siendo competente el jefe del órgano para distribuirla de acuerdo con las necesidades del servicio, pagando las horas extras y los descansos compensatorios a que haya lugar, cuando sea necesario laborar fuera del límite de las horas extras o en dominicales y festivos.”
4.- En atención a su cuarto interrogante donde pregunta si el Tesorero de una ESE puede hacer parte de la Junta Directiva de la misma, me permito manifestar:
La Ley 1438 de 2011, “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, señala:
“ARTÍCULO 70. DE LA JUNTA DIRECTIVA DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de complejidad, estará integrada de la siguiente manera:
70.1 El jefe de la administración departamental, distrital o municipal o su delegado, quien la presidirá.
70.2 El director de salud de la entidad territorial departamental, distrital o municipal o su delegado.
70.3 Un representante de los usuarios, designado por las alianzas o asociaciones de usuarios legalmente establecidas, mediante convocatoria realizada por parte de la dirección departamental, distrital o municipal de salud.
70.4 Dos (2) representantes profesionales de los empleados públicos de la institución, uno administrativo y uno asistencial, elegidos por voto secreto. En el evento de no existir en la ESEprofesionales en el área administrativa, la Junta Directiva podrá integrarse con un servidor de dicha área con formación de técnico o tecnólogo.
PARÁGRAFO 1o. Los representantes de los usuarios y de los servidores públicos de la entidad tendrán un periodo de dos (2) años y no podrán ser reelegidos para periodos consecutivos, ni podrán ser parte de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado en más de dos ocasiones. En los municipios de 6ª categoría, los representantes de los usuarios y los empleados públicos tendrán un periodo de 4 años.
PARÁGRAFO 2o. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado del nivel municipal que hagan parte de convenios o planes de desempeño suscritos o que se llegaren a suscribir entre el departamento y la Nación, tendrá además de los miembros ya definidos en el presente artículo, tendrán como miembro de la Junta Directiva al gobernador del departamento o su delegado.
PARÁGRAFO 3o. Cuando en una sesión de Junta Directiva exista empate para la toma de decisiones, el mismo se resolverá con el voto de quien preside la Junta Directiva.” (Subrayado fuera de texto)
“ARTÍCULO 71. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Los miembros de las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado no podrán ser representante legal, miembros de los organismos directivos, directores, socios, o administradores de entidades del sector salud, ni tener participación en el capital de estas en forma directa o a través de su cónyuge, compañero o compañera permanente o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil o participar a través de interpuesta persona, excepto alcaldes y gobernadores, siempre y cuando la vinculación de estos últimos a la entidad del sector salud obedezca a la participación del ente territorial al que representa. Esta inhabilidad regirá hasta por un año después de la dejación del cargo.”
De acuerdo con lo anterior, el representante profesional de los empleados públicos de la institución del área administrativa debe cumplir los siguientes requisitos: (a) Poseer título profesional en cualquiera de las disciplinas del área administrativa; en el evento que el representante sea un técnico deberá poseer título de técnico o tecnólogo y (b) no hallarse incurso en ninguna de las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en la ley.
Por lo tanto, en criterio de esta Dirección se considera que no existe impedimento para que el Tesorero de una Empresa Social del Estado sea elegido como representante de los empleados del sector administrativo ante la junta directiva.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
CLAUDIA PATRICIA HERNANDEZ LEON
Directora Jurídica
NOTA FINAL
(1) por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones
(2) Lo subrayado fue modificado por el Decreto 85 de 1986.
