CONCEPTO 39921 DE 2013
(marzo 14)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Bogotá D.C.,
| REF. | EMPLEOS. ¿El empleo de subgerente de una Empresa Social del Estado corresponde a uno de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción? Rad. 20132060012412 |
En respuesta a su consulta radicada en este Departamento con el número de la referencia, relacionada con la naturaleza del empleo subgerente de una Empresa Social del Estado del orden territorial; me permito manifestarle:
Como primera medida, es importante resaltar que la Naturaleza Jurídica de las Empresas Sociales del Estado corresponde a: de conformidad con lo señalado en la Ley 100 de 1993 artículo 194 que establece:
“ARTÍCULO 194. NATURALEZA. La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos,según sea el caso, cometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo.
(Subrayado fuera del texto)
En cuanto al régimen jurídico aplicable a las personas vinculadas a las E.S.E., la Ley 100 de 1993 en su artículo 195 numeral 5, dispone:
ARTÍCULO 195. RÉGIMEN JURÍDICO. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico:
(…)
5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990.
(Subrayado fuera del texto)
Así las cosas, podemos concluir que las Entidades Sociales del Estado son creadas por la Ley para fines de prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado, o como parte del servicio público de seguridad social(1), y que como consecuencia de ello, tal y como lo define el numeral 5o del artículo 195 de la Ley 100, reiterado por el artículo 17 del Decreto 1876 de 1994, las personas vinculadas a las ESE tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales y en consecuencia deberán aplicarse las normas que regulan las relaciones de estos con el Estado.
Por su parte, la Corte Constitucional en Sentencia C-171 de 2012 se pronunció respecto del carácter de las personas vinculadas a las Entidades Sociales del Estado así:
“En cuanto al régimen jurídico de las Empresas Sociales del Estado, el carácter de las personas vinculadas a estas empresas y el régimen contractual, es de señalar que el artículo 195 de la Ley 100 de 1993[9] estipula que i) las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990, y ii) que en materia contractual se regirá por el derecho privado pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, previsión que debe concordarse con el literal a) del artículo 2 de la Ley 80 de 1993[10]
En lo que respecta al régimen laboral de los servidores públicos vinculados a las Empresas Sociales del Estado, el artículo en mención advierte que aquél será el previsto en la Ley 10 de 1990. A este respecto, el artículo 26 de la Ley 10 de 1990 señala, que la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado estará conformada por funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción, según el caso, a lo cual agrega en su parágrafo que “son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones”.[11] Así mismo, es de mencionar que la Ley 1122 de 2007 introdujo algunas modificaciones a la regulación de las ESE[12]”
(Subrayado fuera del texto)
De lo expuesto y con el objeto de definir la naturaleza jurídica del empleo de subgerente de una Empresa Social del Estado del orden territorial, es necesario remitirnos a la Ley 909 de 2004(2) que al respecto establece:,
“ARTÍCULO 5o. CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de:
1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación.
2. Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios:
a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así:
(….)
En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial:
Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces;
(….)
(Subrayado fuera del texto)
Es claro frente a las disposiciones normativas expuestas, que la naturaleza jurídica del empleo de subgerente de una Empresa Social del Estado regulado por la norma general de empleo público3, corresponde a uno de libre nombramiento y remoción perteneciente a la administración descentralizada del nivel territorial, como es el caso del municipio de San José de Viterbo - Caldas.
El anterior concepto se imparte en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN
Directora Jurídica
NOTA FINAL
(2) Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones
