CONCEPTO 43361 DE 2013
(marzo 21)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Bogotá, D.C.
REF.: EMPLEOS - PROVISIÓN. ¿Cómo se procede en caso de que como resultado del concurso de méritos para elegir Gerentes de Empresas Sociales del Estado, el primero de la lista sea nombrado y posteriormente renuncie? Rad. 20139000004992.
En atención a su interrogante contenido en el oficio de la referencia, me permito señalar que la Ley 1438 de 2011, “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, señala:
“ARTÍCULO 72. Elección y evaluación de directores o gerentes de hospitales. La junta directiva de la Empresa Social del Estado del orden territorial deberá aprobar el plan de gestión para ser ejecutado por el director o gerente de la entidad, durante el período para el cual ha sido designado y respecto del cual dicho funcionario deberá ser evaluado. Dicho plan contendrá, entre otros aspectos, las metas de gestión y resultados relacionados con la viabilidad financiera, la calidad y eficiencia en la prestación de los servidos, y las metas y compromisos incluidos en convenios suscritos con la Nacióno con la entidad territorial si los hubiere, y el reporte de información a la Superintendencia Nacional de Salud y al Ministerio de la Protección Social. El plan de gestión deberá ajustarse a las condiciones y metodología que defina el Ministerio de la Protección Social. La evaluación insatisfactoria de dichos planes será causal de retiro del servicio de Director o Gerente para lo cual se deberá adelantar el proceso que establezca en la presente Ley. En caso de que el cargo de Director o Gerente de una Empresa del Estado esté vacante a más tardar dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes se iniciará un proceso de concurso público para la su (sic) elección.
La Junta Directiva conformará una terna con los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el proceso de selección adelantado. El nominador deberá designar en el cargo de gerente o director a quien haya alcanzado el más alto puntaje dentro de los quince (15) días calendario siguiente a la finalización del proceso de elección. El resto de la terna operará como un listado de elegibles, para que en el caso de no poder designarse el candidato con mayor puntuación, se continuará con el segundo y de no ser posible la designación de éste, con el tercero.” (Negrita y subrayado fuera del texto)
Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional en la Sentencia C-181 de 2010, consideró respecto de este tema:
Esta obligación no desaparece cuando la designación está precedida por la conformación de un listado de elegibles. El listado de elegibles no desconoce el derecho de quien demuestra más altos méritos a acceder al empleo, ni implica que el nominador pueda seleccionar discrecionalmente a uno de los integrantes de la lista; su finalidad es garantizar la continuidad del servicio y promover la eficiencia de la función pública mediante la creación de una lista de personas calificadas que pueden desempeñar el empleo ante la imposibilidad de nombrar a quien obtuvo la calificación más alta. Por ello, esta Corporación ha señalado que cuando sea imposible nombrar al primero de la lista, el nominador debe designar al segundo mejor calificado
La Administración puede separarse de tal decisión cuando exista una causa suficientemente poderosa, objetiva y explícita que impida honrar el primer lugar de la lista. Ello ocurre, por ejemplo, cuando el ganador del concurso presenta antecedentes penales, disciplinarios o de tipo profesional que, al ser contrastados con los resultados de los concursos, evidencien su falta de idoneidad para ocupar el cargo. En todo caso, no podrán alegarse razones de tipo subjetivo, moral, religioso, étnico o político para sustraerse de la obligación de nombrar al primero de la lista. (Negrita y subrayado fuera del texto).
De acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional y reiterado por el inciso 2° del artículo 72 de la Ley 1438 de 2011, la terna producto del concurso de méritos adelantado por la Universidad, funciona como una lista de elegibles, pero en el evento de que no pueda nombrarse al primero de la lista; así las cosas, en caso de que logre nombrarse al primero, el listado se agota y deberá realizarse nuevo concurso para el resto del periodo.
Respecto de la persona que asumiría la Gerencia, mientras se desarrolla el proceso de elección del nuevo gerente, le informo lo siguiente:
- El Decreto 1950 de 1973, por el cual se reglamentan los Decretos - Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil, establece:
"ARTÍCULO 34. Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.
ARTÍCULO 35. Cuando se trate de vacancia temporal, el encargado de otro empleo sólo podrá desempeñarlo durante el término de ésta, y en el caso de definitiva hasta por tres (3) meses, vencidos los cuales, el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.
Al vencimiento del encargo, quien lo venía ejerciendo cesará automáticamente en el desempeño de las funciones de éste y recuperará la plenitud de las del empleo del cual es titular, sino lo estaba desempeñando simultáneamente."
Así las cosas, teniendo en cuenta lo anterior, se considera que dentro de su potestad nominadora el Alcalde o Gobernador (de acuerdo con el nivel de la Empresa Social del Estado) puede proceder a la designación de un Gerente en forma temporal mientras se surte el nombramiento definitivo de conformidad con la ley, para que adelante los asuntos relacionados con la designación del Gerente en propiedad de la misma Empresa; incluyendo a contratación de la entidad con capacidad para realizar el proceso.
Por otra parte, es preciso señalar, que si en la Administración (Gobernación – Alcaldía) o en la Empresa Social del Estado no hay un empleado con los requisitos exigidos para ser encargado como Gerente, se tendrá que certificar dicha situación y se procederá a nombrar de forma temporal, transitoria o provisional a una persona particular que cumpla con los requisitos requeridos, quienestará vinculado mientras se adelanta el proceso de selección para proveer de forma definitiva el empleo.
El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN
Directora Jurídica
