CONCEPTO 107561 DE 2019
(abril 10)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Bogota D.C.
XXXXXXXXXXXXXXX
REF: REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Inhabilidad sobreviniente RAD. 20199000074512 del 27 de febrero de 2019.
En atencion a la comunicacion de la referencia, en la que se consulta si le sobreviene algun tipo de inhabilidad a un funcionario de libre nombramiento y remocion de una Empresa Social del Estado, en razon a que su hermano sea elegido gobernador, me permito dar respuesta a la misma en los siguientes terminos:
El numeral 5 del articulo 30 de la Ley 617 de 2000[1], establece:
“ARTICULO 30. De las inhabilidades de los gobernadores. No podra ser inscrito como candidato, elegido o designado como Gobernador:
(...)
5. Quien tenga vinculo por matrimonio, o union permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o unico civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la eleccion hayan ejercido autoridad civil, politica, administrativa o militar en el respectivo departamento; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios publicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el regimen subsidiado en el respectivo departamento”
En consonancia, para el analisis de la inhabilidad que aca se cuestiona deberan estudiarse dos aspectos, primero el parentesco en los grados señalados en la norma y segundo, el ejercicio de autoridad civil, politica y administrativa de los Concejales.
Frente al primer supuesto, conforme al articulo 35 y siguientes Codigo Civil, una persona se encuentra en segundo grado de consanguinidad en linea colateral con sus hermanos.
Respecto a lo que debe entenderse por ejercicio de cargos con autoridad, la Ley 136 de 1994 “por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organizacion y el funcionamiento de los municipios”, definio estos conceptos de la siguiente manera:
“ARTICULO 188. AUTORIDAD CIVIL. Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones:
1. Ejercer el poder publico en funcion de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsion o de la coaccion por medio de la fuerza publica.
2. Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por si o por delegacion.
3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones.
ARTICULO 189 AUTORIDAD POLITICA. Es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldia y jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad politica.
Tal autoridad tambien se predica de quienes ejerzan temporalmente los cargos señalados en este articulo.
ARTICULO 190 DIRECCION ADMINISTRATIVA. Esta facultad ademas del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldia, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.
También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los
funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias”. (Subrayado fuera de texto).
Con relacion al tema, el Consejo de Estado en Concepto No. 1.831 del 5 de julio de 2007, con ponencia del Dr. Gustavo Aponte Santos, indico lo siguiente:
“La autoridad civil confiada a un servidor publico por razon de sus funciones consiste en la potestad de mando, de imposicion, de direccion que se ejerce sobre la generalidad de las personas. Su expresion puede ser diversa y puede consistir en competencias reglamentarias, o de designacion y remocion de los empleados, o en potestades correccionales o disciplinarias o de imposicion de sanciones distintas, o de control que comporte poder de decision sobre los actos o sobre las personas controladas (...).
(...)
A diferencia del concepto de autoridad civil, el de autoridad administrativa no fue definido expresamente por el legislador. Sin embargo la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha dicho que "es aquella que ejercen quienes desempe?an cargos de la administracion nacional, departamental y municipal o de los organos electorales y de control que impliquen poderes decisorios de mando o imposicion sobre los subordinados o la sociedad. La autoridad administrativa, comprende, entonces, las funciones administrativas de una connotacion como la descrita y excluye las demas que no alcanzan a tener esa importancia" (9).
En el mismo sentido, la jurisprudencia de esta Corporacion ha aclarado que la autoridad administrativa se ejerce para “hacer que la administracion funcione, tambien ejerciendo mando y direccion sobre los organos del aparato administrativo, nombrando y removiendo sus
agentes, celebrando contratos, supervigilando la prestacion de servicios, castigando infracciones al reglamento, etc. Todo eso y mas, es la autoridad administrativa" (10). (...)
"Tambien resulta pertinente precisar que esta Seccion ha dicho que quien ejerce direccion administrativa, conforme al articulo 190 de la Ley 136 de 1994, tiene igualmente autoridad administrativa. Sin embargo, el concepto de autoridad administrativa es mas amplio que el de direccion administrativa y comprende, por tanto, el ejercicio de funciones que no se encuentran incluidas dentro de las mencionadas por el citado articulo 190, tales como las que impliquen otros poderes decisorios de mando o imposición sobre los subordinados o la sociedad. (...).
(Subrayado fuera de texto).
Con respecto a lo que debe entenderse por ejercicio de cargos con autoridad, es importante precisar que el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto con numero de Radicacion 413 de Noviembre de 5 de 1991, expreso:
“En realidad, como se afirma en el contexto de la consulta, la nueva Constitucion agrego a los cargos con autoridad civil, politica o militar los que implican el ejercicio de la autoridad administrativa.
5. Los cargos con autoridad, a que se refiere la constitucion tienen las siguientes caracteristicas:
a) Los cargos con autoridad politica, son los que exclusivamente atañen al manejo del Estado, como los de Presidente de la Republica, ministros y directores de departamentos administrativos que integran el Gobierno.
b) Los cargos con autoridad administrativa son todos los que correspondan a la administracion nacional, departamental y municipal, incluidos los organos electorales y de control, que impliquen poderes decisorios, de mando o imposicion, sobre los subordinados o la sociedad. Tales son, por ejemplo, los cargos de directores o gerentes de establecimientos publicos o empresas industriales y comerciales del Estado de los departamentos y municipios; gobernadores y alcaldes; Contralor General de la Nacion defensor del pueblo, miembro del Consejo Nacional Electoral y Registrador Nacional del Estado Civil.
(...)
d) La autoridad civil corresponde, en principio, a todos los cargos cuyas funciones no implican ejercicio de autoridad militar”.
Pero algunos cargos implican el ejercicio exclusivo de autoridad civil. Tal es el caso de los jueces y magistrados, de los miembros del Consejo Superior de la Judicatura que, con fundamento en la Constitucion, organice la ley, del Fiscal General y de los demas empleos con autoridad, de la Fiscalia General.
e) Los miembros del Congreso estan excluidos de esta clasificacion porque, aunque sus cargos implican ejercicio de autoridad politica, segun la Constitucion, pueden ser elegidos gobernadores y reelegidos como senadores y representantes.”. (Subrayado fuera de texto).
En este sentido, el Consejo de Estado, Seccion Quinta mediante sentencia del 18 de julio de 2005 dentro del Proceso numero 760012331000200304840 01 Consejero Ponente: Filemon Jimenez Ochoa, se pronuncio frente a la autoridad administrativa señalando lo siguiente:
“Asi pues, conforme a la definicion legal transcrita, para determinar si un empleado publico ejerce autoridad administrativa, el estudio necesariamente debe partir del contenido funcional del cargo que ocupa.”
De conformidad con lo señalado en los articulos 188, 189 y 190 de la Ley 136 de 1994 y lo establecido por el Consejo de Estado, el ejercicio de autoridad esta ligado a dos aspectos; el primero se fundamenta en la investidura de un cargo en particular, como por ejemplo los de Presidente de la Republica, ministros y directores de departamentos administrativos que integran el Gobierno, Contralor General de la Nacion, Defensor del Pueblo, Miembro del Consejo Nacional Electoral y Registrador Nacional del Estado Civil, esto en el nivel nacional; o alcaldes y gobernadores en el nivel territorial.
El otro aspecto que permite establecer que un empleado publico ejerce autoridad conforme lo señala la ley en la respectiva circunscripcion, se obtiene de revisar las facultades que tenga en el ejercicio de un cargo, es decir, que estos impliquen poderes decisorios, de mando o imposicion, sobre los subordinados o la sociedad.
Asi las cosas, con el fin de determinar si en un cargo se ejerce jurisdiccion o autoridad administrativa o civil, tal como lo afirma la sentencia anteriormente señalada, se hace necesario acudir a las funciones generales asignadas.
En este orden de ideas, debera tener en cuenta si su hermana como funcionaria de la Empresa Social del Estado en el mismo departameneto, tiene la facultad de celebrar contratos o convenios, ordenar gastos, conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, trasladar horizontal o verticalmente a los funcionarios subordinados, reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; o si hace parte de las unidades de control interno y legal o reglamentariamente tiene facultades para investigar las faltas disciplinarias; toda vez que si como empleado publico ejerce jurisdiccion o autoridad politica, civil, administrativa o militar en la jurisdiccion de un departamento en el cual su hermano desea aspirar como gobernador, debera presentar renuncia a su cargo antes de los doce (12) meses que preceden la respectiva eleccion.
Finalmente, me permito indicarle que para mayor informacion relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la pagina web www.funcionpublica.gov.co/evaen el link “Gestor Normativo” donde podra consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Direccion Juridica.
El anterior concepto se imparte en los terminos del articulo 28 del Codigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LOPEZ CORTES
Director Juridico
1. “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Organica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralizacion, y se dictan normas para la racionalizacion del gasto publico nacional.”
