CONCEPTO 108081 DE 2014
(agosto 13)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Bogotá D.C.
REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES: ¿Puede un pensionado vincularse como Gerente en una Empresa Social del Estado E.S.E.?RAD.: 2014-206-009482-2 de fecha 1 de julio de 2014.
En atención al asunto de la referencia, atentamente me permito informarle que la Constitución Política, establece:
“ARTÍCULO. 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”. (Subrayado fuera de texto)
Por su parte, la Ley 4a de 1992, mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política consagra:
“ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse (sic) las siguientes asignaciones:
a).Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa;
b).Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;
c).Las percibidas por concepto de sustitución pensional;
d).Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;
e).Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;
f).Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos Juntas;
g).Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados;
PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.”
El artículo 29, inciso 2 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el artículo 1o del Decreto 3074 del mismo año, dispone que la persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar una de las siguientes posiciones: de Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo, Presidente, Gerente o Director de establecimientos públicos o de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera y Secretario Privado de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo. Por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar estas excepciones siempre y cuando que el empleado no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) años.
El artículo 131 del Decreto 1950 de 1973 establece que la persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de: 1. Presidente de la República; 2. Ministro del Despacho o Jefe de Departamento Administrativo; 3. Superintendente; 4. Viceministro o Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo; 5. Presidente, Gerente o Director de Establecimiento Público o de empresa industrial o comercial del Estado; 6. Miembro de misión diplomática no comprendida en la respectiva carrera; 7. Secretario privado de los despachos de los funcionarios anteriores; 8. Consejero o asesor, y 9. Las demás que por necesidades del servicio determine el Gobierno, siempre que no se sobrepase la edad de los sesenta y cinco (65) años.
El artículo 1 del Decreto 583 de 1995, señala que las personas que se encuentren gozando de pensión de jubilación o vejez y se reintegren al servicio en uno de los empleos señalados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 o en uno de elección popular, percibirán la asignación mensual correspondiente. En el evento de que dicha asignación fuere inferior a la mesada pensional, percibirán adicionalmente la diferencia por concepto de pensión, hasta concurrencia del valor total de esta prestación social.
El artículo 1 del Decreto 2040 de 2002 establece que la persona que se encuentre gozando de pensión de jubilación y que no haya llegado a la edad de 65 años, podrá ser reintegrada al servicio al empleo de Director General de Unidad Administrativa Especial con o sin personería jurídica.
El artículo 1 del Decreto 4229 de 2004, señala que la persona que se encuentre gozando de pensión de jubilación y que no haya llegado a la edad de 65 años podrá ser reintegrada al servicio en el empleo de Subdirector de Departamento Administrativo.
El artículo 1 del Decreto 863 de 2008, consagra que la persona que se encuentre gozando de pensión de jubilación y que no haya llegado a la edad de 65 años podrá ser reintegrada al servicio al empleo de Secretario de Despacho, Código 020, de las Gobernaciones y Alcaldías.
El artículo 1 del Decreto 740 de 2009, señala que la persona que se encuentre gozando de pensión de jubilación y que no haya llegado a la edad de 65 años podrá ser reintegrada al servicio al empleo de Subdirector o Subgerente de establecimiento público.
El artículo 1 del Decreto 3309 de 2009, dispone que la persona que se encuentre gozando de pensión de jubilación y que no haya llegado a la edad de 65 años, podrá ser reintegrada al servicio al empleo de Presidente, Gerente o Subgerente de Empresa Oficial de Servicios Públicos del nivel nacional o territorial.
El Decreto 583 de 1995, por el cual se dictan disposiciones en materia prestacional del sector oficial, consagra:
“ARTÍCULO 1o. Las personas que se encuentren gozando de pensión de jubilación o vejez y se reintegren al servicio en uno de los empleos señalados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 o en uno de elección popular, percibirán la asignación mensual correspondiente. En el evento de que dicha asignación fuere inferior a la mesada pensional, percibirán adicionalmente la diferencia por concepto de pensión, hasta concurrencia del valor total de esta prestación social.”
“ARTÍCULO 2o. En ningún caso el valor anual que se reciba por concepto de asignación básica mensual, gastos de representación y demás emolumentos salariales, prestaciones sociales que se causen durante el servicio y diferencia por concepto pensional, según el caso, podrá ser superior a lo que le correspondería en el mismo período por concepto de pensión.”
Anualmente se solicitará a la entidad de previsión que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, que certifique el valor de la misma y en caso de ser inferior a lo recibido por los factores antes enunciados, se deberá reintegrar la diferencia.”
“ARTÍCULO 3o. Para los efectos del artículo anterior, el pensionado deberá informar de su situación a la entidad de Previsión Social que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, para que suspenda el pago o asuma la diferencia.”
“ARTÍCULO 4o. La revisión del valor de la mesada pensional, si a ello hubiere lugar, como consecuencia de lo dispuesto en el artículo Primero (1) de este Decreto, se sujetará a los términos y condiciones previstos en el artículo cuarto (4) de la Ley 171 de 1961”. (Negrilla y subrayado fuera de texto)
De acuerdo con lo anterior, es viable el reintegro de un empleado público retirado por pensión de jubilación sólo en los empleos consignados en el artículo 29 del Decreto - ley 2400 de 1968, el artículo 121 del Decreto 1950 de 1973 y las excepciones que se han adicionado en los decretos anteriormente mencionado y los cargos de elección popular, en las condiciones que expone el Decreto 583 de 1995.
Por otra parte el Consejo de Estado en Concepto de mayo 8 de 2003. Radicación No. 1480 C.P.: Susana Montes de Echeverri, respecto a la prohibición para el pensionado de percibir doble asignación proveniente de él Tesoro público, señaló:
“En cuanto a la posibilidad de ingreso al servicio público, las normas propias del servicio civil del Estado, las cuales tienen carácter especial y no han sido derogadas expresamente, establecen la prohibición de la reincorporación al servicio público de un pensionado, salvo en los casos de excepción consagrados o contemplados en la ley:”
“(...)”
“A esta mención de normas especiales deben agregarse todas las leyes que regulan otras situaciones específicas como por ejemplo para la rama judicial el Decreto 542 de 1.977, artículo 11 y la Ley 361 de 1.997 respecto de los discapacitados.”
“Para estos especiales casos excepcionales de reincorporación del pensionado al servicio, el decreto 583 de 1.995, en el artículo 1o, reguló la manera como debe realizarse el pago de los servicios...”
“Es decir, que por mandato expreso de la ley, el pensionado incorporado al servicio público no puede recibir sino la asignación del cargo o ésta y la diferencia en monto con relación al de su pensión, pero no podrá percibir en forma simultánea sueldo y pensión completos.”
“Otra situación bien distinta es la que resulta del contenido del artículo 19 de la ley 4a de 1.992, en donde se regulan los casos de excepción a la prohibición constitucional de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público, eventos en los cuales, es posible recibir, simultáneamente, tanto el sueldo como la pensión; son, por consiguiente, casos expresamente determinados por la ley y como tales de aplicación restrictiva.”
Como se indicó en las consideraciones precedentes, quienes tengan el estatus de pensionado sólo se podrán reincorporar al servicio estatal en alguno de los cargos de excepción, evento en el cual sólo podrán percibir la asignación del cargo y, si a ello hubiere lugar, el excedente sobre la pensión, tal como lo señala el artículo 1o del Decreto 583 de 1995. Este último es el procedimiento establecido en la Ley para estos casos.
En este orden de ideas, un pensionado no podría reintegrase a la administración salvo en los empleos consignados en el artículo 29 del Decreto - ley 2400 de 1968, y en las demás normas anteriormente enunciadas, o a los de elección popular en las condiciones que expone el Decreto 583 de 1995; y podrá percibir otra asignación del erario público siempre que la misma provenga de las excepciones establecidas en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, como es el caso de los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra.
Dentro de los empleos señalados en las normas anteriormente señaladas no se encuentra el empleo de Gerente de un Empresa Social del Estado
Por lo tanto, en criterio de esta Dirección Jurídica no es procedente asimilar el cargo de Gerente de una Empresa Social del Estado, con el de Gerente o Director de Establecimiento Público o Empresa Industrial y Comercial del Estado contemplados en el artículo 29 inciso 2 del Decreto 2400 de 1968, toda vez que los cargos allí citados son taxativos y de interpretación restrictiva.
Así las cosas, no es viable que una persona que tiene una pensión de jubilación, se reintegre al servicio público en el cargo de Gerente de una Empresa Social del Estado, por cuanto este cargo no se encuentra dentro de las excepciones legalmente previstas.
El anterior concepto se imparte en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
JOSÉ FERNANDO CEBALLOS ARROYAVE
Director Jurídico (E)
