CONCEPTO 142181 DE 2013
(septiembre 17)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Bogotá D.C.,
| REF.: | VARIOS. Lineamientos para la contratación en Empresas Sociales del Estado. Reconocimiento de elementos salariales y prestacionales de contratistas en las Empresas Sociales del Estado. ER. 20132060126012. |
En atención a su consulta contenida en el oficio de la referencia y relacionada con lineamientos emitidos frente a la contratación en Empresas Sociales del Estado, me permito manifestarle que a este Departamento Administrativo de acuerdo con lo establecido en el Decreto 188 de 2004(1), le compete formular las políticas generales de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con Empleo Público, Organización Administrativa, Control Interno y Racionalización de Trámites de la Rama Ejecutiva del Poder Público, razón por la cual no es de nuestra competencia emitir directrices sobre la contratación en entidades del Sector de la Salud.
No obstante lo anterior, en relación con el tema en cuestión, le remito copia de la Circular No. 008 del 7 de mayo de 2013 expedida por la Procuraduría General de la Nación, en la cual se dan directrices sobre el cumplimiento de normas constitucionales, Leyes 1233/08, 1429/10, 1438/11 y Sentencias de Constitucionalidad C-614/2009, C-171/2012 sobre deslaborización y tercerización laboral.
-. Ahora bien, en relación con la viabilidad de que contratistas perciban dotación, me permito señalar lo siguiente:
La ley aplicable a los servidores públicos, en cuanto a Dotación de calzado y vestido, es la Ley 70 de 1988, adicionada por el Decreto 1978 de 1989, que para el caso en cuestión estipula:
“ARTÍCULO 1o. Los trabajadores permanentes vinculados mediante relación legal y reglamentaria o por contrato de trabajo, al servicio de los Ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta tanto en el orden nacional como en las entidades territoriales; tendrán derecho a que la respectiva entidad les suministre en forma gratuita, cada cuatro meses, un par de zapatos y un vestido de trabajo.
ARTÍCULO 2o. El suministro a que se refiere el artículo anterior deberá hacerse los días 30 de abril, 30 de agosto y 30 de diciembre de cada año. La entrega de esta dotación para el trabajo, no constituye salario ni se computará como factor del mismo en ningún caso.
ARTÍCULO 3o. Para tener derecho a la dotación a que se refiere este Decreto, el trabajador debe haber laborado para la respectiva entidad por lo menos tres (3) meses en forma ininterrumpida, antes de la fecha de cada suministro, y devengar una remuneración mensual inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente. (...)
ARTÍCULO 5o. Se considera como calzado y vestido de labor, para efectos de la ley 70 de 1998 y de este Decreto, las prendas apropiadas para la clase de labores que desempeñen los trabajadores beneficiarios, de acuerdo con el medio ambiente en donde cumplen sus actividades.
ARTÍCULO 6o. Las entidades definirán el tipo de calzado y vestido de labor correspondiente,teniendo en cuenta los siguientes aspectos:
a. Naturaleza y tipo de actividad que desarrolla la entidad;
b. Naturaleza y tipo de función que desempeña el trabajador;
c. Clima, medio ambiente instrumentos, materiales y demás circunstancias y factores vinculados directamente con la labor desarrollada.”
De acuerdo con lo anterior, la Dotación es el vestido y calzado de labor que entrega la administración a los servidores públicos; tanto empleados públicos como trabajadores oficiales, para que estos la utilicen en el ejercicio de sus funciones, siempre que los mismos hayan laborado tres meses de forma ininterrumpida y se encuentren dentro de los niveles de asignación señalados en la norma.
Ahora bien, como puede observarse esta prestación social se encuentra establecida para empleados públicos y trabajadores oficiales, mientras que los contratistas no son empleados de la administración, laboralmente no forman parte de la nómina de funcionarios y en consecuencia, no les es aplicable el régimen laboral, salarial y prestacional que empleador reconoce a sus funcionarios. Así las cosas, la dotación es una prestación social propia de los servidores públicos, no siendo posible que a los contratistas de una entidad se les entregue la misma.
De otra parte, es importante resaltar que la relación de la administración con sus contratistas, se limitará a lo que previamente se haya pactado en el respectivo contrato, atendiendo a los lineamientos de las normas que rigen la materia.
-. En cuanto a la escala salarial de los trabajadores de la Empresa Social del Estado que se encuentran vinculados a través de empresas temporales, me permito manifestarle que los Decretos Salariales que expide el Gobierno Nacional y que contienen dichos lineamientos (Decreto 1029 de 2013 para empleados públicos del orden nacional y Decreto 1015 de 2013 para empleados públicos del orden territorial) tienen dentro de su ámbito de aplicación a los servidores vinculados directamente en las entidades públicas, a través de relación legal y reglamentaria, razón por la cual no resulta viable predicar que resulta obligatoria su implementación para los trabajadores en misión.
-. Finalmente, en lo que tiene que ver con la seguridad social de los contratistas, le reitero lo señalado al inicio de este escrito, en el sentido de que a este Departamento Administrativo de acuerdo con lo establecido en el Decreto 188 de 2004(2), le compete formular las políticas generales de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con Empleo Público, Organización Administrativa, Control Interno y Racionalización de Trámites de la Rama Ejecutiva del Poder Público, razón por la cual no es de nuestra competencia conceptuar en temas de seguridad social integral. Dicha competencia se radica en cabeza del Ministerio de Salud y Protección Social.
Es así como ese Ministerio en concepto No. 59617 (Bogotá, D.C., 02 marzo de 2010) Asunto 54002 del 25 - 02 -10, señaló:
El artículo 18 de la Ley 1122 de 2007, prevé que los independientes contratistas prestación de servicios cotizarán al Sistema General de Seguridad Social en Salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de la cotización máxima de un 40% del valor mensualizado del contrato, El contratista podrá autorizar a le entidad contratante el descuento y pago de la cotización sin que ello genera una relación laboral.
El segundo inciso de la disposición en comento, indica que para los demás contratos y tipos de ingresos el Gobierno Nacional reglamentara un sistema de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas, la región de operación, la estabilidad y estacionalidad del ingreso.
Con respecto a lo indicado anteriormente, debe señalarse que el Gobierno Nacional por expresa voluntad del legislador, quedo facultado para reglamentar la operatividad de lo previsto en el artículo 18 de la ley 1122 de 2007, significando lo anterior, que el Gobierno, es decir el señor Presidente de la Republica con la firma del Ministro de la Protección Social, en ejercicio de la facultad reglamentaria prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, mediante un decreto debe señalar y reglamentar como debe operar la cotización de los contratista, reglamentación que a la fecha no ha sido expedida y que nos lleva a concluir que las bases de cotización en salud y pensiones deben continuarse calculando en la forma en que ha venido operando ates de entrar en vigencia la ley en comento, lo cual se explica en los párrafos siguientes.
Debe señalarse que el artículo 2 del Decreto ley 129 de 2010, señala que la celebración cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al sistema de protección social; conforme a las disposiciones legales, para lo cual deberá solicitar que se relacione en la factura, o cuenta de cobro, el numero o referencia de la planilla de pago de los aportes respectivos. Para cumplir con este deber por parte del contratante.
(…)
De esta manera, es claro que en los contratos (sin importar su duración o valor) en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural a favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, suministro, de arrendamientos de servicios, de prestación servicios, consultoría, asesoría, es decir, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, el contratista deberá estar afiliado obligatoriamente al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes, sea cual fuere la duración o modalidad de contrato que se adopte.
En lo relacionado con la base y porcentaje de cotización que un contratista debe efectuar a los sistemas de salud y pensiones, debe indicarse que los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y dela Protección Social, mediante Circular 000001 del 6 de diciembre de 2004, en ejercicio de las facultades establecidas en los Decretos 245 de 2004 y 205 de 2003, imparten instrucciones con relación al ingreso base de cotización de los contratistas afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
"En primer término señaló, que el artículo 4o de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo, 17 de la Ley 100 de 1993, establece que durante la vigencia del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones en forma obligatoria a los regímenes del Sistema General de Pensiones, por parte dedos contratistas, con base en los ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
El inciso segundo del artículo 3o del Decreto 510 de 2003, concordante con el mandato legal citado, establece que las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud se deben hacer sobre la misma base que al Sistema General de Pensiones; en consecuencia, el ingreso base de cotización conforme a los artículos 5o y 6o de la Ley 797 de 2003 que modificaron en su orden los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 204 ibídem en ningún caso puede ser inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, ni superior a veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
Siendo claro que el ingreso base de cotización a los Sistemas de Salud y Pensiones, es por definición y de manera general, uniforme y si tal como lo señaló el artículo 4o de la Ley 797 de 2003, las cotizaciones deben efectuarse con base en el salario o ingresos por prestación de servicios devengados, el ingreso base de cotización tanto para pensiones como para salud de las personas naturales vinculadas al Estado o al sector privado, mediante contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten debe corresponder a estos ingresos devengados, por tanto, las bases de cotización deben ser iguales.
En segundo término, señaló que al efectuar el examen de nulidad, el honorable Consejo de Estado mantuvo /á vigencia del inciso final del artículo 23 del Decreto 1703 de 2002, por lo que en los contratos de vigencia indeterminada, el ingreso base de cotización es el equivalente al 40% del valor bruto facturado en forma mensualizada: razón por la cual, en aplicación del principio de analogía, que halla su justificación en el principio de igualdad, y según el cual, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual, dicho porcentaje debe hacerse extensivo a los contratos de vigencia determinada.
Ahora bien, en relación con el tema de las incapacidades, las mismas serán reconocidas por la empresa promotora de salud a la cual se encuentre afiliado el contratista, de manera tal que las solicitudes relacionadas con dichas liquidaciones podrán ser dirigidas a las mismas.
De otra parte y a manera de orientación general sobre el reconocimiento de incapacidades de los servidores públicos, que es una categoría distinta a la de los contratistas de prestación de servicios, le informo que las normas señalan:
- La Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, expresa frente al tema de incapacidades:
“ARTÍCULO 206. Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a. del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes... (...)”. (Subrayado fuera de texto)
Por su parte, el Parágrafo 1o del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, contempla:
“PARÁGRAFO 1o. Serán de cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado. En ningún caso dichas prestaciones serán asumidas por las Entidades Promotoras de Salud o demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo en el SGSSS a las cuales se encuentren afiliados los incapacitados.” (Subrayado fuera de texto)
De las anteriores disposiciones puede inferirse que si la incapacidad del servidor es originada por enfermedad general, los primeros tres (3) días deben ser reconocidos por la entidad empleadora y los días que excedan serán reconocidos por el Sistema de Seguridad Social en Salud, es decir, por la respectiva EPS en la que se encuentre afiliado el empleado.
Por su parte, el Decreto Ley 3135 de 1968, por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, señala:
“ARTÍCULO 18. AUXILIO POR ENFERMEDAD. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad, los empleados o trabajadores tendrán derecho a que la respectiva entidad de previsión social le pague, durante el tiempo de la enfermedad, las siguientes remuneraciones:
a) Cuando la enfermedad fuere profesional, el sueldo o salario completo durante ciento ochenta (180) días, y
b) Cuando la enfermedad no fuere profesional, las 2 terceras partes (2/3) del sueldo o salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del mismo por los noventa (90) días siguientes.
PARÁGRAFO. La licencia por enfermedad no interrumpe el tiempo de servicio.
Cuando la incapacidad exceda de ciento ochenta (180) días el empleado o trabajador será retirado del servicio y tendrá derecho a las prestaciones económicas y asistenciales que este decreto determina.”(Subrayado fuera de texto)
A su vez, el Decreto 1848 de 1969, por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968, establece:
“ARTÍCULO 9o. PRESTACIONES. En caso de incapacidad comprobada para trabajar, motivada por enfermedad no profesional, los empleados públicos y los trabajadores oficiales tienen derecho a las siguientes prestaciones:
a. Económica, que consiste en el pago de un subsidio en dinero, hasta por el término máximo de ciento ochenta (180) días, que se liquidará y pagará con base en el salario devengado por el incapacitado, a razón de las dos terceras partes (2/3) de dicho salario, durante los primeros noventa (90) días de incapacidad y la mitad del mencionado salario durante los noventa (90) días siguientes, si la incapacidad se prolongare; y
b. Asistencial, que consiste en la prestación de servicios médicos, farmacéuticos, quirúrgicos, de laboratorio y hospitalarios, a que hubiere lugar, sin limitación alguna y por todo el tiempo que fuere necesario.” (Subrayado fuera de texto)
De conformidad con el artículo 18 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 9 del Decreto 1848 de 1969, el empleado incapacitado tendrá derecho al pago de un subsidio en dinero correspondiente a un salario completo durante ciento ochenta días (180), cuando la enfermedad fuere profesional y a las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del mismo por los noventa (90) días siguientes, cuando la enfermedad no fuere profesional.
En caso de requerir mayor información sobre la materia, se sugiere respetuosamente dirigir su inquietud directamente ante el Ministerio de Salud y Protección Social.
El anterior concepto se imparte en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN
Directora Jurídica
NOTA FINAL
(1) Modificado por el Decreto 3715 de 2010, publicado en el Diario Oficial No. 47.854 de 6 de octubre de 2010, 'Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública', Modificado por el Decreto 264 de 2007, publicado en el Diario Oficial No. 46.528 de 31 de enero de 2007, 'Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública'
(2) Modificado por el Decreto 3715 de 2010, publicado en el Diario Oficial No. 47.854 de 6 de octubre de 2010, 'Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública', Modificado por el Decreto 264 de 2007, publicado en el Diario Oficial No. 46.528 de 31 de enero de 2007, 'Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública'
