CONCEPTO 148871 DE 2013
(septiembre 30)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Bogotá, D.C.,
| REF: | INHABILIDADES INCOMPATIBILIDADES: ¿Una persona inhabilitada por la Procuraduría puede trabajar para una ESE por medio de una cooperativa? RAD. 20139000022652 del 16/08/2013 |
En atención a la consulta de la referencia, me permito manifestarle lo siguiente:
1. En relación con las inhabilidades para contratar, la Ley 80 de 1993, "por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública", establece:
“ARTÍCULO 8o. De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar.
1. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:(…)
d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución.
(…)
Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d) e i) se extenderán por un término de cinco (5) años contado a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución; las previstas en los literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5) años contado a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la participación en la licitación o concurso, o de la de celebración del contrato, o de la de expiración del plazo para su firma.” (Subrayado nuestro)
La Corte Constitucional en sentencia C-178 de 1996 referente a las inhabilidades e incompatibilidades para contratar, preceptuó:
“La ley 80 no regula procedimientos disciplinarios que sirvan de instrumento para la aplicación de sanciones de esta naturaleza; no obstante, alude a temas o cuestiones disciplinarias, no propiamente con el propósito de establecer reglas prolijas y acabadas de orden sustancial, sino que recoge instituciones disciplinarias, como la destitución, para configurar a partir de ella una causal de inhabilidad (art. 8, literal d), o bien establece la sanción de destitución, como resultado de la responsabilidad disciplinaria, cuando se trate de acciones u omisiones que se les impute en relación con la actuación contractual (art. 58-2), en concordancia con el correspondiente estatuto disciplinario. Además, reconoce como forma de sanción, en caso de declaratoria de responsabilidad civil o penal y sin perjuicio de las sanciones disciplinarias, la inhabilidad de los servidores públicos para ejercer cargos públicos y contratar con las entidades estatales por el término de 10 años, contados a partir de la respectiva sentencia condenatoria civil o penal.
Advierte la Corte que las inhabilidades e incompatibilidades para contratar con las entidades estatales no constituyen propiamente una materia disciplinaria. Dado que ellas inciden directamente en la capacidad de los sujetos privados para contratar, su regulación indudablemente corresponde al estatuto contractual, así aquéllas pueden estructurarse a partir de sanciones disciplinarias.
Las inhabilidades e incompatibilidades son parte necesaria y obligada de un régimen de contratación, pues ellas aluden a una materia que es específica y consustancial de éste, como es la atinente a la regulación de las incapacidades de los sujetos privados que intervienen en la regulación contractual. Por lo tanto, contrario a lo que expresa la demanda, no se vulnera el principio de la unidad de materia cuando el legislador alude en alguna forma al tema disciplinario para construir las causales de inhabilidad o de incompatibilidad en que pueden estar incursos los contratistas del Estado”.
De acuerdo con las normas y jurisprudencia expuestas, se concluye que como consecuencia de la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad se presentan dos situaciones para la persona sancionada, primero, estará inhabilitada para ejercer funciones públicas, y segundo, estará inhabilitada para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales.
En cuanto al término de duración de estas inhabilidades, las normas disponen que la imposibilidad de ejercer la función pública en cualquier cargo o función sea por el término señalado en el fallo, y frente a la inhabilidad para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales, la inhabilidad se extenderá por un término de diez (10) años contados a partir de la respectiva sentencia condenatoria civil o penal.
2. Sobre la, la naturaleza jurídica de las Cooperativas de Trabajo Asociado a fin de determinar su régimen.
Al respecto, el artículo 70 de la Ley 79 de 1988, por la cual se actualiza la legislación cooperativa, establece:
“ARTÍCULO 3o. Es acuerdo cooperativo el contrato que se celebra por un número determinado de personas, con el objetivo de crear y organizar una persona jurídica de derecho privado denominada cooperativa, cuyas actividades deben cumplirse con fines de interés social y sin ánimo de lucro.
Toda actividad económica, social o cultural puede organizarse con base en el acuerdo cooperativo.”
“ARTÍCULO 4o. Es cooperativa la empresa asociativa sin ánimo de lucro; en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general. (…)”
“ARTÍCULO 57. El trabajo de las cooperativas estará preferentemente a cargo de los propios asociados. Los trabajadores de las cooperativas tendrán derecho a ser admitidos en ellas como asociados, si lo permite la naturaleza propia de las actividades sociales y las condiciones que para el efecto deben reunir los asociados.”
“ARTÍCULO 59. En las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos en razón a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por consiguiente, no estará sujeto a la legislación laboral aplicable a los trabajadores dependientes y las diferencias que surjan, se someterán al procedimiento arbitral previsto en el Título XXXIII del Código de Procedimiento Civil o a la justicia laboral ordinaria. En ambos casos, se deberán tener en cuenta las normas estatutarias, como fuente de derecho.
(…)
Sólo en forma excepcional y debidamente justificada, las cooperativas de trabajo asociado, podrán vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados, en tales casos, estas relaciones se rigen por las normas de la legislación laboral vigente.
En las cooperativas que no sean de trabajo asociado, el régimen laboral ordinario se aplicará totalmente a los trabajadores dependientes y a los trabajadores que al a vez sean asociado.”
“ARTÍCULO 70. Las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios.”
A su vez, el Decreto 4588 de 2006, por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, establece:
“ARTÍCULO 3o. NATURALEZA DE LAS COOPERATIVAS Y PRECOOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO. Son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.”
“ARTÍCULO 5o. OBJETO SOCIAL DE LAS COOPERATIVAS Y PRECOOPERATIVAS DE TRABAJO ASOCIADO. El objeto social de estas organizaciones solidarias es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En sus estatutos se deberá precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales, sobre la materia.”
“PARÁGRAFO. Las Cooperativas de Trabajo Asociado cuya actividad sea la prestación de servicios a los sectores de salud, transporte, vigilancia y seguridad privada y educación, deberán ser especializadas en la respectiva rama de la actividad; en consecuencia, las cooperativas que actualmente prestan estos servicios en concurrencia con otro u otros, deberán desmontarlos, especializarse y registrarse en la respectiva superintendencia o entidad que regula la actividad.”
Con relación a la naturaleza jurídica de las Cooperativas de Trabajo Asociado, la Corte Constitucionalmediante sentencia T-063/06 del 2 de febrero de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, expresó:
“Las cooperativas de trabajo asociado "son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios” [1]. Por ende, el principal aporte de los asociados en esta clase de organizaciones es su trabajo.
En las cooperativas de trabajo asociado, los asociados son al mismo tiempo los aportantes de capital y los gestores de la empresa. Además de lo anterior, “el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación”, debe estar consagrado en los estatutos y reglamentos de dichas organizaciones en razón a que “se originan en el acuerdo cooperativo” y, por consiguiente sus miembros no estarán sujetos “a la legislación laboral aplicable a los trabajadores dependientes y las diferencias que surjan, se someterán al procedimiento arbitral previsto en el Título XXXIII del Código de Procedimiento Civil o a la justicia laboral ordinaria. En ambos casos, se deberán tener en cuenta las normas estatutarias, como fuente de derecho.” [2]
Al respecto, en sentencia C-211 de 2000[3], MP. Carlos Gaviria Díaz, la Corte sostuvo que las características más relevantes de las mencionadas cooperativas son las siguientes: “La asociación es voluntaria y libre, Se rigen por el principio de igualdad de los asociados, No existe ánimo de lucro, La organización es democrática, El trabajo de los asociados es su base fundamental, Desarrolla actividades económico sociales, Hay solidaridad en la compensación o retribución, Existe autonomía empresarial”.
Así mismo, en la mencionada providencia se estimó que las “cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia. Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la cooperativa”.
Como se dejó dicho, los asociados de dichas cooperativas además de tener obligaciones tienen derechos, entre ellos, los de “Participar en las actividades de la Cooperativa y en su administración mediante el desempeño de cargos sociales, Ser informados de la gestión de la cooperativa de acuerdo con las prescripciones estatutarias, Ejercer actos de decisión y elección en las asambleas generales y Fiscalizar la gestión de la cooperativa”, facultades que están condicionadas al cumplimiento de los deberes. [4]
De igual forma, la Corte concluyó que las cooperativas de trabajo asociado se diferencian de las demás en el sentido de que los asociados son simultáneamente los dueños de la entidad y los que aportan el trabajo, es decir, que “existe identidad entre asociado y trabajador”. En virtud de lo anterior,la Corte consideró que “no es posible hablar de empleadores por una parte, y de trabajadores por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente. Esta la razón para que a los socios-trabajadores de tales cooperativas no se les apliquen las normas del Código Sustantivo del Trabajo, estatuto que regula solamente el trabajo dependiente, esto es, el que se presta bajo la continuada dependencia o subordinación de un empleador y por el cual el trabajador recibe una retribución que se denomina salario”. [5]
Sin embargo, en la citada providencia se precisaron algunos casos en los cuales a los trabajadores vinculados con las aludidas Cooperativas se les aplica la legislación laboral [6]. Una de esas situaciones es cuando las cooperativas contratan trabajadores ocasionales o permanentes [7], lo cual es de carácter excepcional debido a su propia naturaleza “asociación para trabajar”, pues en estos casos sí se dan todos los supuestos de una relación laboral subordinada, a saber: “existe un empleador, un trabajador que labora bajo la subordinación de aquél, y una remuneración o salario” [8]
El otro suceso se configura bajo la regla de que “la vinculación formal a una cooperativa de trabajo asociado no excluye que en la práctica entre ésta y el trabajador asociado surja una relación laboral” [9], es decir, cuando el cooperado no trabaja directamente para la cooperativa, sino para un tercero, respecto del cual recibe órdenes y cumple horarios y la relación con el tercero surge por mandato dela Cooperativa. [10]
En consecuencia, y por regla general, a las cooperativas de trabajo asociado no se les puede aplicar la legislación laboral prevista para los trabajadores dependientes, ya que, “no es posible hablar de empleadores por una parte, y de trabajadores por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente”, pues además de ser socios, aportan su trabajo y laboran bajo sus propias reglas, es decir, las previstas en los estatutos o reglamentos.
No obstante, hay casos excepcionales en los que las cooperativas de trabajo asociado contratan con personal ocasional o permanente o que el cooperado no trabaja directamente para la cooperativa sino para un tercero respecto del cual recibe órdenes y cumple horarios y la relación con este último surge por mandato de aquella, en los que si es aplicable la legislación laboral vigente.
Además de los anteriores casos en los que se aplica la legislación laboral vigente, hay otros, que también puede surgir al interior de una Cooperativa de Trabajo Asociado, esto es, cuando en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (artículo 53 de la Constitución Política), concurren los tres elementos esenciales de un contrato de trabajo (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).” (Subrayado fuera de texto)
Conforme lo anterior se infiere que una Cooperativa de Trabajo Asociado es una persona jurídica de derecho privado cuyas actividades deben cumplirse con fines de interés social y sin ánimo de lucro, en virtud de la cual se vincula el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios.
Frente a su régimen laboral, es viable que se vincule el trabajo personal de sus asociados y gestores para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, en cuyo caso, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos en razón a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por consiguiente, no estará sujeto a la legislación laboral aplicable a los trabajadores dependientes y las diferencias que surjan, se someterán al procedimiento arbitral previsto en el Título XXXIII del Código de Procedimiento Civil o a la justicia laboral ordinaria. En ambos casos, se deberán tener en cuenta las normas estatutarias, como fuente de derecho. Excepcionalmente puede vincularse a trabajadores ocasionales o permanentes no asociados, en cuyo caso, estas relaciones se rigen por las normas de la legislación vigente.
Por lo tanto, es posible concluir que en su calidad de trabajador en una Cooperativa de Trabajo Asociado que presta sus servicios a una Empresa Social del Estado, no ostenta la calidad de empleado público.
3. El Consejo de Estado en Sentencia Radicación número: 1498 de mayo 9 de 1996, de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo Consejero ponente: MARIO ALARIO MÉNDEZ, señaló:
“El segundo cargo se hace consistir en que la firma Aprosalud Ltda. celebró contrato de prestación de servicios de salud, con el Instituto de Seguros Sociales del Chocó y con la Caja de Previsión Social del municipio de Quibdó durante el término de vigencia de la inhabilidad legal; concretamente por ostentar el demandado la calidad de socio en ambas sociedades y estimarse que en esta condición celebró a través de las sociedades o intervino en la celebración de esos contratos. Respecto a este cargo la jurisprudencia de la sección ha venidos sosteniendo que la inhabilidad deprecada, solo puede darse con la intervención personal del demandado en la celebración, posición asumida en diferentes fallos; criterio cimentado en el artículo 98 del inciso 2 del C de Ccio., según el cual “La Sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados”. Pero es conveniente observar que la jurisprudencia tomada como guía u orientación en los varios pronunciamientos emitidos en relación con asunto similar al aquí debatido, no mira el citado precepto como un concepto absoluto, ni en su aplicación en materia electoral le da alcance distinto al de la intervención personal, puesto que de su mismo contexto es lo que en principio se deduce. Ahora siendo la jurisprudencia conforme al artículo 230 de la C.N., un criterio auxiliar de la actividad del Juez, en su desarrollo debe adecuarse a las circunstancias cambiantes que tienden a modificarla o complementarla. Es indudable que los precedentes criterios, el que constituye perspectiva jurisprudencial en esta sección, debe ponerse acorde con el sentado por la Sala Plena, en el sentido de que la forma de intervención en la celebración de contratos para efectos del artículo 95 numeral 5 de la Ley 136 de 1994, también puede darse por el demandado a través de la persona jurídica de la que es socio, cuando esta se constituye para burlar la prohibición consagrada en dicho precepto pues siendo este el propósito desaparece la personalidad jurídica de la sociedad, pudiéndose llegar hasta los individuos que la componen, en búsqueda de la verdad, labor que corresponde al juez y para desentrañarla, no debe basarse únicamente en la confrontación de las partes en el contrato, sino que el estudio deberá comprender todas las circunstancias que permitan establecer cualquier acto de intervención que se relacione con el socio demandado y la correspondiente entidad estatal, como por ejemplo la actuación de soslayo ante éstas para obtener privilegios, escudado en que la legalización de esos actos se hacen para la Sociedad a través de su representante sin que esa participación influyente del socio quede registrada en el contrato, resoluciones de reconocimiento, cuenta de cobro, órdenes de pago, etc., pero que en de últimas y dada la finalidad del ente el beneficiado es aquel. Analizada la prueba recauda se deniegan las pretensiones de la demanda. Consecuente con los anteriores predicamentos y ante la no prosperidad del cargo, la sentencia apelada será revocada y en su lugar se denegarán las pretensiones de la demanda.”
En este orden de ideas, en criterio de esta Dirección, se puede concluir lo siguiente:
Entre la Empresa Social del Estado y la persona que labora en una ESE por intermedio de o una cooperativa de trabajo asociado, no existe ninguna relación contractual ni de orden legal y reglamentario que determine que sea servidora pública de la misma.
Por el hecho de ostentar la calidad de trabajador en una Cooperativa de Trabajo Asociado que presta sus servicios a una Empresa Social del Estado, no se tiene la calidad de empleado público.
Así las cosas, en concepto de esta Dirección, y dado que los servicios que presta en este caso la persona en la ESE lo son en virtud de un contrato entre ella y la cooperativa de trabajo, no resulta viable invocar una inhabilidad establecida por un ente de control como impedimento, toda vez que la persona no labora directamente para la ESE sino para la cooperativa.
El anterior concepto se imparte en los términos del Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN
Directora Jurídica
