CONCEPTO 150441 DE 2013
(octubre 1)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Bogotá D. C.,
Ref.: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Inhabilidad de los parientes de un miembro de la Junta Directiva de una entidad para vincularse o celebrar un contrato con la misma. Rad.20132060138892 del 9 de septiembre de 2013.
En atención al oficio de la referencia, en el cual plantea la inquietud sobre la iinhabilidad de los parientes de un miembro de la Junta Directiva de una entidad para vincularse como Gerente o celebrar un contrato con la misma, de manera atenta me permito indicarle lo siguiente:
El artículo 9 del Decreto 139 de 1996, señala:
“ARTÍCULO 9o. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Para el desempeño de funciones del cargo de Gerente de Empresa Social del Estado o de Director de Institución Prestadora de Servicios de Salud Pública, de cualquier nivel de atención, se les aplicará el régimen general de inhabilidades e incompatibilidades que señala la Ley. Además para el desempeño de dichos empleos en el segundo y tercer nivel de atención, será incompatible su ejercicio con otras funciones o actividades diferentes a las propias del empleo dentro del mismo organismo.”
El régimen general de inhabilidades e incompatibilidades que señala la Ley es el consagrado en el Decreto-ley 128 de 1976, “Por el cual se dicta el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de estas”, el cual indica:
“ARTÍCULO 8o. DE LAS INHABILIDADES POR RAZÓN DEL PARENTESCO. Los miembros de las juntas o consejos directivos no podrán hallarse entre sí ni con el gerente o director de la respectiva entidad, dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Habrá lugar a modificar la última elección o designación que se hubiere hecho, si con ella se violó la regla aquí consignada.”
“ARTÍCULO 11. DE LA PROHIBICION DE DESIGNAR FAMILIARES. Las Juntas y los Gerentes o Directores no podrán designar para empleos en la respectiva entidad a quienes fueren cónyuges de los miembros de aquéllas o de éstos o se hallaren con los mismos dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”.
De acuerdo con lo anterior, los parientes de los miembros de las Juntas Directivas dentro del cuarto grado de consanguinidad -padres, hijos, nietos, abuelos, hermanos, tíos, primos y sobrinos-, segundo de afinidad -suegros, nueras y cuñados- o primero civil -hijos adoptivos y padres adoptantes-, no podrán ser designados en empleos en la respectiva entidad. Adicionalmente, es claro que los miembros de las juntas o consejos directivos no podrán hallarse entre sí ni con el Gerente o Director de la respectiva entidad, dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.
Es importante aclarar que la vinculación mediante contrato de prestación de servicios es distinta de la vinculación mediante relación legal y reglamentaria de quien desempeña un empleo público. Por lo tanto, la prohibición consagrada en los artículos 8 y 11 del Decreto-ley 128 de 1976 solo es aplicable a los parientes de los miembros de las Juntas Directivas a quienes se limita la posibilidad de ser designados en empleos en la respectiva entidad.
En consecuencia, esta Dirección considera que no es viable que el pariente del Secretario de Salud que pertenece a la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado de un municipio, dentro del cuarto grado de consanguinidad -padres, hijos, nietos, abuelos, hermanos, tíos, primos y sobrinos-, segundo de afinidad -suegros, nueras y cuñados- o primero civil -hijos adoptivos y padres adoptantes-, sea designado Gerente de la ESE, ya sea nombrado o por encargo.
Ahora bien, con respecto a la vinculación mediante contrato de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, señala:
“ARTÍCULO 32. “DE LOS CONTRATOS ESTATALES
(…)
3o. Contrato de prestación de servicios.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado fuera de texto)
Como puede observarse en la norma que regula los contratos celebrados con entidades públicas, los contratos de prestación de servicios son una modalidad a través de la cual las entidades estatales pueden desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y sólo pueden celebrarse con personas naturales cuando las actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, guardando concordancia con lo establecido en el artículo 123 de la Constitución Política en cuanto autoriza que los particulares temporalmente desempeñen funciones públicas.
De otra parte, en los contratos de prestación de servicio no se involucra el elemento de subordinación de tipo laboral que se halla presente en el contrato de trabajo, y tampoco da lugar al reconocimiento y pago de salarios ni prestaciones sociales.
Frente a las inhabilidades para contratar, la precitada Ley 80, establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 8. De las inhabilidades e incompatibilidades para contratar.
(…)
2o. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:
La expresión "Concurso" fue derogada por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007.
(…)
b. Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante. (…)” (Subrayado fuera de texto)
Conforme lo anterior, están inhabilitados para celebrar contratos estatales con la entidad respectiva las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los miembros de la junta o consejo directivo, de la entidad contratante.
Por consiguiente, en criterio de esta Dirección no es viable que el pariente del Secretario de Salud que pertenece a la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado de un municipio, dentro del segundo grado de consanguinidad -padres, hijos, hermanos-, segundo de afinidad -suegros, nueras y cuñados-o primero civil -hijos adoptivos y padres adoptantes-, celebre un contrato en la ESE.
Finalmente, se precisa que la alusión que hace el Decreto-ley 128 de 1976 sobre posibles inhabilidades en la celebración de contratos es la siguiente:
ARTÍCULO 16. DE LA CELEBRACION INDEBIDA DE CONTRATOS. Los Gerentes o Directores que, en ejercicio de sus funciones, celebren contrato con personas que se hallen inhabilitadas para ello porla Constitución o la Ley, serán sancionadas con la destitución.
La misma sanción se aplicará cuando el contrato se celebre con un pariente, dentro del segundo grado de consanguinidad o primero de afinidad o civil, o con un socio, en sociedad distinta de la anónima, de quien designó al respectivo Gerente o Director.
El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN
Directora Jurídica
