CONCEPTO 158891 DE 2014
(octubre 29)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Bogotá D.C.
| REF.: | INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Inhabilidad de parientes para ser miembros de la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado. Radicado: 2014-2060150612 del 17 de septiembre de 2014. |
En atención a la comunicación de la referencia, me permito dar respuesta a la misma en los siguientes términos:
PLANTEAMIENTO JURÍDICO:
¿Existe alguna inhabilidad para que una persona se postule como candidato en la convocatoria y elección del representante de la alianza de los usuarios ante la Junta Directiva del Hospital, siendo la hermana miembro de la misma Junta Directiva?.
FUENTES FORMALES Y ANÁLISIS
Con el objeto de abordar el tema sometido a estudio, se analizaran las disposiciones legales que a continuación se relacionan: (1) Artículo 1o del Decreto 1876 de 1994(1) relacionado con la naturaleza jurídica de las Empresas Sociales del Estado, (2) Artículo 2o del Decreto 128 de 1976(2) relacionado con las inhabilidades de los miembros de juntas directivas, y (3) Artículo 68 de la Ley 489 de 1998(3) sobre las entidades descentralizadas.
(1) Decreto 1876 de 1994.
La naturaleza jurídica de las Empresas Sociales del Estado se encuentra consagrada en el artículo 1o del Decreto 1876 de 1994, al señalar:
“ARTÍCULO 1o. NATURALEZA JURÍDICA. Las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por Ley, o por las asambleas o concejos.”
Conforme lo señala la norma transcrita las Empresas Sociales del Estado, es una entidad pública descentralizada creada por ley o por las asambleas o concejos.
(2) Decreto 128 de 1976.
Respecto de las inhabilidades en razón del parentesco de los miembros de juntas directivas establece el artículo 8o del Decreto 128 de 1976:
“ARTÍCULO 8o. DE LAS INHABILIDADES POR RAZÓN DEL PARENTESCO. Los miembros de las Juntas o Consejos Directivos no podrán hallarse entre sí ni con el Gerente o Director de la respectiva entidad, dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Habrá lugar a modificar la última elección o designación que se hubiere hecho, si con ella se violó la regla aquí consignada.
Establece la norma que los miembros de juntas directivas no podrán hallarse entre sí, dentro del cuarto grado de consanguinidad.
(3) Ley 489 de 1998.
Respectos de los entes que conforman las entidades descentralizadas señala el artículo 68 de la Ley 489 de 1998:
ARTÍCULO 68.- Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas.
Es decir, que las Empresas Sociales del Estado hacen parte de las entidades descentralizadas.
CONCLUSIONES:
El régimen de inhabilidades e incompatibilidades aplicado a las Empresas Sociales del Estado en cuanto a integrar las juntas directivas, atendiendo a lo expresamente señalado en el artículo 68 de la Ley 489 de 1998, y en artículo 1o del Decreto 1876 de 1994, dichas Empresas son Entidades Descentralizadas del orden nacional o territorial, y el Decreto Ley 128 de 1978, regula el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las Juntas Directivas y Gerentes o Directores de las Entidades Descentralizadas, por tal razón se concluye, que el Decreto 128 de 1978, es aplicable a las Empresas Sociales del Estado ya sean del orden nacional o territorial.
En este orden de ideas y para el caso objeto de consulta, en criterio de esta Dirección se considera que las Juntas de una Empresa Social del Estado no podrán integrarse con miembros que se hallen dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.
De acuerdo con lo anterior, los parientes de los miembros de las Juntas Directivas dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, no podrán ser miembros de la junta directiva de la respectiva entidad.
Es preciso señalar que los hermanos se encuentran dentro del segundo grado de consanguinidad.
Por lo tanto, la prohibición consagrada en el artículo 8o del Decreto 128 de 1976 es aplicable a los parientes de los miembros de las Juntas Directivas a quienes se limita la posibilidad hacer parte de la Junta Directiva en la respectiva entidad.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN
Directora Jurídica
NOTA FINAL
(1) Por el cual se reglamentan los artículos 96, 97 y 98 del Decreto Ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado.
(2) Por el cual se dicta el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de estas
(3) Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones
