CONCEPTO 160011 DE 2020
(mayo 4)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Referencia: SITUACIONES ADMINISTRATIVAS – Licencia de Maternidad, ¿Es viable que la entidad pública reconozca el ajuste retroactivo del auxilio por maternidad, que se origina como consecuencia de la expedición del respectivo decreto de ajuste salarial por parte del Gobierno Nacional, teniendo en cuenta que la empleada empezó a disfrutar de su licencia antes de su expedición? Radicación No. 20209000129162 del 31 de marzo de 2020.
Acuso recibo de la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si es viable que la entidad pública reconozca el ajuste retroactivo del auxilio por maternidad, que se origina como consecuencia de la expedición del respectivo decreto de ajuste salarial por parte del Gobierno Nacional, teniendo en cuenta que la empleada empezó a disfrutar de su licencia antes de su expedición, por lo anterior me permito dar respuesta a la misma en el siguiente sentido:
La base para el reconocimiento económico de la licencia de maternidad y enfermedad de los empleados del sector público que tienen derecho a la misma, se constituye por los factores base enunciados en el Decreto 1158 de 1994” Por la cual se modifica el artículo 6o del Decreto 691 de 1994” de la siguiente forma:
“ARTÍCULO 1o. El artículo 6o del Decreto 691 de 1994, quedará así:
Base de cotización".
El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores:
a) La asignación básica mensual;
b) Los gastos de representación;
c) La prima técnica, cuando sea factor de salario;
d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario;
e) La remuneración por trabajo dominical o festivo;
f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna;
g) La bonificación por servicios prestados;”
Sobre el tema es importante precisar que el artículo 33 de la ley 1393 de 2010 consagra lo siguiente:
“ARTÍCULO 33. Las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud deben hacerse sobre la misma base de las cotizaciones efectuadas al Sistema de Riesgos Profesionales y de las realizadas al Sistema General de Pensiones. Para afiliar a un trabajador, contratista o a cualquier persona obligada a cotizar al Sistema de Riesgos Profesionales debe demostrarse que se encuentra cotizando a los Sistemas Generales de Seguridad Social en Salud y de Pensiones.
Cuando en virtud de la normativa vigente una persona no esté obligada a afiliarse y cotizar al Sistema General de Riesgos Profesionales, tales como pensionados y trabajadores independientes, no se aplicará lo previsto en el presente artículo.”
De lo anteriormente señalado puede inferirse que no es viable calcular aportes al sistema de salud sobre factores distintos a los señalados en el Decreto 1158 de 1994 y por ende tampoco para los reconocimientos de las prestaciones económicas.
Ahora bien, respecto de los aumentos salariales para los empleados públicos del orden Territorial contempla el decreto salarial del presente año, Decreto No. 314 de 2020 “Por el cual se fijan los límites máximos salariales de los Gobernadores, Alcaldes y empleados públicos de las entidades territoriales y se dictan disposiciones en materia prestacional.”
Conforme a lo anotado establece el Decreto 314 de 2020 los límites máximos salariales de empleados públicos de las entidades territoriales el cual prevé en su artículo 7o. los incrementos máximos sobre los cuales las autoridades deben definir conforme a sus competencias constitucionales y legales las escalas de remuneración de los diferentes empleos de su jurisdicción con efectos fiscales a partir del 1o de enero.
Respecto del pago de aportes al sistema de seguridad social y parafiscales se considera que los incrementos salariales de los empleados públicos a que se refiere el artículo 1o de la Ley 4 de 1992, que se dispongan de manera retroactiva, deberán tenerse en cuenta para liquidar los aportes parafiscales y del Sistema de Seguridad Social Integral. Para tal efecto, las entidades empleadoras deberán realizar las respectivas reliquidaciones mensuales y girar la suma adeudada dentro del término fijado por el acto administrativo que regula esta situación en el respectivo departamento, municipio o distrito.
En este orden de ideas, al decretarse el incremento salarial para los empleados públicos del orden territorial con efectos fiscales a partir del 1o de enero de 2020, debe interpretarse según criterio de esta Dirección Jurídica que si hubo incapacidades reconocidas por el sistema de seguridad social antes de la expedición del decreto o acto administrativo que reguló el respectivo incremento salarial, una vez señalado el incremento salarial esta situación obliga a reliquidar los aportes al sistema de seguridad social y parafiscales y efectuados los pagos correspondientes dan derecho a solicitar a título de reembolso por parte de la entidad empleadora el mayor valor de la incapacidad generada por el aumento retroactivo, la que a su vez debe consignarse al empleado que estuvo incapacitado.
Respecto al pago de la licencia de maternidad, el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por la Ley 1822 de 2017, dispone:
ARTÍCULO 236. LICENCIA EN LA ÉPOCA DEL PARTO E INCENTIVOS PARA LA ADECUADA ATENCIÓN Y CUIDADO DEL RECIÉN NACIDO.
1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia.
Los beneficios incluidos en este artículo, y el artículo 239 de la presente ley, no excluyen a los trabajadores del sector público.
(…)
Así mismo, el Decreto 019 de 2012 “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”, establece:
“ARTÍCULO 121. TRÁMITE DE RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDADES Y LICENCIAS DE MATERNIDAD Y PATERNIDAD. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento.
Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia. (negrilla nuestra)
De acuerdo con la norma transcrita, el trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por la administración ante la EPS; así las cosas, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado.
Ahora bien, para el caso en concreto y de acuerdo a lo señalado en su consulta, si el reconocimiento y pago de la totalidad de la incapacidad fue realizada por la entidad en el año 2019, tendrá derecho al incremento salarial, a partir del 1 de enero de 2020.
Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTES
Director Jurídico
