CONCEPTO 163801 DE 2013
(octubre 28)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Bogotá D. C.,
Ref.: EMPLEOS. Provisión. Reelección de Gerente de una Empresa Social del Estado. Rad.20132060147312 del 25 de septiembre de 2013
En atención a su oficio de la referencia, remitido a esta Entidad por el Ministerio del Trabajo, me permito informarle que de acuerdo con lo establecido en el Decreto 188 de 2004, a este Departamento Administrativo le compete formular las políticas generales de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con Empleo Público, Organización Administrativa, Control Interno y Racionalización de Trámites de la Rama Ejecutiva del Poder Público. Por consiguiente, no se encuentra facultado para declarar derechos individuales ni dirimir controversias cuya decisión está atribuida a los jueces, ni tampoco es un órgano de control o vigilancia. Para tales efectos debe acudirse al juez o autoridad competente para lograr el reconocimiento y declaración de derechos, previo agotamiento del procedimiento legalmente establecido.
Con relación a la desvinculación del Gerente de una Empresa Social del Estado una vez culminado su periodo por parte del Alcalde Municipal, esta Dirección se permite precisar que la decisión de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa le corresponde a la parte que se considere afectada en sus derechos, así como el trámite de las acciones que controviertan la legalidad de los actos administrativos proferidos por la Administración le corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La acción que procedería sería la de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto de desvinculación del servicio, la cual debió ejercitarse dentro de los cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según sea el caso.
A manera de orientación, me permito manifestarle que el criterio de este Departamento sobre la posibilidad de reelección del Gerente de una Empresa Social del Estado es el siguiente:
La Ley 1122 de 2007 estableció que los periodos de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado, en todos los niveles de la administración, serían institucionales. Así mismo, amplió su duración a cuatro años, a efecto de unificarlos con los períodos del Presidente de la República, de los Gobernadores y de los Alcaldes Municipales, así:
“ARTÍCULO 28. DE LOS GERENTES DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por períodos institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de méritos que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del período del Presidente de la República o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, según el caso. Para lo anterior, la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente. (Parte subrayada declarada exequible condicionada en sentencia C-181 de 2010.)
Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el Reglamento, o previo concurso de méritos.
En caso de vacancia absoluta del gerente deberá adelantarse el mismo proceso de selección y el período del gerente seleccionado culminará al vencimiento del período institucional. Cuando la vacancia se produzca a menos de doce meses de terminar el respectivo período, el Presidente de la República o el jefe de la administración Territorial a la que pertenece la ESE, designará gerente.”(Subrayado fuera de texto)
La Corte Constitucional, en la Sentencia C-957 de 2007, se refirió al tema en los siguientes términos:
“Para afrontar las citadas deficiencias (duplicidad de funciones, falta de control de la oferta de servicios de salud, y dificultades con las IPS regionales), el Congreso decidió “Igualar los períodos de los gerentes de las ESE al de su nominador”; previó que estos funcionarios “podrán ser removidos o retirados a solicitud de la Junta Directiva con mayoría calificada, de acuerdo con la reglamentación que sobre la materia expida el Ministerio de la Protección Social” y determinó que “Los períodos de los Gerentes, podrán ser prorrogables según el desempeño del Gerente y teniendo en cuenta lo establecido por el Ministerio de la Protección Social”.
“De tales antecedentes, se desprende el objetivo primordial de la reforma, en relación con los gerentes de las ESE: la Ley 1122 de 2007 busca igualar el período de los gerentes de las ESE al de las autoridades regionales, así como la institucionalización del período de tales funcionarios.
“Para lograr estos propósitos, el legislador tomó tres medidas fundamentales: (i) extender el período de los gerentes de las ESE de tres a cuatro años, de acuerdo con lo previsto por el Acto Legislativo 02 de 2002 en relación con los alcaldes y gobernadores; (ii) institucionalizar el período de los gerentes de las ESE, y (iii) establecer disposiciones transitorias, para facilitar el cambio del sistema previsto por el artículo 192 de la Ley 100 de 1993 al nuevo sistema.” (Subrayado fuera de texto)
Como quiera que dicha situación comportaba ajustes en los períodos de elección de los distintos gerentes de las Empresas Sociales del Estado, el parágrafo transitorio del mismo artículo 28, previó un régimen de transición en los siguientes términos:
“PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Los Gerentes de las ESE de los niveles Departamental, Distrital y Municipal cuyo período de tres años termina el 31 de diciembre de 2006 o durante el año 2007 continuarán ejerciendo el cargo hasta el 31 de marzo de 2008. (Aparte subrayado declarado inexequible por la Corte constitucional en Sentencia C -957 de 2007)
Los gerentes de las ESE nacionales que sean elegidos por concurso de méritos o reelegidos hasta el 31 de diciembre de 2007, culminarán su período el 6 de noviembre de 2010. Cuando se produzcan cambios de gerente durante este período, su nombramiento no podrá superar el 6 de noviembre de 2010 y estarán sujetos al cumplimiento de los reglamentos que para el efecto expida el Ministerio dela Protección Social.
Para el caso de los gerentes de las ESE Departamentales, Distritales o Municipales que a la vigencia de la presente ley hayan sido nombrados por concurso de méritos o reelegidos, continuarán ejerciendo hasta finalizar el período para el cual fueron nombrados o reelegidos, quienes los reemplacen para la culminación del período de cuatro años determinado en esta ley, serán nombrados por concurso de méritos por un período que culminará el 31 de marzo de 2012. Todos los gerentes de las ESE departamentales, distritales o municipales iniciarán períodos iguales el 1o de abril de 2012 y todos los gerentes de las ESE nacionales iniciarán períodos iguales el 7 de noviembre de 2010.”(Subrayado fuera de texto)
Como puede observarse, el Legislador señaló que el período de los Gerentes de las ESE departamentales, distritales o municipales que a la vigencia de la Ley 1122 de 2007 hayan sido nombrados por concurso de méritos o reelegidos, continuarán ejerciendo hasta finalizar el período para el cual fueron nombrados, a su vez, señaló de manera clara que quienes los reemplacen para la culminación del período de cuatro años, serán nombrados por concurso de méritos por un período que culminará el 31 de marzo de 2012
En este orden de ideas me permito informarle que el Legislador dio la posibilidad de que los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado puedan ser reelegidos por dos vías:
1. Cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando el Gerente cumpla con los indicadores de evaluación conforme al reglamento, o
2. Como resultado de un concurso de méritos.(1)
Debe precisarse que la reelección únicamente se puede dar por una sola vez de conformidad con lo establecido en la Ley 1122 de 2007, la Ley 1438 de 2011 y el Decreto 357 de 2008.
Se debe tener en cuenta que antes de la publicación de citada ley, la prórroga de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado estaba permitida sin establecer el número de veces, y de acuerdo a lo consagrado en la ley en comento, dicho empleado puede ser reelegido, por una sola vez, para el período siguiente; por tal razón, en criterio de esta Dirección se considera que el Gerente cuyo periodo estaba en curso por efecto de una prorroga en el momento de entrada en vigencia de la Ley 1122 de 2007, podrá ser reelegido por una vez más en el cargo.
En este orden de ideas para el caso objeto de consulta, es preciso señalar que a partir del 9 de enero de 2007, fecha en que entra en vigencia la Ley 1122, no es viable la prórroga de los periodos de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado, sino la reelección la cual procede siguiendo el procedimiento señalado en dicha ley.
En consecuencia en criterio de esta Dirección, la prórroga que se hace con posterioridad a la emisión de la citada ley, se debe entender como una reelección.
Así las cosas, el concepto de esta Dirección ha sido que el periodo que estaba en curso cuando entró a imperar la Ley 1122 de 2007, se toma como el primero, es decir, que si la reelección se efectuó en el año 2008, agotó la posibilidad establecida en la norma.
Con respecto al procedimiento para la reelección del Gerente y si el nominador tiene la facultad discrecional de aceptar o no lo decidido por la Junta Directiva, le manifiesto que la Junta Directiva que desee presentar al Nominador (Gobernador o Alcalde) la reelección del Gerente debe cumplir con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 357 de 2008 el cual preceptúa:
“ARTÍCULO 11. Evaluación para reelección del Director o Gerente. Los Directores o Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando se haya realizado la evaluación correspondiente del plan de gestión conforme a lo señalado en el presente decreto y la misma haya sido satisfactoria.
Si los resultados de la evaluación son satisfactorios, la Junta Directiva, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la evaluación, podrá proponer al nominador la reelección del Director o Gerente. El jefe de la entidad territorial, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud podrá aceptar la reelección o negarla. En este último caso, deberá solicitar a la Junta Directiva que proceda con el concurso.” (Subrayado fuera de texto)
Así mismo los artículo 6 y 7 del referido decreto determina:
“ARTÍCULO 6. Informe de gestión. Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado del orden territorial deberán presentar a la Junta Directiva informes semestrales sobre el cumplimiento del plan de gestión, así:
a) Un informe a más tardar el 1º de marzo de cada año con corte al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior;
b) Un informe a más tardar el 1º de agosto de cada año con corte al 30 de junio del mismo año.
Los informes de gestión deberán contener la información sobre el cumplimiento de las metas y resultados para el respectivo período, de acuerdo con el plan de gestión aprobado, el mismo deberá ser presentado con la metodología que defina el Ministerio de la Protección Social.”
“ARTÍCULO 7. Término para la evaluación. De manera ordinaria, la Junta Directiva deberá evaluar el cumplimiento del plan de gestión del Director o Gerente, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de cada uno de los informes de gestión definidos en el artículo anterior.”
En cumplimiento de las normas anteriores, para presentar la solicitud de reelección, se debe haber realizado la evaluación del informe del plan de gestión y el resultado de la evaluación debió haber sido satisfactorio.
Es importante resaltar que en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 357 de 2008, elnominador del ente territorial, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud de la Junta Directiva podrá aceptar la reelección o negarla. En este último caso, deberá solicitar a la Junta Directiva que proceda con el concurso
El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN
Directora Jurídica
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1. Artículo 11 del Decreto 357 de 2008
