CONCEPTO 177041 DE 2014
(noviembre 28)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Bogotá D.C.
| REF.: | EMPLEOS. Formas de vinculación laboral en una ESE. Radicado: 20142060185102 del 4 de noviembre de 2014. |
En atención a la comunicación de la referencia, remitida por el Ministerio de Trabajo, me permito dar respuesta a la misma en los siguientes términos:
PLANTEAMIENTO JURIDICO
¿Con qué clase de contrato se debe vincular a un profesional de la salud a una Empresa Social del Estado? ¿Es viable retener salarios? ¿Existen límites en la jornada laboral? ¿Cuáles son las normas que regulan la materia?
FUENTES FORMALES Y ANALISIS
Para abordar los temas sometidos a estudio, es pertinente analizar cada uno los interrogantes planteados, en el orden en que fueron formulados:
A. Con relación a la modalidad ajustada a la ley que debe adelantar una ESE para proceder a vincular el personal, me permito manifestarle lo siguiente:
Respecto de la vinculación mediante la suscripción de contratos laborales a término fijo con la empresa social del Estado regulados por el código sustantivo del trabajo o derecho laboral privado, me permito indicarle lo siguiente:
La Ley 10 de 1990 “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud”, en su capítulo IV. Estatuto de Personal dispuso:
“ARTÍCULO 26. CLASIFICACION DE LOS EMPLEOS. En la estructura administrativa de la Nación de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de libre nombramiento y remoción o de carrera. (...) "
PARÁGRAFO. Son trabajadores oficiales quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales en las mismas instituciones.
Los establecimientos públicos de cualquier nivel, precisarán en sus respectivos estatutos, qué actividades pueden ser desempeñadas mediante contrato de trabajo". (Este inciso fue declarado inexequible, Sentencia C-432 del 28 de septiembre de 1995. Ex. D. 880 Corte Constitucional).
Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones, en su Título II. Determinó la organización del Sistema General de Seguridad Social en Salud; en el capítulo III El Régimen de las empresas sociales del Estado, en el cual dispuso:
"ARTÍCULO 194. Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las Asambleas o Concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo".
"ARTÍCULO 195. Régimen Jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: (...)
5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990".
Así, los trabajadores oficiales serán quienes estén destinados al mantenimiento de la planta física, o de servicios generales en las Empresas Sociales del Estado.
Del texto del artículo 26 de la Ley 10 de 1990, sobre clasificación de empleos, aplicable a las Empresas Sociales del Estado, se deduce que la regla general en estas entidades es la de que sus servidores tienen la calidad de empleados públicos y sólo tendrán el carácter de trabajadores oficiales quienes realizan las actividades de mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales. En consecuencia, se concluye que no es viable jurídicamente vincular personal para el hospital mediante la suscripción de contratos de trabajos regidos por el Código Sustantivo de Trabajo.
Por su parte la Corte Constitucional, con relación al tema sometido a estudio, expidió la sentencia de constitucionalidad C-614/09 en la cual dispuso:
"Por lo expuesto, la Sala insta a los órganos de control que tienen el deber legal y constitucional de proteger los recursos públicos, defender los intereses de la sociedad y vigilar el cumplimiento de la Constitución y las leyes (artículos 267, 268 y 277 superiores), a cumplir el deber jurídico constitucional de exigir la aplicación de la regla prevista en la norma acusada y, en caso de incumplimiento, deben imponer las sanciones que la ley ha dispuesto para el efecto."(Subrayado nuestro)
(…)
"En este orden de ideas, la Sala reitera a las autoridades administrativas que el vínculo contractual para el desempeño de funciones permanentes y propias del objeto de la entidad contratante debe ser retirado de la dinámica laboral administrativa, no sólo porque desdibuja el concepto de contrato estatal, sino porque constituye una burla para los derechos laborales de los trabajadores al servicio del Estado, pues su incumplimiento genera graves consecuencias administrativas y penales. "
En sentencia de constitucionalidad C-171 de 2012, la misma Corporación señaló:
“Por lo anterior, la Corte reitera en esta nueva oportunidad, la exhortación que se le hiciera en la sentencia C-614 de 2009 a la Contraloría General de la República, a la Procuraduría General de la Nación y al Ministerio de la Protección Social, y la hace extensiva especialmente al hoy creado Ministerio de Trabajo Mintrabajo ", con el fin de que estas entidades administrativas y organismos de control, especialmente el Mintrabajo entidad que tiene como finalidad principal la garantía y protección de los derechos laborales de los trabajadores colombianos, adelanten, en el marco de sus facultades constitucionales y legales, las funciones de vigilancia y control de su competencia, desarrollen las actuaciones necesarias y adopten las decisiones pertinentes, con el fin de impedir la aplicación abusiva de figuras 'constitucionalmente válidas', como el contrato de prestación de servicios, cuando mediante su utilización se desconozca el contrato laboral, los derechos de los trabajadores y se promuevan procesos de deslaboralización y tercerización, tanto en el sector público como en el privado, lo cual es abiertamente inconstitucional." (Subrayado fuera de texto)
(…)
...."La jurisprudencia de esta Corte ha afirmado categóricamente que la protección del derecho al trabajo y la relación laboral, la especial protección de la vinculación laboral con el Estado y los derechos de los servidores públicos, así como la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre la forma, obliga tanto a los particulares o empleadores del sector privado, como a todas las autoridades públicas o empleadores del sector público, a respetar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestación de servicios sean utilizadas como formas de intermediación laboral, de deslaboralización, o de tercerización como regla general, de manera que deben ser obligados a responder jurídica y socialmente por la burla de la relación laboral. A este respecto, ha mencionado que corresponde tanto a los jueces, pero también a los empleadores, como a los órganos de control y a los entes del sector público corno el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia de Economía Solidaria, velar por la efectividad de las normas que protegen los derechos laborales de los trabajadores, de manera que se garantice la protección de la relación laboral y se evite la burla de los derechos derivados de la misma.” (Subrayado fuera de texto)
En cuanto a la vinculación laboral de los empleados, trabajadores y funcionarios de las Empresas Sociales del Estado - ESES, la Corte indicó:
...."En este sentido, esta Corporación coincide con el concepto vertido por el Procurador General de la Nación en cuanto a que (i) la posibilidad ilimitada de contratar con terceros tareas que correspondan a funciones propias o permanentes de las Empresas Sociales del Estado, vulnera el derecho al trabajo, el derecho a acceder a la carrera administrativa, y pone en grave riesgo tanto la continuidad como la permanencia del servicio público; (ii) las Empresas Sociales del Estado deben contar con una planta de personal propia, idónea, adecuada y suficiente para atender y desarrollar sus funciones de carácter permanente, que son su responsabilidad; (iii) la garantía de eficiencia no debe implicar la contratación de servicios de las funciones permanentes de las Empresas Sociales del Estado; y (v) por tanto, la posibilidad ilimitada de contratación de la prestación de las funciones propias de las Empresas Sociales del Estado con terceros, como lo establece la norma demandada, no puede ser la regla, pues contraría la Carta Política. "...
De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Procuraduría General de la Nación expidió la Circular No. 008 de 2013, mediante la cual señaló lo siguiente:
“Por lo expuesto, el Procurador General de la Nación insta a las diferentes autoridades públicas a dar cumplimiento a las Leyes 1233 de 2008 sobre Prohibiciones a las Cooperativas de Trabajo Asociado, 1429 de 2010 sobre Formalización y Generación de Empleo y 1438 de 2011 sobre el Sistema General de Seguridad Social en Salud (art. 59) y a lo ordenado en las sentencias de constitucionalidad C-614 de 2009 y C-171 de 2012, proferidas por la H. Corte Constitucional.
El contenido del artículo 48 de la Ley 734 de 2001, tipifica como falta gravísima del servidor público, "celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales".
La actividad del Ministerio Público en temas de Trabajo Digno y Decente ha sido permanente y los esfuerzos seguirán encaminados para lograr que en Colombia las relaciones laborales se desarrollen dentro de los postulados de protección que exige este Derecho Fundamental.”
De conformidad con las normas y la jurisprudencia citadas, todas las entidades del Estado, incluyendo las Empresas Sociales del Estado - ESES, deberán dar cumplimiento a las Leyes 1233 de 2008, sobre Prohibiciones a las Cooperativas de Trabajo Asociado, 1429 de 2010 sobre Formalización y Generación de Empleo y 1438 de 2011 sobre el Sistema General de Seguridad Social en Salud (art. 59) y a lo ordenado en las sentencias de constitucionalidad C-614 de 2009 y C-171 de 2012, proferidas por la Corte Constitucional.
De otra parte, le informo que en cumplimiento de lo expresado por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-171 de 2012, y mientras se tramita la Ley Estatutaria que formaliza el empleo de los trabajadores en el sector salud, el Gobierno Nacional a través de los Ministerios de Salud y Protección Social, del Trabajo y el Departamento Administrativo de la Función Pública expidió la Circular Conjunta Externa 100-003-2013 mediante la cual dan instrucciones en materia de empleos temporales a las Empresas Sociales del estado del Nivel Nacional y Territorial, cuyo texto es el siguiente:
“El régimen legal vigente para las Empresas Sociales del Estado no responde a las necesidades operacionales de las mismas, que se caracteriza por la venta de servicios, razón por la cual actualmente cursa en el Congreso de la República, a iniciativa del Gobierno Nacional, un proyecto de ley mediante el cual se modifica el régimen laboral para los servidores públicos de estas instituciones, que permitirá además de garantizar los derechos laborales de los trabajadores, ajustar las necesidades de recurso humano a la demanda de servicios a ofertar, haciéndolas competitivas y sostenible.
En consideración a lo expuesto y a la situación que actualmente presentan las Empresas Sociales del Estado, se insta a que la vinculación del recurso humano requerido en la prestación de servicios de salud en estas instituciones, en los casos en que sea viable y ajustado al presupuesto, se adelante a través de la vinculación en empleos temporales, que se creen para el efecto, en los términos y condiciones señalados en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005.
Para la creación de dichos empleos se podrá contar con la orientación del Departamento Administrativo de la Función Pública, quien brindara asistencia técnica, a través de la Dirección de Desarrollo Organizacional, con el apoyo de la Escuela Superior de Administración Pública.”
B. Respecto a la retención del salario, el Decreto Ley 3135 de 1968(1) en su artículo 12, dispuso:
“ARTÍCULO 12. Deducciones y retenciones. Los habilitados, cajeros y pagadores no pueden deducir suma alguna de los sueldos de los empleados y trabajadores sin mandamiento judicial o sin orden escrita del trabajador, a menos que se trate de cuotas sindicales, de previsión social, de cooperativas o de sanción disciplinaria conforme a los reglamentos.
No se puede cumplir la deducción ordenada por el empleado o trabajador cuando afecte el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario. (…)” (Subraya fuera de texto).
Así mismo, el Decreto 1848 de 1969, “por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”, establece:
“ARTÍCULO 93. DESCUENTOS PROHIBIDOS. Queda prohibido a los habilitados, cajeros y pagadores, deducir suma alguna de los salarios que corresponden a los empleados oficiales.
Dichas deducciones sólo podrán efectuarse en los siguientes casos:
a) Cuando exista un mandamiento judicial que así lo ordene en cada caso particular, con indicación precisa de la cantidad que debe retenerse y su destinación; y
b) Cuando lo autorice por escrito el empleado oficial para cada caso, a menos que la deducción afecte el salario mínimo legal o la parte inembargable del salario ordinario, casos estos en los cuales no podrá hacerse la deducción solicitada.” (Subrayado fuera de texto)
De acuerdo con las normas en cita, por mandato legal el empleador sólo podrá efectuar descuentos de los salarios y prestaciones de los empleados, cuando exista un mandamiento judicial que así lo ordene y, cuando lo autorice expresa y claramente el empleado, en todo caso, respetando las normas que señalan los límites de los mismos.
C. Finalmente, con relación su consulta relacionada con las normas que rigen la jornada laboral, esta Dirección Jurídica emitió el concepto EE-1474 de fecha 14 de febrero de 2005, del cual anexo copia en quince (15) folios, en el cual se hace una relación de las normas que rigen la jornada de trabajo, horas extras, recargos nocturnos, dominicales, festivos, sistema de turnos y compensatorios de una Empresa Social del Estado
CONCLUSIONES:
De conformidad con lo expuesto, la ejecución del desempeño de funciones permanentes deben realizarse mediante una vinculación de índole laboral, y no utilizando la figuras “constitucionalmente válidas”, como el contrato de prestación de servicios como regla general, cuando mediante su utilización se desconozca el contrato laboral, los derechos de los trabajadores y se promuevan procesos de deslaboralización y tercerización.
Por consiguiente, el recurso humano requerido en la prestación de servicios de salud en las Empresas Sociales del Estado, en los casos en que sea viable y ajustado al presupuesto, se deberá adelantar a través de la vinculación en empleos temporales, que se creen para el efecto, en los términos y condiciones señalados en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005.
Con relación a la retención de salarios de un servidor público, en virtud de lo señalado en el artículo 12 del Decreto 3135 de 1968 y 93 del Decreto 1848 de 1969, no puede el empleador deducir ni retener suma alguna sobre el salario o las prestaciones que el trabajador expresa y claramente no haya autorizado o, frente a la cual no exista mandamiento judicial.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN
Directora Jurídica
NOTA FINAL
(1) Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales
