CONCEPTO 188981 DE 2013
(diciembre 12)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Bogotá, D.C.,
| REF. | EMPLEOS. PROVISION. Consulta sobre la normatividad vigente para nombrar en propiedad a Gerente de una ESE del Orden Departamental. RAD. 20132060186082 de fecha 02/12/2013. |
El tema en cuestión se concreta en establecer cuál es la normatividad aplicable para designar el nuevo Gerente del Hospital Departamental de Buenaventura ESE, toda vez que el nombrado mediante Decreto 918 del 4 de junio de 2012, previa realización del proceso de selección, le fue aceptada la renuncia el pasado 3 de septiembre y si para suplir la vacancia se debe, por analogía acudir a la lista de elegibles de fecha 11 de mayo de 2012.
Sea lo primero aclarar que la analogía es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, es decir, que se predica en aquel caso particular que no tiene aplicación legal y es subsumible en una norma de carácter general.
Lo anterior no es aplicable en el caso que nos ocupa, toda vez que el procedimiento para elegir a los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado (ESE), se encuentra debidamente regulado por la ley, al igual que el alcance que se debe dar a la lista de elegibles.
En atención a su interrogante contenido en el oficio de la referencia, me permito señalar que la Ley 1438 de 2011, “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, señala:
“ARTÍCULO 72. Elección y evaluación de directores o gerentes de hospitales. La junta directiva de la Empresa Social del Estado del orden territorial deberá aprobar el plan de gestión para ser ejecutado por el director o gerente de la entidad, durante el período para el cual ha sido designado y respecto del cual dicho funcionario deberá ser evaluado. Dicho plan contendrá, entre otros aspectos, las metas de gestión y resultados relacionados con la viabilidad financiera, la calidad y eficiencia en la prestación de los servidos, y las metas y compromisos incluidos en convenios suscritos con la Nacióno con la entidad territorial si los hubiere, y el reporte de información a la Superintendencia Nacional de Salud y al Ministerio de la Protección Social. El plan de gestión deberá ajustarse a las condiciones y metodología que defina el Ministerio de la Protección Social. La evaluación insatisfactoria de dichos planes será causal de retiro del servicio de Director o Gerente para lo cual se deberá adelantar el proceso que establezca en la presente Ley. En caso de que el cargo de Director o Gerente de una Empresa del Estado esté vacante a más tardar dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes se iniciará un proceso de concurso público para la su (sic) elección.
La Junta Directiva conformará una terna con los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el proceso de selección adelantado. El nominador deberá designar en el cargo de gerente o director a quien haya alcanzado el más alto puntaje dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la finalización del proceso de elección. El resto de la terna operará como un listado de elegibles, para que en el caso de no poder designarse el candidato con mayor puntuación, se continuará con el segundo y de no ser posible la designación de éste, con el tercero.” (Negrita y subrayado fuera del texto)
Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional en la Sentencia C-181 de 2010, consideró respecto de este tema:
Esta obligación no desaparece cuando la designación está precedida por la conformación de un listado de elegibles. El listado de elegibles no desconoce el derecho de quien demuestra más altos méritos a acceder al empleo, ni implica que el nominador pueda seleccionar discrecionalmente a uno de los integrantes de la lista; su finalidad es garantizar la continuidad del servicio y promover la eficiencia de la función pública mediante la creación de una lista de personas calificadas que pueden desempeñar el empleo ante la imposibilidad de nombrar a quien obtuvo la calificación más alta. Por ello, esta Corporación ha señalado que cuando sea imposible nombrar al primero de la lista, el nominador debe designar al segundo mejor calificado
La Administración puede separarse de tal decisión cuando exista una causa suficientemente poderosa, objetiva y explícita que impida honrar el primer lugar de la lista. Ello ocurre, por ejemplo, cuando el ganador del concurso presenta antecedentes penales, disciplinarios o de tipo profesional que, al ser contrastados con los resultados de los concursos, evidencien su falta de idoneidad para ocupar el cargo. En todo caso, no podrán alegarse razones de tipo subjetivo, moral, religioso, étnico o político para sustraerse de la obligación de nombrar al primero de la lista. (Negrita y subrayado fuera del texto).
De acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional y reiterado por el inciso 2o del artículo 72 de la Ley 1438 de 2011, la terna producto del concurso de méritos adelantado por la Universidad, funciona como una lista de elegibles, pero en el evento de que no pueda nombrarse al primero de la lista; así las cosas, en caso de que logre nombrarse al primero, el listado se agota y deberá realizarse nuevo concurso para el resto del periodo.
De otra parte es preciso aclarar que el cargo de Gerente de una ESE es de libre nombramiento y remoción sometido a concurso de méritos y una vez agotada sus etapas, se genera el listado de elegibles y con fundamento en ella se conforma la terna para que finalmente sea el Gobernador quien escoja la persona que ocupará el cargo. Prevé el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 que en caso de vacancia absoluta del Gerente deberá adelantarse el mismo proceso de selección y el periodo del seleccionado culminara al vencimiento del respectivo periodo institucional, es decir que se debería en este caso, adelantar otro proceso de selección para realizar la designación del funcionario; no obstante señala la misma norma que, cuando la vacancia se produzca a menos de doce meses de terminar el periodo respectivo, circunstancia que se presenta a la fecha, el Jefe de la Administración Territorial, designara el Gerente.
Así las cosas, y teniendo en cuenta lo anterior, se considera que dentro de su potestad nominadora el Alcalde o Gobernador (de acuerdo con el nivel de la Empresa Social del Estado) puede proceder a la designación de un Gerente, de igual forma es preciso señalar, que si en la Administración(Gobernación-Alcaldía) o en la Empresa Social del Estado no hay un empleado con los requisitos exigidos para ser designado como Gerente, se tendrá que certificar dicha situación y se procederá a nombrar de forma temporal, transitoria o provisional a una persona particular que cumpla con los requisitos requeridos, quien estará vinculado mientras se adelanta el proceso de selección para proveer de forma definitiva el empleo.
El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN
Directora Jurídica
