CONCEPTO 191051 DE 2014
(diciembre 23)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Bogotá D.C.
| REF.: | VARIOS. Autorización de permisos y viáticos a Gerente de una entidad. Programas de bienestar social y capacitación. Radicado:20149000201712 del 27 de noviembre de 2014. |
En atención a las comunicaciones de la referencia, me permito dar respuesta a la misma en los siguientes términos:
PLANTEAMIENTO JURíDICO:
¿El Gerente de una ESE puede autorizarse para sí viáticos y ausentarse de la entidad o debe pedir permiso? ¿Puede una ESE destinar recursos presupuestales para programas de bienestar social?
FUENTES FORMALES Y ANÁLISIS:
(1) Decreto 1950 de 1973(1) con relación a los permisos y reconocimiento de viáticos,
2) Decreto 185 de 2014, respecto al reconocimiento de viáticos y,
(3) Decreto-Ley 1567 de 1998(2)
En atención a su consulta de la referencia, me permito manifestarle que la Ley determinó que la nominación de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado es de competencia de los Gobernadores y Alcaldes respectivamente, considerándose por tal razón que estas autoridades territoriales son los superiores jerárquicos e inmediatos de dichos gerentes.
(1) Decreto 1950 de 1973
Para el caso de los permisos el artículo 74 del Decreto 1950 de 1973, establece:
“ARTÍCULO 74.- El empleado puede solicitar por escrito permiso remunerado hasta por tres (3) días, cuando medie justa causa. Corresponde al jefe del organismo respectivo, o a quien haya delegado la facultad, el autorizar o negar los permisos. Ver (Ley 100 de 1993). Artículo 21 Decreto Nacional 2400 de 1968
Conforme a la norma transcrita corresponde al jefe del organismo respectivo o a quien haya delegado la facultad de autorizar los permisos de los gerentes de una Empresa Social del Estado.
De conformidad con el artículo 21 del Decreto 2400 de 1968, Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones, el artículo 74 del Decreto 1950 de 1973 por el cual se reglamentan los Decretos-Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil y el numeral 6 del artículo 33 de la Ley 734 de 2002, los empleados públicos tienen derecho a solicitar permiso remunerado hasta por tres (3) días.
De las normas citadas, se concluye que el permiso constituye un derecho del empleado, el cual permite que los servidores públicos se desvinculen transitoriamente de la prestación de sus funciones para que puedan atender situaciones de orden personal o familiar que se encuentren justificadas, con goce de sueldo, hasta por el término anteriormente indicado.
En consecuencia, en caso de diligencias personales debidamente justificadas, los empleados públicos pueden hacer uso del derecho a obtener permisos, el cual será concedido por el Jefe organismo o su delegado, quien evaluará si es viable autorizarlo o negarlo.
Cabe señalar, que las normas no señalan qué eventos constituyen una justa causa, ni tampoco el número de permisos que se pueden conceder a un empleado, dejando en cabeza del jefe del organismo o su delegado la competencia para analizar y decidir en cada caso lo pertinente.
Al respecto, esta Dirección Jurídica considera que el objetivo del permiso remunerado es que el empleado pueda separarse temporalmente de las funciones a su cargo para atender situaciones de orden personal o familiar que se encuentren justificadas, por consiguiente, se entiende que sepueden otorgar en el año tantos permisos remunerados de hasta tres (3) días como sean necesarios, siempre que concurran las dos condiciones señaladas en la norma, es decir, que haya justa causa y que el jefe del organismo o su delegado, los autorice.
En consecuencia, se considera que en uso de esta facultad el jefe del organismo le corresponde analizar la justa causa presentada por el empleado respectivo, para conceder o no, el permiso remunerado hasta por tres (3) días y el tramite que debe seguir el empleado para solicitar el permiso debe encontrarse descrito en los procesos al interior de cada entidad
(2) Decreto 185 de 2014
Los viáticos se reconocen a los empleados públicos y, según lo contratado, a los trabajadores oficiales del respectivo órgano, para gastos de alojamiento y alimentación, cuando previa resolución, deban desempeñar funciones en lugar diferente a su sede habitual de trabajo.
Así mismo, el citado Decreto en su artículo 79 dispone:
“ARTíCULO 79. Hace parte de los deberes de todo empleado la comisión de servicios y no constituye forma de provisión de empleos. Puede dar lugar al pago de viáticos y gastos de transporte conforme a las disposiciones legales sobre la materia y las instrucciones de Gobierno, y el comisionado tiene derecho a su remuneración en pesos colombianos, así la comisión sea fuera del territorio nacional.”(Subrayado y negrilla nuestro).
Respecto a lo que se entiende por comisión, el Decreto 1950 de 1973, dispone que un empleado se encuentra en comisión cuando, por disposición de autoridad competente, ejerce temporalmente las funciones propias de su cargo en lugares diferentes a la sede habitual de su trabajo o atiende transitoriamente actividades oficiales distintas a las inherentes al empleo de que es titular (art. 75).
En este orden de ideas, los viáticos, en todos los casos se deriva de un Acto Administrativo mediante el cual se confiera al servidor una comisión de servicios para ejercer de manera temporal las funciones propias de su cargo en lugares diferentes a su sede habitual de trabajo.
El reconocimiento de viáticos en entidades de nivel territorial, es regula por el Decreto 185 de 2014, “Por el cual se fijan los límites máximos salariales de los Gobernadores, Alcaldes y empleados públicos de las entidades territoriales y se dictan disposiciones en materia prestacional”, al establecer:
“ARTÍCULO 9o. El valor y las condiciones para el otorgamiento de los viáticos para los empleados públicos de las entidades territoriales corresponderán a lo establecido por el Gobierno Nacional para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional.”
Como puede observarse, el valor y otorgamiento de los viáticos para los empleados públicos de las entidades territoriales recae en las mismas disposiciones señaladas sobre el tema para los empleados de la Rama Ejecutiva del orden nacional, en los artículo 2o y 3o del Decreto 177 del 7 de febrero de 2014(3), se determinó que los viáticos serán ordenados en el acto administrativo que confiere la comisión de servicios, serán destinados a proporcionar manutención y alojamiento, debiendo las entidades fijar el valor de los mismos de acuerdo con la remuneración mensual de empleado comisionado, la naturaleza de los asuntos confiados, las condiciones de la comisión, que dependerán del costo de vida del lugar o sitio donde deba llevarse a cabo la labor hasta por el valor máximo señalado en el Decreto 177 de 2014.
El valor de los viáticos será determinado considerando la asignación básica mensual, los gastos de representación y los incrementos de salario por antigüedad.
Si para el cumplimiento de las tareas asignadas para la comisión no se requiere pernoctar en el lugar de la comisión, sólo se reconocerá el cincuenta por ciento (50%) del valor fijado.
(3) Decreto 1567 de 1998
Conforme a lo dispuesto en el Decreto-Ley 1567 de 1998 -mediante el cual se crean el sistema nacional de capacitación y el sistema de estímulos para los empleados del Estado-, cada entidad debe diseñar anualmente programas de bienestar social y de estímulos que armonicen las políticas generales y las necesidades particulares e institucionales; programas que deben estar orientados hacia la creación de condiciones favorables para el desarrollo del trabajo, que faciliten la obtención de los objetivos fijados y permitan hacer reconocimientos a quienes logren niveles de excelencia en su desempeño.
Específicamente respecto al bienestar social, el citado Decreto-Ley que es aplicable a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades regidas por la Ley 443 de 1998, en sus artículos 20 y 21 señala que los programas deben dirigirse a la creación, mantenimiento y mejora del nivel de vida de los servidores públicos, favoreciendo su desarrollo integral y el de su familia, cuyos fines consisten en:
a) Propiciar condiciones de trabajo que favorezcan el desarrollo de la creatividad, la identidad, la participación y la seguridad laboral de los empleados, así como la eficacia, la eficiencia y la efectividad en su desempeño;
(b) Fomentar la aplicación de estrategias y procesos que contribuyan al desarrollo del potencial personal de los empleados, a generar actitudes favorables frente al servicio público y al mejoramiento continuo de la organización en su función social;
(c) Desarrollar valores organizacionales en función de una cultura de servicio público que privilegie la responsabilidad social y la ética administrativa, generando compromiso institucional y sentido de pertenencia e identidad;
(d) Contribuir, a través de acciones participativas de promoción y prevención, a la construcción de un mejor nivel educativo, recreativo, habitacional y de salud de los empleados y de su grupo familiar; y
(e) Procurar la calidad y la respuesta real de los programas y los servicios sociales que prestan los organismos especializados de protección y previsión social a los empleados y a su grupo familiar, y propender por el acceso efectivo a ellos y por el cumplimiento de las normas y los procedimientos relativos a la seguridad social y a la salud ocupacional.
Así mismo, en su artículo 25, consagra que para el diseño y ejecución de los programas de bienestar social las entidades deben, en primer lugar, estudiar las necesidades de los empleados y sus familias teniendo en consideración las estrategias de desarrollo institucional y las políticas del Gobierno Nacional, en segundo lugar, diseñar proyectos para atender dichas necesidades contando con los recursos internos e interinstitucionales disponibles, en tercer lugar, ejecutar dichos programas directamente, mediante contratación de personas naturales o jurídicas o acudiendo a los organismos encargados de la protección, la seguridad social y los servicios sociales, finalmente, evaluar y realizar un seguimiento a los programas implementados con el fin de verificar su eficacia.
Por su parte, el Decreto 1227 de 2005, mediante el cual se reglamenta la Ley 909 de 2004 y el Decreto-Ley 1567 de 1998, dispone:
“ARTÍCULO 70. Las entidades públicas, en coordinación con los organismos de seguridad y previsión social, podrán ofrecer a todos los empleados y sus familias los programas de protección y servicios sociales que se relacionan a continuación:
70.1. Deportivos, recreativos y vacacionales.
70.2 Artísticos y culturales.
70.3. Promoción y prevención de la salud.
70.4. Capacitación informal en artes y artesanías u otras modalidades que conlleven la recreación y el bienestar del empleado y que puedan ser gestionadas en convenio con Cajas de Compensación u otros organismos que faciliten subsidios o ayudas económicas.
70.5. Promoción de programas de vivienda ofrecidos por el Fondo Nacional del Ahorro, los Fondos de Cesantías, las Cajas de Compensación Familiar u otras entidades que hagan sus veces, facilitando los trámites, la información pertinente y presentando ante dichos organismos las necesidades de vivienda de los empleados.(…)”.
En relación a las personas vinculadas mediante un contrato de prestación de servicios, tenemos que su relación se rige por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, que dispone en el numeral tercero del artículo 32, lo siguiente:
“ (…)
3o. Contrato de prestación de servicios
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.”
Como puede observarse, la norma es clara al señalar que los contratistas de prestación de servicios deben cumplir actividades que no puedan realizarse con personal de planta, bien porque el personal es insuficiente o porque se trata de actividades transitorias, toda vez que no son servidores públicos sino particulares contratistas, no pueden ser considerados ni empleados públicos ni trabajadores oficiales. Al no ser considerados empleados públicos, en consecuencia, no tienen derecho a participar en los programas de Capacitación que adelante la entidad.
Ahora bien, en relación a los beneficiarios de los programas de capacitación, este Departamento expidió la Circular 010 de 2014, donde se dictan orientaciones en materia de formación y capacitación de los empleados públicos, de la cual anexo copia, y en la que se indica que las personas vinculadas mediante contratos de prestación no son beneficiarios de los programas de capacitación o de educación formal, no obstante podrán asistir a las actividades que imparta directamente la entidad, que tengan como finalidad la difusión de temas transversales de interés para el desempeño institucional.
CONCLUSIONES:
De lo expuesto se infiere:
1. El competente para autorizar las situaciones administrativas como lo es el permiso, es el nominador, razón por la cual en criterio de esta Dirección Jurídica se considera que le corresponde al Gobernador o al Alcalde por ser los nominadores del Gerente de la Empresa Social del Estado del orden departamental o municipal, autorizar el permiso a petición del interesado
2. En lo que respecta al reconocimiento y pago de los viáticos se ordenará mediante el acto administrativo que confiere la comisión de servicios, en donde se indicará el término de su duración. No puede autorizarse el pago de viáticos sin que medie el acto administrativo que confiera la comisión y ordene el reconocimiento de los mismos. Las comisiones de servicios de carácter permanente están prohibidas.
El objetivo de los viáticos es proporcionar al empleado manutención y alojamiento.
Se concluye igualmente, que no habrá lugar al pago de viáticos o su pago se autorizará en forma proporcional, a criterio de la entidad y con base en los aspectos previstos en el artículo 2 del Decreto 177 de 2014, cuando en el caso de otorgamiento de comisiones de servicio para atender invitaciones de gobiernos extranjeros, de organismos internacionales o de entidades privadas, los gastos para manutención y alojamiento o para cualquiera de ellos serán sufragados por el respectivo gobierno, organismo o entidad.
3. Finalmente y analizando las disposiciones referidas en lo referente a las actividades a desarrollar por bienestar social, esta Dirección Jurídica concluye que es clara la obligación que tiene la Entidad de adelantar programas de bienestar social e incentivos para sus trabajadores, los cuales deben responder a estudios sobre sus necesidades y las de sus familias.
Los programas de bienestar social, en atención a las finalidades que persiguen, deben estar dirigidos a materializar las estrategias de desarrollo institucional y las políticas del Gobierno Nacional, razón por la cual, armonizándolos con los principios de racionalización del gasto, se encuentran limitados a las áreas específicamente señaladas por la ley, es decir, a promoción y prevención en materia de salud, promoción de planes de vivienda, recreación, cultura y educación, así como de desarrollo personal, profesional y organizacional, todos ellos en función de optimizar las capacidades particulares de cada uno y potencializarlas de forma que redunden en un acercamiento a los objetivos y metas fijadas por la administración frente a las necesidades del servicio.
Las personas vinculadas mediante contrato de prestación de servicios, dado que no tienen la calidad de servidores públicos, no son beneficiarios de programas de capacitación o de educación formal. No obstante, podrán asistir a las actividades que imparta directamente la entidad, que tengan como finalidad la difusión de temas transversales de interés para el desempeño institucional.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN
Directora Jurídica
NOTA FINAL
(1) Por el cual se reglamentan los Decretos- Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil.
(2) Por el cual se crean (sic) el sistema nacional de capacitación y el sistema de estímulos para los empleados del Estado.
(3) Por el cual se fijan las escalas de viáticos
