CONCEPTO 191371 DE 2014
(diciembre 23)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
Bogotá D.C.
| REF.: | EMPLEOS. Forma de proveer el cargo de gerente de una ESE. Radicado: 20142060200932 del 27 de noviembre de 2014. |
En atención a las comunicaciones de la referencia, me permito dar respuesta a la misma en los siguientes términos:
PLANTEAMIENTO JURIDICO:
¿Se puede encargar a un profesional externo como gerente de una ESE por encontrarse vacante dicho cargo? ¿Qué clase servidor público se puede encargar de la gerencia de una ESE?
FUENTES FORMALES Y ANALISIS:
Con relación al planteamiento jurídico antes indicado es necesario abordar el tema analizando la normatividad y jurisprudencia relacionada, que a continuación se detalla: (1) Ley 1438 de 2011(1) respecto de la forma de elegir los gerentes de los hospitales (2) Decreto 2400 de 1968(2), respecto al encargo de los empleados en ausencias temporales, (3) Decreto 1950 de 1973(3), y (4) La Ley 909 de 2004(4)
(1) Ley 1438 de 2011.
En atención a su interrogante contenido en el oficio de la referencia, me permito señalar que la Ley 1438 de 2011 señala:
“ARTÍCULO 72. Elección y evaluación de directores o gerentes de hospitales. La junta directiva de la Empresa Social del Estado del orden territorial deberá aprobar el plan de gestión para ser ejecutado por el director o gerente de la entidad, durante el período para el cual ha sido designado y respecto del cual dicho funcionario deberá ser evaluado. Dicho plan contendrá, entre otros aspectos, las metas de gestión y resultados relacionados con la viabilidad financiera, la calidad y eficiencia en la prestación de los servidos, y las metas y compromisos incluidos en convenios suscritos con la Nación o con la entidad territorial si los hubiere, y el reporte de información a la Superintendencia Nacional de Salud y al Ministerio de la Protección Social. El plan de gestión deberá ajustarse a las condiciones y metodología que defina el Ministerio de la Protección Social. La evaluación insatisfactoria de dichos planes será causal de retiro del servicio de Director o Gerente para lo cual se deberá adelantar el proceso que establezca en la presente Ley. En caso de que el cargo de Director o Gerente de una Empresa del Estado esté vacante a más tardar dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes se iniciará un proceso de concurso público para la su (sic) elección.
La Junta Directiva conformará una terna con los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el proceso de selección adelantado. El nominador deberá designar en el cargo de gerente o director a quien haya alcanzado el más alto puntaje dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la finalización del proceso de elección. El resto de la terna operará como un listado de elegibles, para que en el caso de no poder designarse el candidato con mayor puntuación, se continuará con el segundo y de no ser posible la designación de éste, con el tercero.” (Negrita y subrayado fuera del texto)
De conformidad con la norma transcrita el nombramiento de gerente de una ESE se realizará teniendo en cuenta la lista de elegibles que conforme la Junta Directiva y el nominador procederá a su designación, escogiendo a quien haya alcanzado el más alto puntaje en el proceso de elección que se haya adelantado. En caso de que el cargo de gerente se encuentra vacante a más tardar dentro de los sesenta (60) días siguientes se iniciará un proceso de concurso público para su elección.
(2) Decreto 2400 de 1968
Ahora bien, mientras se produce el proceso de selección y dada la necesidad de continuar con la prestación del servicio el Decreto 2400 de 1968, señala:
“ARTÍCULO 20. De acuerdo con el régimen legal de prestaciones sociales los empleados tienen derecho a licencias remuneradas por enfermedad y por maternidad.”
“ARTÍCULO 23. Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular. Cuando se trate de ausencia temporal el encargo podrá conferirse hasta por el término de aquella y en caso de vacante definitiva hasta por un plazo máximo de tres (3) meses. Vencido este término el encargado cesará automáticamente en el ejercicio de tales funciones y el empleo deberá proveerse de acuerdo con los procedimientos normales.”
(3) Decreto 1950 de 1973
El Decreto 1950 de 1973, preceptúa:
ARTÍCULO 34.- Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.
ARTÍCULO 35.- Cuando se trata de vacancia temporal, el encargado de otro empleo solo podrá desempeñarlo durante el término de esta, y en el caso de definitiva hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva. Al vencimiento del encargo, quien lo venía ejerciendo cesará automáticamente en el desempeño de las funciones de éste y recuperará la plenitud de las del empleo del cual es titular, si no lo estaba desempeñando simultáneamente.
(...)
ARTÍCULO 60.- Un empleado se encuentra en licencia cuando transitoriamente se separa del ejercicio de su cargo, por solicitud propia, por enfermedad o por maternidad.”
(4) La Ley 909 de 2004
La Ley 909 de 2004, establece:
(…)
Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.”
Respecto a la figura del encargo, la Corte Constitucional, se pronunció en la sentencia C-428 de 1997, manifestando lo siguiente:
“… El encargo temporal, es entonces una situación administrativa de creación legal que le permite al Estado sortear las dificultades que puedan presentarse en los casos de ausencia temporal o definitiva de un empleado cuya labor es indispensable para la atención de los servicios a su cargo. Se trata realmente, de una medida de carácter excepcional que igualmente enfrenta situaciones excepcionales o de urgencia y que se cumple en lapsos cortos. Ella encuentra fundamento en el inciso 2o del artículo 123 de la Carta Política, que dice: "los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento".
De conformidad con lo expuesto el encargo conlleva la designación temporal a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo. Esto significa, que el empleado desempeñará simultáneamente las funciones del cargo para el cual fue designado mediante encargo y las del empleo del cual es titular; o únicamente desempeñará las funciones del cargo para el cual fue designado en encargo; en ambos eventos el encargo procede mediante acto administrativo del nominador, en este caso del alcalde.
Atendiendo puntualmente su consulta, en el evento de que el cargo de gerente de una ESE se encuentre vacante de forma definitiva, mientras se surte el proceso de selección, el nominador (alcalde), deberá encargar a un empleado de la E.S.E.
Es de anotar que el encargo de Gerente de una E.S.E. podrá recaer en empleados de carrera, o a funcionarios de libre nombramiento y remoción de la misma institución o de otra (Administración departamental o municipal), siempre y cuando acrediten estudios y experiencia para el ejercicio del empleo y se ajuste al perfil ocupacional del mismo a lo establecido en la ley.
CONCLUSIONES:
De conformidad con lo anotado, el cargo de gerente de una ESE en forma definitiva se realizará teniendo en cuenta la lista de elegibles que integre la Junta Directiva y el nominador procederá a su designación, escogiendo a quien haya alcanzado el más alto puntaje en el proceso de elección que se haya adelantado. En caso de que el cargo de gerente se encuentra vacante a más tardar dentro de los sesenta (60) días siguientes se iniciará un proceso de concurso público para su elección.
Mientras se surte el anterior proceso y en caso de presentarse vacancia del empleo de Gerente de una ESE, se considera que durante dicho período y con el objetivo de no afectar la continuidad en la prestación de los servicios en la empresa, el nominador, dando aplicación a las normas generales que regulan el empleo público (D. 1950 de 1973), designara mediante encargo a un empleado de la misma institución (siempre que cumpla con los requisitos requeridos), mientras se vincula o reintegra al servicio el titular del empleo con el procedimiento y los requisitos establecidos en la ley para dicha designación.
Finalmente, es preciso señalar, que si en la Empresa Social del Estado no hay un empleado con los requisitos exigidos para ser encargado en el mencionado empleo, dicha situación se tendrá que certificar por parte del jefe de recursos humanos o quien haga sus veces y se procederá a nombrar de forma transitoria o provisional a una persona particular que cumpla con los requisitos requeridos, quien estará vinculado mientras se reintegra el titular del cargo
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN
Directora Jurídica
NOTA FINAL
(1) Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.
(2) Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones
(3) “Por el cual se reglamentan los Decretos-Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil
(4) Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones
