CONCEPTO 217181 DE 2021
(junio 21)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
REF: CONTRALOR. Elección. Candidatos insuficientes para configuración de terna. Reconfiguración de la terna. RAD. 20212060436372 del 20 de mayo de 2021.
En la comunicación de la referencia, manifiesta lo siguiente:
· Según lo establece la Ley 1904 de 2018, para la elección los Contralores departamentales, distritales y municipales se acudirá a lo dispuesto en esta ley.
· En el mes de septiembre del año 2019 se promulgó el Acto Legislativo 04, que dispuso que debía la Contraloría General de la República desarrollar los términos generales para el proceso de convocatoria pública de selección de los contralores departamentales, municipales y distritales.
· La Contraloría expidió la resolución 0728 de noviembre de 2019 mediante la cual reglamentó los términos las convocatorias de elección de contralores. En el Artículo 10, señaló que la corporación pública correspondiente conformará la terna con quienes ocupen los tres primeros lugares conforme al puntaje final consolidado. La lista de ternados se publicará por el término de cinco (5) días hábiles, por orden alfabético, en el sitio web dispuesto para el efecto, advirtiendo que por tratarse de una convocatoria pública los puntajes finales no implican orden de clasificación de elegibilidad.
· En relación a la conformación de la terna para la elección de los contralores territoriales, el DAFP, ha sido la entidad encargada de darle la interpretación al Artículo 10 de la resolución 0728, pero en el año 2020, afirma que ha cambiado muchas veces su interpretación y alcance y en vez de aclarar el tema ha creado desconcierto y confusión, citando los siguientes conceptos: 20206000603121, 20206000063221, 20206000103801, 20206000603111, 20206000034431, 20206000008391, 20206000551821, 20206000488811 y 20206000157381.
Agrega que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, RADICACIÓN: 50001-23-33-000-2020-00057-00 en donde se avaló la elección del contralor territorial de una terna de dos personas, señalando que “…, agotadas las etapas de reclutamiento, inscripción y aplicación de pruebas y valoración de antecedentes de estudios y experiencia, la universidad comunicó la lista definitiva de elegibles el 30 de diciembre de 2019, la cual estaba integrada por tres (3) candidatos que superaron la prueba de conocimiento, por lo que la terna para la elección de contralor quedó conformada por Ilsa Ximena Cuervo Prado, Juan Carlos Cubillos Pineda y Jhon Jairo Escobar Escobar.”
Con base en la información precedente, solicita que el DAFP revise los conceptos que ha emitido en relación a la conformación de la terna para la elección de los contralores territoriales y se unifique el criterio de interpretación y si lo consideran necesario, útil y pertinente que se
pida el concepto a la sala civil y de consulta del consejo de estado para evitar que se siga en la actual incertidumbre.
Sobre la solicitud elevada, me permito manifestarle lo siguiente:
Para efectos de analizar los conceptos emitidos por esta Dirección que el consultante indica que contienen criterios encontrados sobre la conformación de la terna para la elección de contralor territorial y que han creado desconcierto y confusión sobre el tema, se realizó un resumen de lo consultado y la respuesta ofrecida en los citados conceptos en la tabla que se adjunta.
Inicialmente, de los nueve conceptos citados por el consultante, 3 de ellos, que corresponden a los radicados 20206000157381 del 24/04/2020, 20206000488811 del 30/09/2020 y 20206000551821 del 12/11/2020, si bien están relacionados con la elección de contralores territoriales, no está referidos a la conformación de la terna para la elección de éstos, razón por la cual no serán considerados para el análisis.
SOBRE LOS CONCEPTOS CITADOS POR EL CONSULTANTE REALCIONADOS CON LA TERNA PARA ELEGIR CONTRALOR TERRITORIAL.
Respecto a los 6 restantes conceptos, se evidenció que corresponden a diferentes situaciones, a saber:
1.1 Los aspirantes a ser elegidos contralor territorial no son suficientes para conformar la terna.
1.2 Conformada la terna, uno o varios de sus integrantes renuncian a la elección, pero no existen aspirantes en cuarto lugar o siguientes.
1.3 Conformada la terna, uno o varios de sus integrantes renuncian a la elección, pero existen aspirantes en cuarto lugar y siguientes.
Se procederá a realizar el análisis con base en las diferentes situaciones:
1.4 Los aspirantes a ser elegidos contralor territorial no son suficientes para conformar la terna.
De los conceptos citados por el consultante, corresponden a esta situación los radicados 20206000603111 del 21/12/2020 y 20206000603121 del 21/12/2020.
Como se indicó en los citados conceptos, la Resolución 0728 de 2019 de la Contraloría General, en cuanto a la ponderación de las pruebas el Artículo 7. indica que la prueba de conocimientos tiene carácter eliminatorio y las demás, (Formación Profesional, experiencia, actividad docente y producción de obras en el ámbito fiscal) son de carácter clasificatorio.
El carácter de eliminatoria de una prueba indica que será necesario que el aspirante obtenga una calificación mayor o igual al puntaje previsto en la convocatoria (60%) y en caso que obtenga una calificación menor, el aspirante no podrá continuar en el proceso de selección.
Así las cosas, sólo continuarán en el proceso de valoración de los demás criterios a ponderar dentro del proceso de selección, (Formación profesional, Experiencia, Actividad docente, y Producción de obras en el ámbito fiscal) quienes superen la prueba de conocimiento. El proceso de selección continuará únicamente con quienes superaron la prueba de conocimientos y de acuerdo con el puntaje obtenido en las demás pruebas, podrá conformarse una lista de aspirantes que superaron satisfactoriamente el proceso, siendo los 3 primeros quienes conformarán la terna para la elección.
En caso que quienes superen satisfactoriamente la prueba eliminatoria de conocimientos no lleguen a ser por lo menos 3 aspirantes, en criterio de esta Dirección Jurídica, el concejo debe realizar una nueva convocatoria para la provisión del cargo de contralor con el objeto de obtener la terna exigida en el Artículo 272 de la Carta, en la que pueden participar quienes aprobaron la citada prueba, quienes no aprobaron las pruebas y los demás que deseen participar y reúnan los requisitos. No obstante, se debe respetar el puntaje obtenido en la primera convocatoria de quienes aprobaron y, se tomará el mayor valor que obtengan para efectos de la conformación final de la terna.
En este sentido fueron emitidos los conceptos referidos al inicio de este numeral.
1.5 Conformada la terna, uno o varios de sus integrantes renuncian a la elección, pero no existen aspirantes en cuarto lugar o siguientes.
De los conceptos citados por el consultante, corresponden a esta situación los radicados 20206000008391 del 10/01/2020 y 20206000103801 del 13/03/2020.
En este evento, por lo menos 3 de los aspirantes al cargo de contralor territorial superaron satisfactoriamente la prueba de conocimientos (eliminatoria) y, aplicadas las demás pruebas, obtuvieron puntaje suficiente para integrar la terna para la elección. Sin embargo, ya conformada la terna, alguno de ellos presenta su renuncia a la misma.
Para este caso, tendrá aplicación lo señalado en el parágrafo del Artículo 10o de la Resolución No. 0728 del 18 de noviembre de 2019, en el que se estableció lo siguiente:
“ARTÍCULO 10. CONFORMACIÓN DE LA TERNA Y PUBLICACIÓN. (…)
PARÁGRAFO. En caso de presentarse alguna circunstancia que conlleve el retiro o la falta absoluta de alguno de los integrantes de la terna, deberá completarse con la persona que haya ocupado el cuarto lugar en el puntaje final, y así sucesivamente en estricto orden de mérito.”
De acuerdo con la norma, en caso del retiro de uno de los integrantes de la terna, ésta se debe completar con quien haya ocupado el cuarto lugar y así sucesivamente. Sin embargo, cuando no existen candidatos que aprobaron las pruebas en cuarto lugar y siguientes, esta Dirección Jurídica considera que la corporación respectiva deberá realizar una nueva convocatoria para la provisión del cargo de contralor con el objeto de obtener la terna exigida en el Artículo 272 de la Carta, en la que podrán participar quienes aprobaron las pruebas y obtuvieron el primero y segundo lugar en lista, quienes no aprobaron las pruebas y los demás que deseen participar y reúnan los requisitos. No obstante, se deberá respetar el puntaje obtenido en la primera convocatoria de quienes aprobaron y, se tomará el mayor valor que obtengan para efectos de la conformación final de la terna.
1.6 Conformada la terna, uno o varios de sus integrantes renuncian a la elección, pero existen aspirantes en cuarto lugar y siguientes.
De los conceptos citados por el consultante, corresponden a esta situación los radicados 20206000034431 del 28/01/2020 y 20206000063221 del 18/02/2020.
En este evento, más de 3 de los aspirantes al cargo de contralor territorial superaron satisfactoriamente la prueba de conocimientos (eliminatoria) y aplicadas las demás pruebas obtuvieron puntaje suficiente para integrar la terna para la elección. La terna entonces es conformada con los 3 primeros puntajes, pero quienes se encuentran en el cuarto lugar y siguientes mantienen la expectativa de que, en caso de desintegrarse la terna por renuncia de uno de sus integrantes, por ejemplo, podrá ser llamada a integrarla. En este caso puede ser aplicado a plenitud el parágrafo del Artículo 10o de la Resolución 728 de la Contraloría, pues se hace posible completar la terna con la persona que haya ocupado el cuarto lugar en el puntaje final, y así sucesivamente en estricto orden de mérito.
SOBRE LOS ARGUMENTOS QUE SUSTENTAN LOS CONCEPTOS DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA
La modificación introducida al Artículo 272 de la Constitución Política por el Acto Legislativo 04 de 2019, ordenó que los contralores territoriales serían elegidos de terna conformada por quienes obtengan los mayores puntajes en la convocatoria pública. Sin embargo, no todas las situaciones que se presentan en la convocatoria para la conformación de ternas ha sido prevista por la legislación.
Ahora bien, tal como lo indicó, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Honorable Consejo de Estado, en concepto del 12 de noviembre de 2019 (Exp. 11001-03-06-000-2019-00186-00), la Ley 1904 de 2018 "por la cual se establecen las reglas de la convocatoria pública previa a la elección de Contralor General de la República por el Congreso de la República", es aplicable en lo correspondiente, a la elección de los contralores departamentales, distritales y municipales, en tanto el Congreso de la República expida disposiciones especiales para la materia.
Igualmente, la Resolución 728 de 2019 emitida por la Resolución 728 de 2019 emitida por la Contraloría General de la Nación, indica que la misma “… desarrolla los términos generales que deben cumplir las convocatorias públicas que adelanten las corporaciones públicas para la elección de contralores territoriales, teniendo como fundamento y respetando el marco normativo establecido en la Constitución Política y la Ley 1904 de 2018”.
1.7 Competencia del Departamento Administrativo de la Función Pública para conceptuar.
La pluricitada Resolución 0728 de 2019, señaló al Departamento Administrativo de la Función Pública, como la autoridad técnica competente para conceptuar sobre la aplicación e interpretación de las normas que rigen los procesos de convocatoria para la elección de contralores territoriales.
En la normatividad citada en los apartes anteriores no se previeron todas las situaciones que pueden presentarse en un proceso de selección adelantado para proveer el cargo de contralor territorial, pero esta realidad no excusa a la entidad interpretativa de efectuar un análisis jurídico para solventar las situaciones que se expongan.
En tal virtud, este Departamento ha considerado viable acudir a situaciones semejantes que puedan dar luz sobre la situación planteada en la consulta, como la elección de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado, cargos de período que, de acuerdo con su normatividad, debían ser elegidos de ternas conformadas mediante convocatoria pública. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en su Sentencia
T-748del 7 de diciembre de 2015, con ponencia del Magistrado Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, realizó el siguiente análisis:
“Importante sí resulta, entre los varios argumentos expuestos por el accionante, aquel según el cual no resulta de recibo la declaratoria de desierto del concurso cuando en este no se alcanza el número de tres concursantes con puntaje aprobatorio y, no se puede conformar la terna. A este aspecto se referirá la Sala posteriormente.
En lo atinente a los argumentos expuestos por quienes se opusieron a las pretensiones del señor William Montes, como se observó, quedó explicitada la interpretación que se hizo de la ley, pero, destacan, de una parte, la ausencia de una lectura en perspectiva constitucional de las disposiciones legales y reglamentarias y, de otra, el escaso peso asignado al principio del mérito cuando se consideró la situación del accionante.
Entonces, en el asunto en estudio se observan dos posturas que presentadas de manera escueta se resumirían así: un participante en un concurso de méritos que ha obtenido el mejor o único puntaje aprobatorio reclama su designación y minimiza la exigencia de conformar una terna, pues esta última, como garantía de la Administración y en favor de los administrados, carece de entidad jurídica que se le pueda oponer. En cuanto a la lectura de la Junta Directiva de la E.S.E. y la Alcaldía Municipal, se tiene que, en tanto no se pueda integrar la terna con los participantes de un mismo concurso, habrán de realizarse los que sean necesarios sin importar para nada la suficiencia e idoneidad que han demostrado algún o algunos concursantes en certámenes previos convocados para el mismo cargo, pues, el mérito ocupa un lugar marginal.
Ninguna de estas dos percepciones es compartida por esta Sala de la Corte Constitucional. En ellas, las partes maximizan un contenido constitucional en detrimento de otro aún al punto de llegar a suprimirlo. Esta Corporación considera pues que los contenidos en tensión son importantes para el ordenamiento jurídico, ambos encuentran asidero constitucional y, corresponde al Juez de Tutela armonizarlos con miras a que los dos se realicen en la mayor medida posible en los casos concretos.
Como presupuesto capital en la resolución del caso concreto, se reitera la consideración, según la cual, tanto el principio del mérito, como la garantía que comporta la terna, admiten restricciones, pues, ninguna tiene carácter absoluto.
Cuando se planteó el problema jurídico, se preguntó la Sala si se desconocían los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos de quienes en un concurso de méritos para designar gerentes de las Empresas Sociales del Estado (E.S.E.), lograban un puntaje aprobatorio, pero, el concurso se declaraba desierto puesto que el número de personas que alcanzaron aquel puntaje, no resultaba suficiente para conformar la terna y, por ende, no se proveía el cargo para el cual se convocó. Para la Sala sí se presenta una vulneración de derechos al desconocerse el mérito del participante o participantes.
(…)
Para la Sala, una medida que respete el mérito demostrado por el concursante o los concursantes que alcanzaron los puntajes aprobatorios en una primera competición y, que a la vez satisfaga la garantía que comporta la terna; es la respuesta constitucionalmente admisible que logra armonizar los dos intereses en tensión. Suficientemente sabido es que no es la maximización, sino la optimización de tales contenidos lo que debe prohijar el Juez Constitucional.
De conformidad con lo precedentemente sentado, valora la Sala que los méritos probados por los aspirantes a la gerencia de la E.S.E. en un concurso, tiene que ser respetados, por ello, los puntajes obtenidos habrán de ser tenidos en cuenta cuando se logre integrar la terna.
Entiende la Sala que para tal efecto y, una vez advertida la imposibilidad de integrar la terna, se requiere la realización inmediata del concurso o concursos que permitan lograr aquel cometido. Ahora, advierte la Sala que el participante o participantes que obtuvieron puntajes aprobatorios en el primer concurso, podrán participar en el siguiente o siguientes, pues de no permitírseles esa posibilidad, se les estaría quebrantando su derecho a un trato igual, en el entendido que quienes en el primer concurso no alcanzaron puntajes aprobatorios pueden participar en los siguientes concursos y eventualmente mejorar su rendimiento. Es irrazonable privar de la posibilidad de elevar su rendimiento a quienes alcanzaron resultados aprobatorios en un primer concurso y premiar con otra oportunidad a quienes no tuvieron un desempeño exitoso en ese concurso. De lo que se trata, es de darle el mismo número de oportunidades a todos. Se entiende además que el puntaje a tener en cuenta entre los varios que registre el concursante, es el mejor, tal acontece con quienes no habiendo mostrado aptitudes en el primer concurso mejoran su rendimiento en los siguientes e igual consideración debe darse a quienes en el primer certamen aprobaron. Una regla diferente a la inmediatamente sentada, privaría de todo sentido la participación de quienes intervinieron en el primer concurso, en las siguientes oposiciones. Tampoco sobra anotar que al tenerse en cuenta el mejor puntaje, este determinará el lugar que se ocupe entre los concursantes. Mal podría entenderse que quien ocupa el primer o segundo lugar en el concurso inicial, tiene una suerte de acceso directo a la terna, pues, si en el siguiente o siguientes concursos otros participantes registran mejores puntajes que el triunfador o triunfadores del primer concurso, son aquellos quienes han demostrado de conformidad con las reglas de evaluación la mayor idoneidad y aptitud.” (Se subraya).
De acuerdo con la jurisprudencia citada, en caso que en un concurso para proveer un empleo (en el caso de la tutela, gerente de una ESE), ordene la conformación de una terna y ésta no pueda ser lograda por el número insuficiente de aspirantes que superaron las pruebas, existen diversos derechos y principios constitucionales que, en lo posible, deben ser armonizados con el espíritu constitucional. Así, el derecho a acceder a un cargo público por el mérito, no puede ser desconocido por la administración, declarando desierto el concurso.
Tampoco es viable, por la exigencia de los principios de eficiencia y eficacia que rigen a la función pública, efectuar una convocatoria cada vez que no se pueda configurar una terna.
Así, la Corte suministra una solución conciliatoria de estos principios y derechos, así:
· Se deberá convocar nuevamente a concurso para lograr el objetivo de conformar la terna, pero,
· las personas que superaron satisfactoriamente la convocatoria, tienen derecho a que les sea respetado el puntaje obtenido en el concurso y a participar nuevamente en el concurso que se adelante. El puntaje que obtengan será el de mayor valor.
· Quienes no obtuvieron puntajes aprobatorios en el primer concurso, podrán presentarse a la nueva convocatoria.
De acuerdo con lo expuesto, y con base en el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional citado, esta Dirección Jurídica ha conceptuado sobre la necesidad de realizar una nueva convocatoria para la provisión del cargo de contralor con el objeto de obtener la terna exigida en el Artículo 272 de la Carta, específicamente para los casos planteados en los puntos 1.1. y 1.2. en la que podrán participar quienes aprobaron las pruebas, quienes no aprobaron las pruebas y los demás que deseen participar y reúnan los requisitos. No obstante, se deberá respetar el puntaje obtenido en la primera convocatoria de quienes aprobaron y, se tomará el mayor valor que obtengan para efectos de la conformación final de la terna.
1.7 Sobre las decisiones de otro tipo de autoridades
Como se indicó en el acápite anterior, el Departamento Administrativo de la Función Pública es la autoridad técnica competente para conceptuar sobre la aplicación e interpretación de las normas que rigen los procesos de convocatoria para la elección de contralores territoriales.
El consultante cita un fallo emitido por el Tribunal Administrativo del Meta, en el cual, a su parecer, se adopta un criterio jurídico diferente al del Departamento.
Sobre el particular debe decirse que la decisión del citado Tribunal produce efectos inter partes, y si bien la argumentación puede ser considerada para otras situaciones similares, tal decisión no produce efectos sobre la totalidad de las situaciones expuestas tanto a nivel judicial como a nivel administrativo. Por lo tanto, si alguna autoridad judicial efectúa un análisis jurídico diferente al realizado por el DAFP, su decisión no puede adoptarse como criterio generalizado, a menos que se trate de uno de los fallos contemplados como de obligatorio cumplimiento. Sobre el particular, la Corte Constitucional, en su Sentencia C-634 del 24 de agosto de 2011, con ponencia del Magistrado Luis Ernesto Vargas Silva, señaló lo siguiente:
“19. A partir de los argumentos anteriores, la Corte ofrece en la misma sentencia C-539/11, a partir de la síntesis comprehensiva de la jurisprudencia sobre la materia, un grupo de reglas conclusivas, útiles para resolver el problema jurídico planteado por la demanda formulada por el ciudadano Lara Sabogal. Estas reglas son las siguientes:
(…)
19.2. El entendimiento del concepto “imperio de la ley”, al que están sujetas las autoridades administrativas y judiciales, debe comprenderse como referido a la aplicación del conjunto de normas constitucionales y legales, incluyendo la interpretación jurisprudencial de los máximos órganos judiciales.
19.3. Todas las autoridades administrativas se encuentran obligadas a interpretar y aplicar las normas a los casos concretos de conformidad con la Constitución y la ley.
19.4. El mandato constitucional reseñado implica que las autoridades administrativas deben aplicar las normas legales en acatamiento del precedente judicial de las altas cortes o los fundamentos jurídicos aplicados en casos análogos o similares, aplicación que en todo caso debe realizarse en consonancia con la Constitución, norma de normas, y punto de partida de toda aplicación de enunciados jurídicos a casos concretos.
(…)
19.9. Los fallos de la Corte Constitucional, tanto en ejercicio del control concreto como abstracto de constitucionalidad, hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante, tanto en su parte resolutiva (erga ommes en el caso de los fallos de control de constitucionalidad de leyes, e inter partes para los fallos de revisión de tutela) y, en ambos casos, las consideraciones de la ratio decidendi, tienen fuerza vinculante para todas las autoridades públicas. Esto en razón de la jerarquía del sistema de fuentes formales de derecho y el principio de supremacía constitucional, que obligan a la aplicación preferente de las disposiciones de la Carta Política y, en consecuencia, de los contenidos normativos identificados por la jurisprudencia constitucional, en ejercicio de su labor de intérprete autorizado del Texto Superior.
19.10. El desconocimiento del precedente judicial de las altas cortes por parte de las autoridades administrativas, especialmente de la jurisprudencia constitucional, implica la afectación de derechos fundamentales, y por tanto una vulneración directa de la Constitución o de la ley, de manera que puede dar lugar a (i) responsabilidad penal, administrativa o disciplinaria por parte de las autoridades administrativas; y (ii) la interposición de acciones judiciales, entre ellas de la acción de tutela, contra actuaciones administrativas o providencias judiciales.”
De acuerdo con el citado, las autoridades administrativas están en la obligación de atender los argumentos y las decisiones de los fallos de constitucionalidad y los fallos de revisión de tutela y los precedentes judiciales de las altas cortes o los fundamentos jurídicos aplicados en casos análogos o similares, para eventos similares que deban ser atendidos.
Hasta el momento no se conoce un fallo de una Alta Corte de las características señaladas que realicen una interpretación y decidan sobre la interpretación sobre las situaciones expuestas sobre las ternas para la elección de contralores territoriales.
El fallo referenciado por el consultante emitido por el Tribunal Administrativo del Meta no goza de las características expuestas y, en tal virtud, sus efectos son inter partes y los argumentos expuestos no son de obligatorio cumplimiento para las entidades administrativas.
CONCLUSIONES
Analizados los contenidos de los conceptos emitidos por este Departamento citados por el consultante, la situación fáctica que los originó y los argumentos jurídicos expuestos, esta Dirección Jurídica considera que no existe contradicción entre los mismos, pues las situaciones expuestas no son coincidentes, verificándose la existencia de las 3 opciones analizadas en el cuerpo de este concepto. Cada consulta obedece a una situación específicamente expuesta por el solicitante y en la mayoría de los eventos no es coincidente con otras situaciones planteadas por otros consultantes. Así, los argumentos expuestos en cada caso, necesariamente deberán contener diferencias conceptuales que corresponden de manera explícita a lo consultado.
En caso que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”:
/eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTÉS
Director Jurídico
