CONCEPTO 1 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
CONSULTA - Régimen de salud para contratación
CONSULTA
“(…) 1) ¿Es obligatorio por parte de las entidad públicas o privadas solicitar la certificación del SGSSS para un proceso de contratación en el régimen contributivo o es válida la certificación en el régimen subsidiado?
Si bien es cierto que toda persona con capacidad de pago o vinculación laboral está obligada a estar en el régimen contributivo, es importante considerar una serie de factores sociales que llevan a cambiar de régimen. El caso en particular de los contratistas por prestación de servicios del Estado o de otra entidad no estatal en cuya modalidad no hay garantía de continuidad o de estabilidad laboral, por lo que migrar del régimen contributivo al subsidiado puede ser lo más habitual.
Es por ello, que se requiere establecer si al momento de solicitar la documentación para un proceso de contratación obligatoriamente la certificación debe especificar régimen contributivo o por el contrario lo que se busca es establecer si se encuentra afiliado al SGSSS independiente del régimen, en el entendido que aún no hay garantías de ser contratado.
2) ¿Al no encontrarse en el régimen contributivo, pero si en el subsidiado se convierte en limitante para la valoración de documentación en una nueva contratación?
Lo anterior, debido a que todas las entidades públicas requieren que el candidato se encuentre en régimen contributivo al momento de presentar los documentos de verificación de requisitos y son excluidos los candidatos que no presenten la certificación “contributivo”, desconociendo las diversas circunstancias laborales y de estabilidad del candidato. Dicha exigencia hace que el candidato tenga que cambiar su afiliación a la seguridad social, por consiguiente, debe empezar a pagar a pesar de no tener un contrato, además, la entrega de los documentos para la verificación de requisitos no garantiza que se dé por hecho la contratación o bien esta puede retrasarse más de lo esperado.
3) ¿Es necesario que cualquier candidato a un puesto en el sector público o privado este registrado en el régimen contributivo, o se puede realizar este trámite al momento de la firma del contrato?
Es importante tener claridad en este tema, ya que las organizaciones públicas exigen una afiliación exclusiva al régimen contributivo antes de realizar la firma del contrato, lo que se vuelve excluyente y pone en desventajas a aquellos candidatos que tienen una desocupación laboral prolongada en comparación con los candidatos que tienen contratación contante”.
MARCO NORMATIVO
- Constitución Política Nacional
- Ley 100 de 1993
- Ley 789 de 2002
- Ley 1150 de 2007
- Ley 1393 de 2010
- Decreto 780 de 2016
- Decreto 1080 de 2021
DESARROLLO DE LA CONSULTA Y CONCLUSIONES
Frente a la consulta remitida es preciso indicar que la Superintendencia Nacional de Salud es un organismo de carácter técnico, que como máximo órgano de inspección, vigilancia y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud propende porque los integrantes de este cumplan a cabalidad los ejes de Financiamiento, Aseguramiento, Prestación de Servicios, Atención al Usuario y Participación Social, Eje de Acciones y Medidas Especiales, Información y Focalización de los Subsidios de Salud. Motivo por el cual, procederá a emitir un pronunciamiento sobre los regímenes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
De acuerdo con lo anterior en primera medida se debe aclarar que, los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, establecen que la seguridad social es, por un lado, un derecho irrenunciable, y, por otro, un servicio público de carácter obligatorio, que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, y que la atención en salud es un servicio público que se garantiza a todas las personas y que también se encuentra a cargo de ellas.
Por su parte, el artículo 156 de la Ley 100 de 1993 dispone que “b) Todos los habitantes en Colombia deberán estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, previo el pago de la cotización reglamentaria o a través del subsidio que se financiará con recursos fiscales, de solidaridad y los ingresos propios de los entes territoriales”, es decir que, existe una obligación legal para los habitantes del país de estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud y esta obligación es irrenunciable.
El artículo 157 de la Ley 100 de 1993, establece lo relacionado con los participantes del sistema:
“Artículo 157. Tipos de participantes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados.
A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social.
Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en salud:
1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del Título III de la presente Ley.
2. Los afiliados al Sistema mediante el régimen subsidiado de que trata el artículo 211 de la presente Ley son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Serán subsidiadas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud la población más pobre y vulnerable del país en las áreas rural y urbana. Tendrán particular importancia, dentro de este grupo, personas tales como las madres durante el embarazo, parto y posparto y período de lactancia, las madres comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños menores de un año, los menores en situación irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65 años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades indígenas, los trabajadores y profesionales independientes, artistas y deportistas, toreros y sus Subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de construcción, albañiles, taxistas, electricistas, desempleados y demás personas sin capacidad de pago.
B. Personas vinculadas al Sistema.
Los participantes vinculados son aquellas personas que por motivos de incapacidad de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servicios de atención de salud que prestan las instituciones públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el Estado.
A partir del año 2000, todo colombiano deberá estar vinculado al Sistema a través de los regímenes contributivo o subsidiado, en donde progresivamente se unificarán los planes de salud para que todos los habitantes del territorio nacional reciban el Plan Obligatorio de Salud de que habla el artículo 162”.
De acuerdo con el artículo anterior, se tiene que aquellas personas que tengan capacidad de pago tienen la obligación de afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en Salud en calidad de afiliados cotizantes, a través del régimen contributivo; por otro lado, las personas que carezcan de capacidad de pago estarán afiliadas al Sistema mediante el régimen subsidiado.
Frente a la contratación con entidades estatales el artículo 282 de la Ley 100 de 1993, establece la obligatoriedad de la afiliación del contratista al Sistema de Seguridad Social, así:
“Artículo 282. Obligación de Afiliación de Contratistas del Estado. Ninguna persona natural podrá prestar directamente sus servicios al Estado, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, sin afiliarse a los sistemas de pensiones y salud previstos en la presente Ley”.
Por su parte el artículo 26 de la Ley 1393 de 2010, establece la obligación de las entidades contratantes de hacer la verificación del cumplimiento de los contratistas, así:
“Artículo 26. La celebración y cumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios estará condicionada a la verificación por parte del contratante de la afiliación y pago de los aportes al sistema de protección social, conforme a la reglamentación que para tal efecto expida el Gobierno Nacional.
(…)”.
Ahora bien, el Decreto Único Reglamentario del Sistema de Salud 780 de 2016, establece en su artículo 2.1.3.2 la obligatoriedad de la afiliación al sistema para los residentes del país, así:
“Artículo 2.1.3.2 Obligatoriedad de la afiliación. La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los residentes en Colombia, salvo para aquellas personas que cumplan los requisitos para pertenecer a uno de los regímenes exceptuados o especiales establecidos legalmente”. (Subrayado fuera del texto)
A su vez, el artículo 2.1.3.1 ibidem, establece lo relacionado con la afiliación al sistema, así:
“Artículo 2.1.3.1 Afiliación. La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es un acto que se realiza por una sola vez, por medio del cual se adquieren los derechos y obligaciones que del mismo se derivan, el cual se efectúa con el registro en el Sistema de Afiliación Transaccional y la inscripción a una sola Entidad Promotora de Salud - EPS o Entidad Obligada a Compensar - EOC, mediante la suscripción del formulario físico o electrónico que adopte el Ministerio de Salud y Protección Social.
La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud implica la declaración de la veracidad de los datos informados y del cumplimiento de las condiciones para pertenecer al régimen contributivo o al régimen subsidiado. La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud implica la aceptación de las condiciones propias del régimen contributivo o subsidiado y aquellas relacionadas con las cuotas moderadoras y copagos para la prestación de los servicios de conformidad con las normas vigentes las cuales deberán ser informadas al afiliado.
(…)”. (Subrayado fuera del texto)
En ese orden, es preciso destacar que la obligación de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es un acto por medio del cual se adquieren derechos y obligaciones por parte de los afiliados, entre estas últimas, realizar el pago de las cotizaciones de acuerdo con su capacidad de pago, recordando que el Sistema de Salud colombiano es un sistema obligatorio y solidario.
Frente a sus preguntas y en lo que respecta a la competencia de la Superintendencia Nacional de salud se indica lo siguiente:
1) ¿Es obligatorio por parte de las entidad públicas o privadas solicitar la certificación del SGSSS para un proceso de contratación en el régimen contributivo o es válida la certificación en el régimen subsidiado?
Las entidades públicas o privadas tienen la obligación de realizar la verificación de cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones al Sistema General de Seguridad Social, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, así:
“Artículo 50. Control a la evasión de los recursos parafiscales. La celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con Entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar. Las Entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas.
En el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes, la Entidad pública deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de salud y pensiones, conforme lo define el reglamento.
(…)”. (Subrayado fuera del texto)
En complemento con lo anterior, el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007 dispone:
“Artículo 23. De los aportes al Sistema de Seguridad Social. El inciso segundo y el parágrafo 1° del artículo 41 de la Ley 80 quedarán así:
“Artículo 41.
(…)
Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.
Parágrafo 1°. El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo, deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal.
El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente”.
Frente a sus preguntas 2 y 3, es necesario traer a colación el concepto emitido por la Subdirección de Gestión Contractual de la Agencia Nacional de Contratación Publica - Colombia Compra Eficiente número C - 205 de 2020 del 7 de abril de 202, el cual cita a su vez la repuesta del radicado No. 4202012000000137 del 10 de enero de 2020 dada por la misma entidad, en donde se explicó:
“Las entidades estatales tienen el deber de verificar el pago al sistema de seguridad social dependiendo si el contrato se celebra con una persona natural o con una jurídica: i) el inciso segundo del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 señala que el proponente y el contratista deberán acreditar el pago de la seguridad social para realizar cada pago derivado del contrato, en este caso se refiere tanto a la persona natural como a la jurídica; y ii) el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 establece que las personas jurídicas, para presentar la oferta, deben aportar el certificado del revisor fiscal o del representante legal que acredite el pago del sistema de seguridad social de sus empleados.
En otras palabras, para las personas naturales, la acreditación del pago de seguridad social se verifica durante la ejecución del contrato, como condición para el pago del contrato. Por su parte, las personas jurídicas deberán acreditar el pago de la seguridad social no sólo durante la ejecución del contrato, sino también como un requisito para presentar la oferta, constituyéndose ese requisito en un criterio de la admisión de la oferta.
Por otro lado, la afiliación -no el pago- al sistema de seguridad social de salud y pensiones, se verificará, en virtud del artículo 26 de la Ley 1393 de 2010 y del artículo 50 de la Ley 789 de 2002, al celebrar el contrato estatal, es decir, en el momento que se va a perfeccionar el contrato, siempre y cuando, el contrato se celebre con una persona natural, toda vez que las personas jurídicas no se afilian al Sistema de Seguridad Social”.
Y como análisis del concepto la entidad explica en su respuesta del 7 de abril de 2020, que:
“En otras palabras, el artículo 26 de la Ley 1393 de 2010 exige que la persona natural se «afilie» al Sistema de Seguridad Social Integral, como requisito para la celebración del contrato de prestación de servicios. Pero ¿basta con que esté «afiliado» en calidad de cotizante dependiente? Las normas que regulan el Sistema de Seguridad Social Integral califican a los contratistas –personas naturales– de prestación de servicios como «trabajadores independientes» y exigen que, en calidad de tales, hagan sus aportes al sistema, pero no establecen expresamente que para celebrar un contrato de prestación de servicios deben afiliarse previamente como independientes.
Por lo tanto, para celebrar contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión las entidades estatales deben verificar que las personas naturales estén afiliadas al Sistema de Seguridad Social Integral y que hagan sus aportes en calidad de independientes. Es decir, el contrato estatal se puede celebrar con la persona natural, verificándose que se encuentre afiliada al Sistema de Seguridad Social Integral, así lo esté en calidad de cotizante dependiente; pero la persona debe efectuar el reporte de la novedad de afiliación como trabajador independiente a cada subsistema –salud, pensiones y riesgos laborales–, pues es así como debe cotizar mes vencido, según el artículo 244 de la Ley 1955 de 2019. En otras palabras, si la persona natural se encontraba afiliada como cotizante dependiente al régimen contributivo y celebra un contrato de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión con una entidad estatal, debe reportar la novedad de afiliación como independiente y cotizar en esta calidad, demostrando el cumplimiento de este deber, como requisito para el pago, en los términos del artículo 23 de la Ley 1150 de 2007.
