CONCEPTO 3024 DE 2014
(enero - marzo)
<Fuente: Página de Internet de la entidad>
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
Tema TERCERIZACION DE SERVICIOS DE SALUD
La Oficina Asesora Jurídica, de conformidad con el artículo 9 del Decreto 1018 de 2007, en aplicación del artículo 36 del Decreto 2462 de 2013, procede a dar respuesta, en términos generales y abstractos, a la consulta de la referencia, en los siguientes términos:
La intermediación, se define como acción y efecto de intermediar (poner en relación a dos o más personas o entidades) (Cfr. www.rae.es). De otro lado, intermediar admite dos acepciones: "1. (existir en medio de otras cosas 2. intr. Actuar poniendo en relación a dos o más personas o entidades para que lleguen a un acuerdo.)".
Con la expedición del inciso 3 del artículo 41 del Decreto 050 de 2003, el parágrafo del artículo 6 del Decreto 515 de 2004, y el parágrafo del artículo 6 del Decreto 1020 de 2007, se tiene un concepto más claro de lo que es la intermediación y la práctica insegura. Así, estos disponen que se entiende prohibida toda clase de práctica que genere mecanismos de intermediación entre las EPSS y los prestadores de servicios de salud, esto es, la contratación que realice una EPSS con una institución o persona natural o jurídica para que esta se encargue a su vez de coordinar la red de prestadores de servicios o de subcontratarla, trasladándole los costos de administración, y reduciendo el pago que por salud debe reconocer a quienes conforman la red de prestadores de servicios de salud de la (EPSS), esto es al prestador primario habilitado. La práctica de estos mecanismos de intermediación impedirá la habilitación de la EPSS.
De manera, que los Prestadores de Servicios de Salud incurren en práctica ilegal en los siguientes eventos:
- Cuando contratan la prestación de servicios de salud que no tiene habilitados.
- Cuando contratan la prestación de servicios de salud que no está en la capacidad de ofrecer.
- Cuando asumen responsabilidades que por ley le corresponden a las Entidades Responsables del Pago de Servicios de Salud (ERP), las entidades que ofrezcan Planes Adicionales hoy Voluntarios de Salud, los particulares y demás pagadores del sistema, provocando una intermediación entre las Entidades Responsables del Pago de Servicios de Salud (ERP), las entidades que ofrezcan Planes Adicionales hoy Voluntarios de Salud, los particulares y demás pagadores del sistema y las subcontratadas.
Lo anterior, en el entendido que la función de los PRESTADORES DE SERVICIOS DE SALUD PSS según el artículo 185 de la Ley 100 de 1993, es la de prestar los servicios de salud en el nivel de atención correspondiente, no la de ser CONTRATANTES DE LOS SERVICIOS DE SALUD, pues el Prestador de Servicios de Salud debe realizar directamente la labor para la cual fue autorizado y contratado y no contratar a otro para que realice sus funciones o las obligaciones contratadas.
La Circular No. 067 de 2010, señala que los prestadores de servicios de salud podrán contratar individualmente la prestación de servicios de salud mediante la figura de asociación o de alianzas estratégicas con otros Operadores Privados o Públicos, mediante Sistemas Negociables Mercantiles que faciliten su cumplimiento, generen economía de costos y optimicen la gestión, obteniéndose una participación razonable en el margen de rentabilidad logrado por el operador de servicios, buscando a través de esta asociación o alianza, la optimización de los recursos destinados a la salud.
Un Prestador de Servicios de Salud puede ofertar y contratar individualmente la prestación de servicios de salud con las Entidades Responsables del Pago, las Entidades que ofertan planes adicionales, hoy voluntarios de salud, los particulares y demás pagadores del sistema, si tiene como suministrarlos y si los posee habilitados como prestador de servicios de salud individualmente considerado, de lo contrario de no tenerlos habilitados y como suministrarlos, podrá realizar una asociación o alianza estratégica con otro u otros prestadores de servicios de salud bajo la figura de unión temporal o consorcio, no obstante, el consorcio o unión temporal debe establecerse antes de la oferta o contratación de los servicios con las entidades responsables del pago, las entidades que ofertan planes adicionales hoy voluntarios de salud, los particulares y demás pagadores del sistema, y no de forma posterior, porque si dicha asociación o alianza estratégica se realiza después de celebrados los contratos, se configuraría la doble habilitación de un mismo servicio y la subcontratación o intermediación de servicios de salud, es decir, se incurriría en práctica ilegal en la prestación de servicios de salud.
Igualmente, la Circular Externa 067 de 2010 de la Superintendencia Nacional de Salud establece que el PSS podrá ofertar y brindar los servicios que éste tenga habilitados, en el evento en que pretenda brindarlos en un paquete integral de servicios, a través de un asociado o un tercero contratado por outsourcing, tercerización o externalización, a través de un agente tercerizador o agente externalizador, esto es, contratar a un tercero para la operación y suministro de los servicios de salud.
La figura del Outsourcing, Tercerización o Externalización, es el proceso en el cual, una firma identifica una porción de su negocio, que podría ser desempeñada más eficientemente y/o más efectivamente por otra corporación o persona, la cual, es contratada para desarrollar esa porción de negocio. Esto libera a la primera organización para enfocarse en la parte o función central de su negocio. Un acto por el cual una ORGANIZACIÓN acude a una empresa o persona exterior, para que realice un trabajo correspondiente a un proceso para su negocio, y en el que la contratada está especializada, consiguiendo la ORGANIZACIÓN en su negocio, una mayor efectividad a través de esta empresa o persona exterior especializada.
El outsourcing, tercerización, o externalización, tiene por objeto LA PRODUCCIÓN DE BIENES, LA EJECUCIÓN DE OBRAS Y LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS, cuyo propósito final sea un resultado específico.
La prestación de servicios por outsourcing, tercerización, o externalización, podrá ser organizada por profesión o especialidad, o maestría o doctorado, o por tecnologías, o por auxiliares, o en procesos o subprocesos. Los procesos podrán contratarse en forma parcial o por subprocesos, correspondientes a las diferentes etapas de la cadena productiva, siempre atados al resultado final.
El servicio que el Prestador de Servicios de Salud PSS suministre a través del tercero contratado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o externalizador debe ser habilitado exclusivamente por el PSS y no por el tercero contratado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o externalizador.
El Prestador de Servicios de Salud, se obliga a obtener y mantener vigente en forma exclusiva, la inscripción en el registro especial de prestadores de servicios de salud por la autoridad competente, los permisos, registros, licencias y títulos especiales que requieran la ley o las autoridades, de los servicios objeto del contrato de outsourcing, tercerización o de externalización, para el ejercicio de éstos y por ningún motivo, estos mismos, pueden ser inscritos en el registro especial de prestadores de servicios de salud por el asociado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o externalizador.
Del mismo modo, asumirá íntegramente la responsabilidad por los perjuicios que se ocasionen por la extralimitación o por la ausencia de los permisos, licencias y títulos especiales exigidos por parte de la ley o las autoridades administrativas, civiles o sanitarias.
Independientemente de que los servicios objeto del contrato de outsourcing, tercerización o de externalización sean ejecutados por el tercero contratado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o externalizador, estos, siempre serán suministrados en forma exclusiva a favor de terceros cualesquiera sean estos, a nombre del prestador de servicios de salud y por ningún motivo podrán ser suministrados bajo cualquier orden a nombre del asociado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o externalizador o de tercero alguno.
El tercero contratado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o externalizador, y el PSS, se obligan a no establecer un negocio igual o similar al convenido o contratado, en las instalaciones o áreas aledañas objeto del contrato de asociación por outsourcing, tercerización o externalización, a favor de si mismos o de terceros, que puedan generarle competencia desleal al PSS o al tercero contratado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o externalizador. El tercero contratado por outsourcing, tercerización, externalización, agente tercerizador o externalizador debe obligarse a garantizar la oportunidad y calidad en la realización de las actividades objeto del contrato.
De lo expuesto, se concluye que se incurre en práctica ilegal en los siguientes casos:
a. El contratar la prestación de servicios de salud que no se tiene habilitados.
b. El contratar la prestación de servicios de salud que no esté en capacidad de ofrecer.
c. Asumir responsabilidades que por ley le corresponden a las Entidades Responsable del Pago de Servicios de Salud (ERP), las entidades que ofrezcan Planes Adicionales de Salud hoy Planes Voluntarios de Salud, los particulares y demás pagadores del sistema, provocando una intermediación entre las Entidades Responsable del Pago de Servicios de Salud (ERP), las entidades que ofrezcan Planes Adicionales de Salud hoy Planes Voluntarios, los particulares y demás pagadores del sistema y las subcontratadas.
Con la expedición de la Ley 1438 de 2011, el legislador afianzó las formas de asociación o tercerización, tal como se observa en los artículos 58 y 59 de la citada ley; razón por la cual, la Circular a la fecha se encuentra vigente y por lo tanto de obligatorio cumplimiento para sus destinatarios.
El presente concepto se emite dentro de los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en virtud del cual las respuestas dadas no comprometerán la responsabilidad de quien las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento ni ejecución, constituyéndose simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
NANCY ROCIO VALENZUELA TORRES
Jefe (E) Oficina Asesora Jurídica
