CONCEPTO 127811 DE 2022
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SALUD
CONSULTA - INFORME DE GESTIÓN DE GERENTE DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO
1. LA CONSULTA
“[...] Considerando las amplias facultades que la ley otorga al gerente y representante legal de una Empresa Social del Estado, pues al ser esta una categoría especial de entidad pública descentralizada, las funciones del (SIC) directivos se encuentran encaminadas a dirigir una institución dotada de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, sin desconocer que su régimen jurídico se enmarca en el Derecho Privado. Ahora bien, al existir autonomía y autodeterminación en una entidad que dispone de un número significativo de recursos públicos, es dable formular se interrogantes relacionados con la mala praxis en la gestión administrativa, tal como ¿qué pasa cuando el gerente de una ESE se aparta de sus deberes funcionales con la finalidad de beneficiar intereses particulares? ¿Sobre qué entidad o servidor público recae el control de dicha gestión?
(...)
En conclusión, la normativa vigente establece posibles alternativas para ejercer la adecuada vigilancia y control sobre la mala gestión administrativa de los gerentes o directores de hospitales públicos, por lo que los jefes de entes territoriales deben poner el conocimiento de la Supersalud, los entes de control, principalmente la Contraloría General de la República, las presuntas irregularidades en la gestión administrativa de los gerentes o directores de ESE, convocando a todas las autoridades competentes a contribuir en la salvaguarda de los recursos públicos del SGSSS, los cuales son destinados para salvar vidas y no para el beneficio económico de particulares.
En ese sentido y considerando la problemática presentada con Gerente del Hospital XXXXXX, procede entonces la Junta Directiva a elevar la petición del siguiente concepto, para lo cual se formulan los siguientes interrogantes:
1. ¿Qué sucede cuando existe mala gestión y no rinde los informes de conformidad con los parámetros legales?
2. ¿Es deber de la Junta Directiva actuar de manera prioritaria frente a las irregularidades presentadas por la gerencia y que ponen en peligro la vida de la E.S.E. y la prestación del servicio a los usuarios?
...)”
2. MARCO NORMATIVO
- Ley 1438 de 2011
- Resolución 743 de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social
- Circular Externa 000003 de 2014 de la Superintendencia Nacional de Salud
3. DESARROLLO DE LA CONSULTA Y CONCLUSIONES
Sobre el procedimiento para la aprobación del plan de gestión de las Empresas Sociales del Estado del orden territorial, el artículo 73 de la Ley 1438 de 2011, indica lo siguiente:
“Artículo 73. Procedimiento para la aprobación del Plan de Gestión de las Empresas Sociales del Estado del Orden Territorial. Para la aprobación del plan de gestión se deberá seguir el siguiente procedimiento:
73.1. El director o gerente de la Empresa Social del Estado deberá presentar a la junta directiva el proyecto de plan de gestión de la misma, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a su posesión en el cargo, o para los ya posesionados a los treinta (30) días hábiles siguientes a la expedición de la reglamentación. El proyecto de plan de gestión deberá ajustarse a las condiciones y metodología que defina el Ministerio de la Protección Social.
73.2. La junta directiva de la respectiva Empresa Social del Estado deberá aprobar, el plan de gestión dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación del plan de gestión.
73.3. El gerente podrá presentar observaciones al plan de gestión aprobado en los 5días hábiles siguientes a su aprobación, y se resolverá dentro de los diez (10) días hábiles siguientes.
73.4. En caso de que la junta directiva no apruebe el proyecto de plan de gestión durante el término aquí establecido, el plan de gestión inicialmente presentado por el director o gerente se entenderá aprobado.
Y en cuanto a la evaluación del plan de gestión del Director o Gerente de la ESE, el artículo 74 de la Ley 1438 de 2011 establece:
“Artículo 74. Evaluación del plan de gestión del Director o Gerente de Empresas Sociales del Estado del orden territorial. Para la evaluación de los planes de gestión, se deberá dar cumplimiento al siguiente proceso:
74.1. El director o gerente de la empresa social del Estado del orden territorial deberá presentar a la junta directiva un informe anual sobre el cumplimiento del plan de gestión, el cual deberá ser presentado a más tardar el 1o de abril de cada año con corte al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior. Los contenidos del informe y de la metodología serán definidos por el Ministerio de la Protección Social.
74.2. La junta directiva deberá evaluar el cumplimiento del plan de gestión del director o gerente, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación del informe de gestión.
74.3. Los resultados de la evaluación se harán constar en un acuerdo de la junta directiva, debidamente motivado, el cual se notificará al director o gerente quien podrá interponer recurso de reposición ante la junta directiva dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación.
74.4. La decisión de la junta directiva tendrá recurso de reposición ante la misma junta y de apelación en el efecto suspensivo, ante el Superintendente Nacional de Salud, para resolver dichos recursos se contará con un término de quince días (15) hábiles.
74.5. Una vez cumplido el proceso establecido en el presente artículo y en firme el resultado de la evaluación y esta fuere insatisfactorio dicho resultado será causal de retiro del servicio del director o gerente, para lo cual la junta directiva dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a haber quedado en firme el resultado de la evaluación, deberá solicitar al nominador con carácter obligatorio para éste, la remoción del director o gerente aún sin terminar su período, para lo cual el nominador deberá expedir el acto administrativo correspondiente dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, contra este acto procederán los recursos de Ley.
74.6. La no presentación del proyecto de plan de gestión o del informe de cumplimiento del plan de gestión dentro de los plazos señalados en la presente norma, conllevará a que la Superintendencia Nacional de Salud, en los términos y plazos establecidos para tal fin, produzca de manera inmediata la evaluación no satisfactoria, la cual será causal de retiro”.
Ahora bien, la Resolución 743 de marzo de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social, dispuso en su artículo 3:
“Artículo 3. La evaluación del informe anual sobre el cumplimiento del plan de gestión que debe presentar el director o gerente, a más tardar el 1o de abril de cada año, deberá realizarse sobre los resultados obtenidos entre el 1o de enero y el 31 de diciembre de la vigencia inmediatamente anterior. Si el director o gerente no se desempeñó en la totalidad de la vigencia a que refiere este artículo, no se realizará evaluación del plan de gestión respecto de dicha vigencia. Parágrafo. Para efectos de la evaluación, situaciones administrativas como licencias, incapacidades, vacaciones o permisos no interrumpen el desempeño del director o gerente para el periodo de la vigencia a evaluar, ni el cumplimiento del plan de gestión y sus metas.”
Por su parte, la Superintendencia Nacional de Salud expidió la Circular Externa No.000003 del 28 de marzo de 2014, y en ella fijó las instrucciones para la Evaluación del Plan de Gestión del Director o Gerente de las Empresas Sociales del Estado del orden Territorial. Es así como su punto 3.8 trata sobre la “No presentación del proyecto de plan de gestión o del informe de cumplimiento del plan de gestión”, y al respecto dispone:
“Cuando no se presente el proyecto de plan de gestión o el informe de cumplimiento del Plan de Gestión de que trata el numeral 74.6 del artículo 74 de la Ley 1438 de2011, la Junta Directiva deberá mediante acta darlos por no presentados y comunicar esta circunstancia a la Superintendencia Nacional de Salud, una vez vencidos los plazos establecidos, para la presentación de uno y otro.”
En orden de las normas expuestas, una de las funciones de la Junta Directiva de una Empresa Social del Estado es la aprobación del proyecto de plan de gestión presentado por el Director o Gerente, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a su posesión o dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la expedición de la reglamentación, respecto quienes se encuentren en ejercicio del cargo. El plan que deberá ser aprobado dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su presentación y estará sujeto a observaciones.
Así mismo, corresponde a la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado la evaluación del plan de gestión ejecutado por el Director o Gerente durante el periodo para el cual ha sido designado. La evaluación no satisfactoria del plan de gestión constituirá causal de retiro del Director o Gerente.
Por lo tanto, resulta pertinente formular las siguientes precisiones:
1. La Junta Directiva de la Empresa Social del Estado comunicará la situación a la Superintendencia Nacional de Salud y para el efecto adjuntará copia del acta en la cual se declara como no presentado el proyecto de plan de gestión, de conformidad con lo consagrado en la Circular 003 de 2014.
2. En cuanto a las conductas que presuntamente puedan ser constitutivas de faltas disciplinarias de las cuales tenga conocimiento, la Junta Directiva puede consultar la sede electrónica: quejas, denuncias, consultas y otras solicitudes, de la Procuraduría General de la Nación en el siguiente enlace: https://www.procuraduria.gov.co/portal/pqrsdf.page.
3. El procedimiento para la evaluación del plan de acción ejecutado por el Gerente o Director, por parte de la Junta Directiva de la ESE, es el consignado en los numerales 74.1 al 74.6 del artículo 74 de la Ley 1438 de 2011 y cuando se configure la no presentación del proyecto de plan de gestión o del informe de cumplimiento del plan de gestión dentro de los plazos previstos, conlleva a que la Superintendencia Nacional de Salud, en los términos y plazos establecidos para tal fin, produzca de manera inmediata la evaluación no satisfactoria, la cual será causal de retiro.
4. La Superintendencia Nacional de Salud, en lo que se relaciona con el resultado de la evaluación, es competente para resolver, en el efecto suspensivo, el recurso de apelación contra el acuerdo de la Junta Directiva de la ESE que recoja el resultado de la evaluación. Los recursos, tanto de reposición como de apelación deben resolverse en el término de 15 días, para lo cual es aplicable en lo pertinente el procedimiento administrativo general establecido en el Título III del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, excepto frente al término al cual hace referencia el numeral 74.4 del artículo 74 de la Ley 1438 de 2011.
Al respecto, el Decreto 1080 de 2021 indica en su artículo 7 que corresponde al Superintendente Nacional de Salud:
“(...)
24. Conocer y resolver en segunda instancia los recursos interpuestos por los directores o gerentes de las Empresas Sociales del Estado del orden territorial en relación con los informes de gestión de aquellos.
25. Producir la evaluación no satisfactoria en los casos de no presentación del proyecto de plan de gestión o del informe de cumplimiento del plan de gestión dentro de los plazos señalados en la norma por parte de los directores o gerentes de las Empresas Sociales del Estado del orden territorial, de conformidad con lo señalado en el numeral 74.6 del artículo 74 de la Ley 1438 de 2011 o la norma que lo modifique o sustituya, y resolver el recurso de reposición que se interponga contra el acto administrativo expedido en los citados casos.(...)”
5. Así mismo, cuando dentro de los plazos señalados no sea presentado proyecto de plan de gestión o el informe de cumplimiento de este plan por el respectivo Director o Gerente, se producirá la evaluación no satisfactoria, la cual constituirá causal de retiro.
6. Una vez en firme el resultado de la evaluación y si este fuere insatisfactorio, para proceder al retiro del Director o Gerente se aplicará lo dispuesto en el numeral 74.5 del artículo 74 de la Ley 1438 de 2011 a instancias del nominador por parte de la Junta de la ESE, así: “74.5 Una vez cumplido el proceso establecido en el presente artículo y en firme el resultado de la evaluación y esta fuere insatisfactorio dicho resultado será causal de retiro del servicio del Director o Gerente, para lo cual la Junta Directiva dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a haber quedado en firme el resultado de la evaluación, deberá solicitar al nominador con carácter obligatorio para este, la remoción del Director o Gerente aun sin terminar su período, para lo cual el nominador deberá expedir el acto administrativo correspondiente dentro de los cinco(5) días hábiles siguientes, contra este acto procederán los recursos de ley”
Sobre los puntos objeto de su consulta, se responden de la siguiente forma:
1. ¿Qué sucede cuando existe mala gestión y no rinde los informes de conformidad con los parámetros legales?
La Junta Directiva de la Empresa Social del Estado debe proceder de conformidad con lo establecido en los artículos 74 y 75 de la Ley 1438 de 2011 y el punto 3.8 de la Circular Externa 0003 de 2014 de la Superintendencia Nacional de Salud
2. ¿Es deber de la Junta Directiva actuar de manera prioritaria frente a las irregularidades presentadas por la gerencia y que ponen en peligro la vida de la E.S.E. y la prestación del servicio a los usuarios?
Según la naturaleza de las situaciones acerca de las cuales tenga conocimiento la Junta Directiva de la ESE, se encuentra en el deber no solo de atender las funciones que le corresponden, sino además dar cumplimiento al numeral 24 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 -Código Único Disciplinario- que ordena:
“Artículo 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público:(...)24. Denunciar los delitos, contravenciones y faltas disciplinarias de los cuales tuviere conocimiento, salvo las excepciones de ley. (...).”
