CONCEPTO 0170461 DE 2022
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SALUD
1. LA CONSULTA
“primero. cual es la naturaleza del gasto admnistrativo señalado en el artículo 23 de la ley 1438 de 2011
segundo. en que se puede y que no se puede gastar es 10% u 8% que no genere detrimento patrimonial ante la contraloria general de la republica
tercero. que diferencia hay entre acto medico y gasto admnistrativo”
2. MARCO NORMATIVO
Ley 100 de 1993(1)
Ley 1122 de 2007(2)
Ley 1164 de 2007(3)
Ley 1437 de 2011(4)
Ley 1438 de 2011(5)
Ley 1755 de 2015(6)
Decreto 780 de 2016(7)
Ley 1949 de 2019(8)
Decreto 1765 de 2019(9)
Decreto 1080 de 2021(10)
3. DESARROLLO DE LA CONSULTA Y CONCLUSIONES
El marco de las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud se encuentra definido en: la Ley 100 de 1993, la Ley 1122 de 2007, la Ley 1438 de 2011, la Ley 1949 de 2019, el Decreto 1765 de 2019, el Decreto 1081 de 2021, y sus respectivas normas reglamentarias.
Adicionalmente, de conformidad con lo previsto en el Decreto 1080 de 2021, y en el artículo 37 de la Ley 1122 de 2007, la Superintendencia Nacional de Salud es un organismo técnico que, como máximo órgano de control del Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS busca mediante el ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, que los integrantes del mismo cumplan a cabalidad con los ejes de financiamiento, aseguramiento, prestación de servicios, atención al usuario y participación social, eje de acciones y medidas especiales, información y focalización de los subsidios de salud.
Previo a dar respuesta es necesario considerar que el artículo 48 constitucional, establece que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio: “No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella”, y que el artículo 9º de la Ley 100 de 1993, señala que: “No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella”.
Argumento que ha sido reforzado por densa jurisprudencia de la Corte Constituciona en la que se ha manifestado que los recursos públicos de naturaleza parafiscal, destinados a atender las necesidades en salud de las personas residentes en Colombia, tienen destinación específica y son inembargables; pero al producirse los pagos a las EPS, por la prestación de servicios de salud, salen de la órbita pública, para convertirse en recursos privados.
Como la consulta se refiere concretamente al artículo 23 de la Ley 1438 de 2011, este se transcribe a continuación:
“ARTÍCULO 23. GASTOS DE ADMINISTRACIÓN DE LAS ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD. El Gobierno Nacional fijará el porcentaje de gasto de administración de las Entidades Promotoras de Salud, con base en criterios de eficiencia, estudios actuariales y financieros y criterios técnicos. Las Entidades Promotoras de Salud que no cumplan con ese porcentaje entrarán en causal de intervención. Dicho factor no podrá superar el 10% de la Unidad de Pago por Capitación.
Los recursos para la atención en salud no podrán usarse para adquirir activos fijos, ni en actividades distintas a la prestación de servicios de salud. Tampoco lo podrá hacer el Régimen Subsidiado.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Lo previsto en este artículo se reglamentará para que el porcentaje máximo de administración entre a regir a más tardar el primero de enero de 2013. El Gobierno Nacional contará con seis (6) meses para hacer las revisiones necesarias con base en estudios técnicos sobre el porcentaje máximo señalado en el presente artículo y podría realizar las modificaciones del caso. Hasta tanto no se defina el Régimen Subsidiado seguirá manejando el 8%.” (Subrayas fuera de texto)
Esta norma fue objeto de control de constitucionalidad a través de la Sentencia C-262-13, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en esta sentencia la Corte Constitucional en su labor interpretativa señala:
“2.8.2. Contenido normativo de los incisos primero y segundo del artículo 23 de la ley 1438
Para poder estudiar la constitucionalidad de los incisos primero y segundo del artículo 23 de la ley 1438, la Corte encuentra necesario primero determinar su contenido normativo a la luz de los métodos tradicionales de interpretación. Para llevar a cabo dicha labor, se presentan especialmente dificultades en relación con las siguientes expresiones: “recursos para la atención en salud”, y “activos fijos”, así como respecto de la definición de sus destinatarios. A continuación, la Sala se ocupará de esta labor interpretativa:
2.8.2.1. Lo primero que se advierte es que el inciso primero contiene tres contenidos normativos: (i) una orden dirigida al Gobierno Nacional para fijar el porcentaje de gasto de administración de las EPS, de acuerdo con dos tipos de condicionamientos: de un lado, con fundamento en criterios de eficiencia, estudios actuariales y financieros y criterios técnicos, y de otro, teniendo en cuenta que el porcentaje no debe superar el 10% de la UPC; (ii) una prohibición de superar el porcentaje de gastos de administración fijado por el Gobierno, dirigida a las EPS; y (iii) una sanción por incumplimiento de la anterior prohibición y que consiste en ser una causal de intervención.
Por su parte, el inciso segundo contiene una prohibición, cuyo objeto –conductas proscritas- son la adquisición de activos fijos y las “actividades distintas a la prestación de servicios de salud”, mediante el empleo, sin distinción, de “recursos para la atención en salud” –medio-. El destinatario de la prohibición no es definido expresamente.
2.8.2.2. Una lectura histórica basada en los antecedentes legislativos demuestra que estos incisos fueron aprobados por el Congreso con el propósito de erradicar tres tipos de prácticas de algunas EPS consideradas nocivas para el SGSSS: (i) elevar injustificadamente sus gastos de administración mediante la inclusión de rubros que no son necesarios para garantizar la prestación de los servicios del POS y las demás funciones a cargo de las EPS; (ii) usar los recursos que deben destinarse a la “atención en salud” a fines distintos a éste, específicamente, a la adquisición de activos fijos cuya propiedad queda en cabeza de las EPS; y (iii) comprometer la liquidez que necesita el sistema para asegurar la prestación oportuna de los servicios médicos. En otras palabras, el precepto fue adoptado (a) como una medida de control de las EPS (b) dirigida a asegurar que los recursos que del SGSSS se empleen de forma eficaz –de acuerdo con sus fines- y eficiente, y que (c) los servicios médicos se suministren de forma oportuna.
2.8.2.3. Los “activos fijos” son definidos desde el punto de vista contable como “[l]as propiedades, planta y equipo, representan los activos tangibles adquiridos, construidos, o en proceso de construcción, con la intención de emplearlos en forma permanente, para la producción o suministro de otros bienes y servicios, para arrendarlos, o para usarlos en la administración del ente económico, que no están destinados para la venta en el curso normal de los negocios y cuya vida útil excede de un año”.
En el Congreso se presentó un debate específico sobre el tipo de activos fijos que debería cobijar la prohibición del inciso segundo. Algunos congresistas consideraron que la restricción no debía extenderse a los activos fijos que sirven para mejorar el servicio de las EPS, como permite la normativa en el caso de las IPS. Sin embargo, la posición mayoritaria fue que los recursos para la atención en salud en ningún caso deben usarse para la adquisición de activos fijos, sean estos de infraestructura médica (hospitales, clínicas, etc.) o de cualquier otra naturaleza (se mencionaron como ejemplos centros recreativos, oficinas, etc.). Por ello la expresión “para adquirir activos fijos” fue separada de la expresión “en actividades distintas a la prestación de servicios de salud” con el conector “ni”, como se explicó en apartes previos.
En suma, el inciso segundo del artículo 23 se refiere a todo tipo de activo fijo atendiendo a la definición contable.
2.8.2.4. En relación con la expresión “recursos para la atención en salud”, no existe una definición unívoca a nivel normativo. Una primera interpretación podría ser que la expresión se refiere a las fuentes de financiación del SGSSS, las cuales son señaladas en los artículos 182, 187 y 214 de la ley 100, entre otras disposiciones, y cuyo destino es la financiación de los servicios de salud a cargo del sistema y los gastos administrativos, los cuales incluyen la utilidad razonable de los particulares que participan. Por tanto, según esta primera exégesis, la expresión bajo examen aludiría a todos los recursos del sistema, sin distinguir si tienen como destino gastos administrativos o servicios médicos.
Sin embargo, tomando como base los antecedentes legislativos, la expresión “atención en salud” y el inciso primero del artículo 23, la Sala considera que la interpretación correcta es más restringida. En efecto, los debates evidencian que los parlamentarios entendieron que los “recursos para la atención en salud” son diferentes a los “gastos de administración”. Por ello, en el caso de los segundos, establecieron una medida de control distinta -una limitación a un porcentaje de la UPC definido por el Gobierno y que en todo caso no puede superar el 10%- en una parte diferente del artículo –el inciso primero-. De acuerdo con esta segunda exégesis, la expresión “recursos para la atención en salud” hace referencia a aquellos dineros dirigidos específicamente a la prestación de servicios de salud, una vez excluidos los gastos de administración, los cuales –reitera la Sala- comprenden la utilidad razonable a la que tienen derecho los particulares que participan.
Esta interpretación además da cuenta de la inclusión de la palabra “atención”, la cual se relaciona específicamente con la faceta asistencial del derecho fundamental a la salud, es decir, la que concierne a la provisión de servicios para su promoción y para la prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación de las enfermedades de las personas, en oposición a los gastos de administración necesarios para poder proveer tales prestaciones.
La Sala estima que esta última lectura concuerda además con una visión comprensiva de la estructura financiera del SGSSS. Ciertamente, los recursos que lo financian, particularmente aquellos originados en cotizaciones, copagos y cuotas moderadoras y que tienen naturaleza parafiscal, poseen una destinación específica, esta es, financiar el cumplimiento de los objetivos del sistema. Para el logro de esos objetivos, es preciso costear, además de los gastos de los servicios médicos, los costos operativos del sistema y la utilidad razonable de los particulares que participan, toda vez que no hacerlo implicaría someterlos a una carga desproporcionada y anular sus libertades económicas.
2.8.2.5.Finalmente, dado el texto del inciso primero, la Sala entiende que los destinatarios del artículo 23 son las EPS, pues el título del artículo se refiere expresamente a dichas entidades y la disposición se ubica en el título IV de la ley 1438 sobre aseguramiento. Además, atendiendo a la última oración del inciso segundo, la prohibición cobija tanto a las EPS del régimen contributivo como subsidiado.
2.8.2.6. Para resumir, de acuerdo con el análisis emprendido por la Sala, el inciso primero contiene tres contenidos normativos: (i) una orden dirigida al Gobierno Nacional para fijar el porcentaje de gasto de administración de las EPS, de acuerdo con dos tipos de condicionamientos: de un lado, con fundamento en criterios de eficiencia, estudios actuariales y financieros y criterios técnicos, y de otro, teniendo en cuenta que el porcentaje no debe superar el 10% de la UPC; (ii) una prohibición dirigida a las EPS de superar el porcentaje de gastos de administración fijado por el Gobierno; y (iii) una sanción por incumplimiento de la anterior prohibición y que consiste en ser una causal de intervención.
Por su parte, el inciso segundo prohíbe a las EPS del régimen contributivo y subsidiado, adquirir cualquier tipo de activo fijo –según su definición contable- o financiar actividades distintas a la prestación de servicios de salud, mediante el uso de “los recursos para la atención en salud”. Esta última expresión se refiere a los dineros específicamente dirigidos a financiar servicios de salud, una vez excluidos los gastos administrativos, cuyo porcentaje debe ser fijado por el Gobierno Nacional de conformidad con el inciso primero y en todo caso no pueden superar el 10% de la UPC, como una de las fuentes de financiación de las EPS.”
Con fundamento en lo anterior, se procede a contestar las inquietudes formuladas:
3.1. PRIMERO. CUÁL ES LA NATURALEZA DEL GASTO ADMINISTRATIVO SEÑALADO EN EL ARTÍCULO 23 DE LA LEY 1438 DE 2011
El artículo 23 de la Ley 1438 de 2011, no se refiere a la naturaleza del gasto administrativo; esta norma dispone que los recursos administrados por las EPS, están destinados exclusivamente a la prestación de servicios de salud, y les prohíbe utilizar los gastos de administración en la adquisición de activos fijos o en actividades diferentes a la prestación de servicios de salud.
3.2. SEGUNDO. EN QUÉ SE PUEDE Y QUÉ NO SE PUEDE GASTAR ESE 10% U 8% QUE NO GENERE DETRIMENTO PATRIMONIAL ANTE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
El porcentaje (10% o el 8%) fijado por el Gobierno Nacional como gastos de administración a las Entidades Promotoras de Salud, constituye la utilidad razonable a la que tiene derecho la EPS como financiación para pagar sus gastos administrativos.
3.3. TERCERO. QUÉ DIFERENCIA HAY ENTRE ACTO MÉDICO Y GASTO ADMINISTRATIVO
El artículo 26 de la Ley 1164 de 2007, contiene la siguiente definición sobre actos propios de los profesionales de la salud:
“ARTÍCULO 26. ACTO PROPIO DE LOS PROFESIONALES DE LA SALUD. <Artículo modificado por el artículo 104 de la Ley 1438 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Es el conjunto de acciones orientadas a la atención integral de salud, aplicadas por el profesional autorizado legalmente para ejercerlas. El acto profesional se caracteriza por la autonomía profesional y la relación entre el profesional de la salud y el usuario. Esta relación de asistencia en salud genera una obligación de medio, basada en la competencia profesional.
Los profesionales de la salud tienen la responsabilidad permanente de la autorregulación. Cada profesión debe tomar a su cargo la tarea de regular concertadamente la conducta y actividades profesionales de sus pares sobre la base de:
1. El ejercicio profesional responsable, ético y competente, para mayor beneficio de los usuarios.
2. La pertinencia clínica y uso racional de tecnologías, dada la necesidad de la racionalización del gasto en salud, en la medida que los recursos son bienes limitados y de beneficio social.
3. En el contexto de la autonomía se buscará prestar los servicios médicos que requieran los usuarios, aplicando la autorregulación, en el marco de las disposiciones legales.
4. No debe permitirse el uso inadecuado de tecnologías médicas que limite o impida el acceso a los servicios a quienes los requieran.
5. Las actividades profesionales y la conducta de los profesionales de la salud debe estar dentro de los límites de los Códigos de Ética Profesional vigentes. Las asociaciones científicas deben alentar a los profesionales a adoptar conductas éticas para mayor beneficio de sus pacientes.”
A su vez, el acto médico fue reseñado en la Sentencia C-1489 de 2000, M. P. Alejandro Martínez Caballero, en los siguientes términos:
“(…) por prestación del servicio de salud o de seguridad social en salud no puede entenderse únicamente la realización del acto médico sino también la ejecución de todos otros aquellos aspectos de prevención, administración de recursos, divulgación y promoción, entre otros, que hacen posible y eficiente la acción directa de los profesionales de la salud.” En este orden de ideas, la Corporación precisó que no puede entenderse que el pago de los gastos administrativos –los cuales incluyen una legítima ganancia- de los particulares que participan en la administración del régimen subsidiado sea una desviación de los recursos de la salud, ya que “(…) los gastos administrativos de esas entidades, que son necesarios para la prestación efectiva del servicio médico”.
Finalmente, el gasto administrativo fue definido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-262/13, de la siguiente manera:
“2.8.3.2.A juicio de esta Corporación, si bien la exegesis del demandante del inciso segundo del artículo 23 -–acogida también por los intervinientes y el Procurador- a primera vista es razonable –y por ello la Sala asumió el conocimiento del fondo de la controversia-, después del análisis emprendido en secciones anteriores, se debe concluir que solamente es parcialmente cierta. En efecto, la Sala explicó que la expresión “los recursos para la atención en salud” se refiere específicamente a los dineros dirigidos a la prestación de servicios inherentes a la garantía de ese derecho fundamental, una vez excluidos los gastos administrativos.
En este orden de ideas, el componente de gastos de administración de la UPC no está afectado por la prohibición del inciso segundo y puede ser usado por las EPS para la adquisición de activos fijos, cuando ello sea necesario para garantizar la operación en estricto sentido de la EPS o con cargo a la utilidad razonable que el sistema les reconoce –recuérdese que según la nueva normativa esa utilidad está comprendida en el porcentaje que se reconoce como gasto de administración-. Esta interpretación es necesaria para garantizar el adecuado funcionamiento del SGSSS, pues ciertos activos fijos, como lo señala la definición contable, son requeridos para el giro ordinario de una empresa, como las EPS. Otros activos fijos pueden ser también adquiridos por las EPS con la porción de esos gastos de administración que corresponde a su utilidad, ya que en tanto recursos propios, pueden dedicarse a las finalidades que elija la entidad según su razón social. Con ese porcentaje de utilidad, y con sujeción a las reglas de integración vertical, las EPS pueden entonces invertir en infraestructura médica y de esa forma contribuir a la ampliación de la cobertura del SGSSS.
En resumen, los cargos del demandante parten de una premisa parcialmente cierta, pues de acuerdo con la labor interpretativa emprendida por la Sala, el inciso segundo no prohíbe de forma absoluta que los recursos que reciben las EPS por cuenta de las UPC –recuérdese que la demanda versa solamente sobre esta fuente de recursos- se destinen a la adquisición de activos fijos; el inciso segundo debe entenderse se refiere a los recursos que reciben las EPS provenientes de las UPC, una vez descontado el porcentaje de gastos de administración al que alude el inciso primero.
2.8.3.3.Entendidos de esta forma los incisos primero y segundo del artículo 23, corresponde ahora a la Corte examinar si la prohibición de que las EPS usen los recursos provenientes de las UPC, una vez descontados los gastos de administración, en la adquisición de activos fijos, se opone o no al inciso tercero del artículo 48 de la Constitución. La Sala encuentra que ello no es así en los términos expuestos por el demandante, por las razones que a continuación se explican:
Si bien es cierto el inciso demandado limita el uso de los recursos originados en las UPC –excluidos los gastos de administración-, para la compra de activos fijos y, en consecuencia, es cierto que impide su inversión en infraestructura para ampliar la cobertura del SGSSS en términos de instalaciones y tecnología disponible, para la Sala tal limitación se ajusta a la Carta desde el punto de vista de la satisfacción de otros contenidos del derecho a la seguridad social en salud. En otras palabras, si bien es cierto la medida conlleva restricciones que pueden obstaculizar la ampliación de la cobertura del SGSSS en términos de infraestructura médica y tecnología disponible, tal restricción es proporcionada a la luz de los demás componentes del derecho a la salud.
La Sala advierte que aunque el demandante no alega la desproporcionalidad de la medida, en tanto argumenta que del precepto demandado se desprende una limitación injustificada del derecho a la seguridad social en salud, el juicio de proporcionalidad resulta una herramienta útil para resolver la controversia y es a la luz de dicho mecanismo metodológico que llevará a cabo el examen de constitucionalidad que a continuación se presenta:
En primer lugar, la medida cuestionada persigue una finalidad no solamente legítima sino importante a la luz de la Constitución, esta es asegurar un flujo de recursos suficiente para garantizar las prestaciones de salud a cargo del SGSSS, y específicamente de las EPS. La provisión de esos servicios es una obligación que se desprende del derecho a la seguridad social en salud, como ha indicado la jurisprudencia constitucional de forma insistente. Ciertamente, si bien las obligaciones que emanan del derecho a la seguridad social en salud no se agota con la provisión de servicios médicos –de promoción, prevención y curación-, también lo es que esta obligación es una de las más importantes y que mayor flujo de recursos demanda, de ahí que se encuentre justificada la adopción de medidas dirigidas a velar porque haya un flujo adecuado de recursos hacia quienes prestan tales servicios.
La Sala advierte que, además, en ejercicio de su libertad de configuración, el Legislador puede optar por darle prioridad a la provisión de los servicios médicos del POS y destinar menores recursos para una eventual expansión de la infraestructura médica.
En segundo lugar, la medida se vale de un medio idóneo para lograr el anterior objetivo. En criterio de la Sala, una restricción de los usos posibles de los dineros ciertamente puede asegurar un flujo adecuado de recursos para la prestación de servicios médicos, y además puede contribuir a reducir la desviación de los mismos a finalidades no acordes con los objetivos del SGSSS.
En tercer lugar, la medida es proporcionada en estricto sentido, ya que, de un lado, amplía la satisfacción del derecho a la salud en la dimensión de prestación de servicios médicos curativos y de prevención y promoción en salud –no debe olvidarse que estas actividades también están cobijadas por el POS-, y de otro, no sacrifica del todo la satisfacción de la dimensión de ampliación de la cobertura en términos de infraestructura, puesto que, como se indicó en la consideración anterior, de todas formas parte de los “gastos administrativos” a los que alude el inciso primero del artículo 23 pueden destinarse a la adquisición de activos fijos para infraestructura médica.” (Subrayado fuera de texto)
En conclusión, conforme a lo determinado en las normas y pronunciamientos judiciales que anteceden, el acto médico es el realizado por los profesionales de la salud, cuya conducta y actividades están sujetas a la ética profesional, la autorregulación en la relación con el paciente, la autonomía para el diagnóstico y medicación, dentro de los límites de pertinencia clínica y uso racional de tecnologías, en la prestación de servicios de salud como promoción, prevención, curación, rehabilitación, etc., son actos propios de Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS.
Mientras que los gastos administrativos de las EPS son aquellos que efectúa por ejemplo para el pago de personal, compra e instalación de equipos, mantenimiento y reparaciones, que surgen de sus operaciones e inversiones y están directamente relacionados su gestión administrativa en desarrollo de su objeto social (administración del régimen contributivo, o subsidiado); el artículo 23 de la Ley 1438 de 2011, establece el 10 % de la Unidad de Pago por Capitación –UPC como porcentaje de gastos de administración de las EPS de régimen contributivo, y el 8 % para las EPS del régimen subsidiado.
1. Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones
2. Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones
3. Por la cual se dictan disposiciones en materia del Talento Humano en Salud
4. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
5. Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones
6. Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo
7. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social
8. Por la cual se adicionan y modifican algunos artículos de las leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011, y se dictan otras disposiciones
9. Por el cual se modifican los artículos 6, 7, 21, 22 Y 23 del Decreto 2462 de 2013, en relación con algunas competencias de la Superintendencia Nacional de Salud
10. Por el cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud
11. Véanse las sentencias SU-480 de 1997, M. P. Alejandro Martínez Caballero; C-821 de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil; C-1040 de 2003, M. P. Clara Inés Vargas Hernández; C-824 de 2004, M. P. Rodrigo Uprimny Yepes y C-607 de 2012, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
