CONCEPTO 273801 DE 2023
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SALUD
CONSULTA - INFORMACIÓN SOBRE DEMANDAS Y TUTELAS ANTE LA SUPERSALUD
LA CONSULTA
"...
1. ¿puedo legalmente demandar ante la Supersalud y al mismo tiempo colocar una tutela en salud en los juzgados?
2. ¿puedo ser la agente oficiosa (sin tener poder escrito) de mi señora madre adulto mayor en una demanda ante la Supersalud?
3. ¿se puede interponer una acción de grupo ante la Supersalud?
4. si tengo 2 tutelas con fallo integral en salud contra XXXXXXX, pero mi eps actual es XXXXXXX...que debo colocar una tutela a XXXXXX o en su defecto un desacato en salud a XXXXXXX?”
MARCO NORMATIVO
- Constitución Política de Colombia
- Decreto 2591 de 1991
- Ley 1122 de 2007
- Ley 1949 de 2019
- Decreto 1080 de 2021
- Ley 1751 de 2015
- Decreto 780 de 2016
- Resolución 5596 de 2015
DESARROLLO DE LA CONSULTA Y CONCLUSIONES
Previo a resolver los interrogantes planteados en su petición, se revisará el marco legal que regula la función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 116 de la Constitución Política, la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas:
«Artículo 116. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, Comisión Nacional de Disciplina Judicial, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar.
El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales.
Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo, no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos. [...]» (Subrayado fuera de texto original)
En virtud de lo anterior, y con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud, la Ley 1122 de 2007, modificada por la Ley 1949 de 2019, le otorgó a la Superintendencia Nacional de Salud la posibilidad de conocer y fallar en derecho unos asuntos expresamente definidos en dicha norma.
«Artículo 41. FUNCIÓN JURISDICCIONAL DE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. (Modificado por el artículo 6 de la Ley 1949 de 2019) Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, y con las facultades propias de un juez en los siguientes asuntos:
a) Cobertura de los servicios, tecnologías en salud o procedimientos incluidos en el Plan de Beneficios en Salud (plan obligatorio de salud), cuando su negativa por parte de las Entidades Promotoras de Salud o entidades que se les asimilen ponga en riesgo o amenace la salud del usuario, consultando la Constitución Política y las normas que regulen la materia.
b) Reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado en los siguientes casos:
1. Por concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una Institución Prestadora de Servicios de Salud (IPS) que no tenga contrato con la respectiva Entidad Promotora de Salud (EPS) o entidades que se le asimilen.
2. Cuando el usuario haya sido expresamente autorizado por la Entidad Promotora de Salud (EPS) o entidades que se le asimilen para una atención específica.
3. En los eventos de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud o entidades que se le asimilen para cubrir las obligaciones para con sus usuarios.
c) Conflictos derivados de la multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud y de este con los regímenes exceptuados.
d) Conflictos relacionados con la libre elección de entidades aseguradoras, con la libre elección de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud dentro de la red conformada por la entidad aseguradora; y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud
e) Conflictos entre las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios y/o entidades que se le asimilen y sus usuarios por la garantía de la prestación de los servicios y tecnologías no incluidas en el Plan de Beneficios, con excepción de aquellos expresamente excluidos de la financiación con recursos públicos asignados a la salud.
f) Conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
La función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud se desarrollará mediante un procedimiento sumario, con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y contradicción.
La demanda debe ser dirigida a la Superintendencia Nacional de Salud, debe expresar con la mayor claridad las circunstancias de tiempo, modo y lugar; la pretensión, el derecho que se considere violado, así como el nombre y dirección de notificación del demandante y debe adjuntar los documentos que soporten los hechos.
La demanda podrá ser presentada sin ninguna formalidad o autenticación; por memorial, u otro medio de comunicación escrito. No será necesario actuar por medio de apoderado, esto sin perjuicio de las normas vigentes para la representación y el derecho de postulación. En el trámite del procedimiento jurisdiccional prevalecerá la informalidad.
La Superintendencia Nacional de Salud emitirá sentencia dentro de los siguientes términos: Dentro de los 20 días siguientes a la radicación de la demanda en los asuntos de competencia contenidos en los literales a), c), d) y e) del presente artículo.
Dentro de los 60 días siguientes a la radicación de la demanda en el asunto contenido en el literal
b) del presente artículo.
Dentro de los 120 días siguientes a la radicación de la demanda en el asunto contenido en el literal f) del presente artículo.
PARÁGRAFO 1. Las providencias emitidas dentro del proceso jurisdiccional se notificarán por el medio más ágil y efectivo. La sentencia podrá ser apelada dentro de los 3 días siguientes a su notificación. En caso de ser concedido el recurso, el expediente deberá ser remitido al Tribunal Superior del Distrito Judicial-Sala Laboral del domicilio del apelante.
PARÁGRAFO 2. La Superintendencia Nacional de Salud solo podrá conocer y fallar estos asuntos a petición de parte. No podrá conocer de ningún asunto que por virtud de las disposiciones legales vigentes deba ser sometido al proceso de carácter ejecutivo o acciones de carácter penal.
PARÁGRAFO 3. La Superintendencia Nacional de Salud en el ejercicio de la función jurisdiccional podrá adoptar las siguientes medidas cautelares:
1. Ordenar dentro del proceso judicial las medidas provisionales para la protección del usuario del Sistema.
2. Definir en forma provisional la entidad a la cual se entiende que continúa afiliado o en la que deberá ser atendido el demandante mientras se resuelve el conflicto que se suscite en materia de multiafiliación, traslado o movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en salud.
Para tal efecto, el funcionario competente en ejercicio de las funciones jurisdiccionales consultará, antes de emitir sentencia definitiva o la medida cautelar, la doctrina médica, las guías, los protocolos o las recomendaciones del Comité Técnico-Científico o el médico tratante según el caso.
PARÁGRAFO 4. Los procesos presentados con fundamento en el literal g) del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, pendientes de decisión al momento de entrar en vigencia la presente reforma serán decididos por la Superintendencia Nacional de Salud según las reglas allí previstas.
En línea con lo dispuesto en las normas señaladas el numeral 2 del artículo 34 del Decreto 1080 de 2021, señaló cómo una de las funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Función Jurisdiccional la de fallar en derecho y con las facultades de un juez, los asuntos señalados en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007:
«Artículo 34. FUNCIONES DEL DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL Y DE CONCILIACIÓN. Son funciones del Despacho del Superintendente Delegado para la Función Jurisdiccional y de Conciliación, las siguientes:
(...)
2. Conocer a petición de parte y fallar en derecho, con carácter definitivo en primera instancia y con las facultades propias, de un juez, los asuntos contemplados en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 modificado por el artículo 6o de la Ley 1949 de 2019, y en las demás normas que la reglamenten, modifiquen, adicionen o sustituyan. [...]» (Subrayado fuera de texto original).
Aclarado lo anterior, se procede a dar respuesta a los interrogantes planteados en su solicitud:
¿PUEDO LEGALMENTE DEMANDAR ANTE LA SUPERSALUD Y AL MISMO TIEMPO COLOCAR UNA TUTELA EN SALUD EN LOS JUZGADOS?
Para dar respuesta a esta pregunta se hace necesario determinar la finalidad de las acciones señaladas por el peticionario, es decir de la acción de tutela y de una demanda presentada ante la Superintendencia Nacional de Salud.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela busca la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales –entre los cuales se entiende incluido el derecho fundamental a la salud–, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública:
«Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, este lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución.
La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión. [...]» (Subraya fuera de texto)
A su vez, y según lo señalado en el ya citado artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 –modificado por el artículo 6 de la Ley 1949 de 2019– la función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud busca garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud.
Conforme lo expuesto, se puede afirmar que ambas acciones están encaminadas a garantizar los derechos de los usuarios o actores del Sistema General Seguridad Social en Salud -SGSSS-, en los eventos descritos anteriormente.
Ahora bien, frente a la posibilidad de acudir a la vez a estas dos vías, es importante tener presente que el inciso tercero del artículo 86 constitucional hace referencia al principio de subsidiaridad de la acción de tutela, estableciendo como un requisito de procedibilidad, la ausencia de otros medios de defensa judiciales. Así lo ha entendido la Corte Constitucional:
«Principio o requisito de subsidiariedad.
En los argumentos señalados por los Jueces de instancia, respaldados por las entidades vinculadas, se resalta la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito o principio de subsidiariedad. Manifiestan que existen otras vías por las cuales la accionante puede ventilar sus inconformidades con la aseguradora. Mucho más, tratándose de una relación meramente contractual y patrimonial. Por esa razón, esta Sala considera indispensable pronunciarse sobre ese punto y reiterar la jurisprudencia que, en sede constitucional, ha fijado las reglas o elementos de este principio.
De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución, toda persona podrá reclamar ante los jueces “en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Adicionalmente, será procedente contra particulares que presten servicios públicos, atenten gravemente contra el interés colectivo, o respecto de aquellos frente a los cuales el solicitante se encuentre en estado de indefensión. No obstante, el amparo “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Este último aparte se refiere al principio o requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.
En este contexto, el principio o requisito de subsidiariedad de la acción de tutela significa que el amparo procederá cuando, como regla general, no exista en el ordenamiento otro medio de defensa que garantice los derechos del o la accionante. Este principio busca que la tutela no sea utilizada como una vía paralela a las ordinarias, sino que sea el último recurso para defender los derechos fundamentales del actor. En efecto, el primer llamado a protegerlos es el juez ordinario (artículo 4 superior).
Una de las primeras sentencias que se pronunció sobre este requisito, fue la C-543 de 1992. En esa ocasión, la Corte sostuvo que la tutela fue concebida para dar solución eficiente a situaciones de hecho causadas por acciones u omisiones que lesionaran derechos fundamentales, respecto de las cuales el sistema jurídico no contara con algún mecanismo de protección. En consecuencia, la tutela no fue diseñada para remplazar a la justicia ordinaria. Es un trámite excepcional que solo procede ante la carencia de otro recurso judicial.
Ahora bien, pese a ello, el análisis de subsidiariedad no se agota con solo verificar la existencia de otro mecanismo; este debe ser eficaz e idóneo para garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales. En todo caso, la acción de tutela procederá transitoriamente si se constata la existencia de un perjuicio irremediable.
Así las cosas, mediante Sentencia T-211 de 2009, reiterada por la T-113 de 2013, esta Corte sostuvo que “la sola existencia de otro mecanismo judicial no constituye una razón suficiente para declarar la improcedencia de la acción. El medio debe ser idóneo, lo que significa que debe ser materialmente apto para producir el efecto protector de los derechos fundamentales. Además, debe ser un medio eficaz, esto es, que debe estar diseñado de forma tal que brinde oportunamente una protección al derecho”. La procedencia de la acción de tutela no se constata exclusivamente cuando el actor cuente con algún medio de defensa. El requisito de subsidiariedad se cumple si el juez encuentra que el actor pese a contar con otros recursos, no son idóneos ni tienen la virtualidad de producir los efectos esperados.
De esta manera, cada caso concreto requiere un análisis de los recursos reales y ciertos con los que cuenta el accionante. Las herramientas procesales no son adecuadas y/o eficaces en abstracto. Dependerá del juez de tutela valorar las circunstancias particulares del caso, para determinar la procedencia de la acción. Si fuera de otra manera, el amparo constitucional perdería eficacia pues las personas, hipotéticamente, siempre contarían con mecanismos de defensa idóneos y/o eficaces.
Ahora bien, tal y como lo manifestó la Corte en sentencia T-414 de 1992 reiterada por la sentencia SU-961 de 1999, los medios de defensa deben ser potencialmente igual de protectores a la acción de tutela. En esa oportunidad, dijo que “de no ser así, se estaría haciendo simplemente una burda y mecánica exégesis de la norma, en abierta contradicción con los principios vigentes en materia de efectividad de los derechos y con desconocimiento absoluto del querer expreso del Constituyente”.
En otros términos, el otro medio de defensa “(...) ha de tener una efectividad igual o superior a la de la acción de tutela para lograr efectiva y concretamente que la protección sea inmediata. No basta, pues, con la existencia en abstracto de otro medio de defensa judicial si su eficacia es inferior a la de la acción de tutela.” En consecuencia, estas razones han llevado a la Corte a establecer que “el otro medio de defensa judicial debe ser siempre analizado por el juez constitucional, a efectos de determinar su eficacia en relación con el amparo que él, en ejercicio de su atribución constitucional, podría otorgar”.
De esta forma, la labor del juez de tutela no es simple. Debe realizar un examen de cada caso y poder establecer “(i) si la utilización del medio o recurso de defensa judicial existente tiene por virtud ofrecer la misma protección que se lograría a través de la acción de tutela; (ii) si es posible hallar circunstancias que excusen o justifiquen que el interesado no haya promovido los mecanismos ordinarios que tiene a su alcance; (iii) si la persona que solicita el amparo es un sujeto de especial protección constitucional, y por lo tanto su situación requiere de particular consideración”.
(...)
En síntesis, para verificar el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, el juez constitucional debe (i) confirmar que no existe un mecanismo de defensa en el ordenamiento jurídico; (ii) en caso de existir, que este mecanismo no sea idóneo y/o eficaz; (iii) si se está en presencia de un sujeto de especial protección, se presume inidóneo salvo que, (iv) del análisis del caso concreto se concluya que las condiciones personales del actor no le impiden acudir a las vías regulares en condiciones de igualdad.
En todo caso, (v) cuando se percate la existencia de un perjuicio irremediable, el Juez debe otorgar la protección constitucional transitoriamente. [...]» Subrayado fuera de texto original)
Ahora bien, frente al interrogante planteado en su consulta, debe analizarse el principio de subsidiaridad propio de la acción de tutela en relación con las facultades jurisdiccionales atribuidas a la Superintendencia Nacional de Salud.
En primer lugar, es importante resaltar que si bien la ley le otorgó a la Superintendencia Nacional de Salud, la atribución de actuar con las facultades propias de un juez, en algunas situaciones específicas, estas acciones no constituyen propiamente un medio de defensa judicial. No obstante, al analizar las facultades contenidas en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 –modificado por el artículo 6 de la Ley 1949 de 2019– se observa que estas son efectivas e idóneas para garantizar la protección del derecho fundamental de la salud.
Dicho lo anterior, en principio puede considerarse que la presentación simultanea de una acción de tutela ante un Juez de la República y de una demanda ante la Superintendencia Nacional de Salud, por los mismos hechos y con coincidencia en las partes y las pretensiones, puede dar lugar a la improcedencia de la tutela por desconocimiento al principio de subsidiaridad. Sin embargo, en caso de que el usuario resuelva acudir a ambas vías de manera simultánea, corresponderá al juez de tutela analizar si en efecto se cumple con el requisito de subsidiaridad, adelantando las actividades indicadas por la Corte Constitucional: (i) confirmar que no existe un mecanismo de defensa en el ordenamiento jurídico; (ii) en caso deexistir, que este mecanismo no sea idóneo y/o eficaz; (iii) si se está en presencia de un sujeto de especial protección, se presume inidóneo salvo que, (iv) del análisis del caso concreto se concluya que las condiciones personales del actor no le impiden acudir a las vías regulares en condiciones de igualdad. En todo caso, (v) cuando se percate la existencia de un perjuicio irremediable, el Juez debe otorgar la protección constitucional transitoriamente.
¿PUEDO SER LA AGENTE OFICIOSA (sin tener poder escrito) DE MI SEÑORA MADRE adulto mayor EN UNA DEMANDA ANTE LA SUPERSALUD?
De la lectura del ya citado artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 –modificado por el artículo 6 de la Ley 1949 de 2019– se observa que el procedimiento jurisdiccional adelantado por la Superintendencia Nacional de Salud se caracteriza por la informalidad y prevalencia del derecho sustancial.
Por lo tanto, la presentación de una demanda ante la Superintendencia Nacional de Salud, no requiere actuar a través de apoderado y sí puede hacerse a través de la figura del agente oficioso procesal.
¿SE PUEDE INTERPONER UNA ACCIÓN DE GRUPO ANTE LA
SUPERSALUD?
Los asuntos que puede conocer y fallar en derecho la Superintendencia Nacionalde Salud con las facultades propias de un juez, están taxativamente señalados en el citado artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 –modificado por el artículo 6 de la Ley 1949 de 2019– y en ese listado de temas no se encuentra incluida la acción de grupo.
De conformidad con lo establecido en la Ley 472 de 1998, la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de las acciones de grupo que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones de grupo originadas en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, y la jurisdicción civil ordinaria conocerá de los demás procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones de grupo.
Al respecto, los artículos 50 y 51 precisan lo siguiente:
“Artículo 50. Jurisdicción. La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones de grupo originadas en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas.
La jurisdicción civil ordinaria conocerá de los demás procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las acciones de grupo”.
“Artículo 51. Competencia. De las acciones de grupo conocerán en primera instancia los jueces administrativos y los jueces civiles de circuito. En segunda instancia la competencia corresponderá a la sección primera del Tribunal Contencioso Administrativo o a la Sala Civil del Tribunal del Distrito Judicial al que pertenezca el juez de primera instancia.
Será competente el juez del lugar de ocurrencia de los hechos o el del domicilio del demandado o demandante, a elección de éste. Cuando por los hechos sean varios los jueces competentes, conocerá a prevención el juez ante el cual se hubiere presentado la demanda.
Parágrafo. Hasta tanto entren en funcionamiento, los Juzgados Administrativos, de las acciones de grupo interpuestas ante la jurisdicción contencioso administrativo conocerán en primera instancia los Tribunales Contencioso Administrativos y en segunda instancia el Consejo de Estado”.
¿SI TENGO 2 TUTELAS CON FALLO INTEGRAL EN SALUD CONTRA XXXXXX, PERO MI EPS ACTUAL ES XXXXX... QUE DEBO COLOCAR UNA
TUTELA A XXXXXXX O EN SU DEFECTO UN DESACATO EN SALUD A XXXXX?
La información suministrada en esta pregunta no es suficiente para poder emitir un concepto. Sin embargo, es preciso señalarle que como lo ha precisado la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, por regla general la acción de tutela tiene efectos inter partes, esto es, solo afectan la situación de aquellos que se han constituido como partes en el proceso.
