CONCEPTO 288191 DE 2023
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SALUD
CONSULTA - VENTA DE ACCIONES DE SOCIEDAD EN LIQUIDACIÓN
CONSULTA
"1. Esta en firme a la fecha la cesión de los derechos políticos y económicos de las acciones de XXXXXXXXXXXXXX a XXXXXXXXXXXX.
(...)
4. Es posible dar en dación de pago a los acreedores de XXX EMPRESA acciones de OTRA EMPRESA (EN LIQUIDACIÓN). En caso positivo que documentos y autorizaciones deben presentarse.
5. Es posible vender acciones de UNA EMPRESA EN LIQUIDACIÓN. En caso positivo que documentos y autorizaciones deben presentarse.
6. Es posible para XXXXXXXXXXXX presentar un reglamento de emisión y colocación de acciones para capitalizar las acreencias de XXXXXXXXXX como incidiría el mismo frente a la participación indirecta en OTRA EMPRESA EN LIQUIDACIÓN
7. Si hay aplicación del Artículo 75 de Ley 1955 de 2019 para una EPS EN LIQUIDACIÓN”.
MARCO NORMATIVO
- Ley 1955 de 2019
- Decreto 663 de 1993
- Decreto 256 de 2021 incorporado en el Decreto 780 de 2016 - Único Reglamentario del Sector Salud
- Resolución 1197 de 2021 del Ministerio de Salud y Protección Social
DESARROLLO DE LA CONSULTA
(...) se informa que los interrogantes obrantes en los puntos 1, 2, 3, 4 y 6 de su misiva han sido trasladados mediante comunicación XXXXXXXXXXXXXXXX a la Superintendencia de Sociedades, con la finalidad que esa entidad, desde el ámbito de sus competencias y bajo el entendido que XXXXXXXX S.A.S. actualmente se encuentra en liquidación ordenada por esa Superintendencia, se pronuncie al respecto y emita las respuestas por usted requeridas.
Ahora bien, con relación a los puntos 5 y 7, la Dirección Jurídica de la Superintendencia Nacional, procede a señalar lo siguiente:
“5. Es posible vender acciones de UNA EMPRESA EN LIQUIDACION. En caso positivo que documentos y autorizaciones deben presentarse”
De acuerdo con lo establecido en los artículos 291 y 295 del Decreto 663 de 1993 - Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en el marco de las tomas de posesión bien sea para administrar o liquidar, resulta posible que los agentes especiales interventores o liquidadores, según corresponda, emitan y coloquen acciones sin sujeción al derecho de preferencia y vendan, sin necesidad de peritazgo judicial, los activos de la entidad intervenida, así lo señala el artículo
“ARTICULO 291. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA TOMA DE POSESIÓN.
<Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 510 de 1999. El nuevo texto es el siguiente:>
(...)
6. Los agentes especiales desarrollarán las actividades que les sean confiadas bajo su inmediata responsabilidad.
(...)
10. Las medidas que se adopten podrán incluir, entre otras, la reducción de capital, la emisión y colocación de acciones sin sujeción al derecho de preferencia, la cesión de activos o pasivos, las fusiones o escisiones, el pago de créditos por medio de la entrega de derechos fiduciarios en fideicomisos en los cuales se encuentren los activos de la entidad, el pago anticipado de los títulos, la creación de mecanismos temporales de administración con o sin personería jurídica con el objeto de procurar la optimización de la gestión de los activos para responder a los pasivos, así como cualquier otra que se considere adecuada para lograr los fines de la intervención. Igualmente, podrán cancelarse gravámenes sobre bienes de la entidad, sin perjuicio del privilegio del acreedor sobre el valor correspondiente.
(...)
ARTICULO 295. REGIMEN APLICABLE AL LIQUIDADOR Y AL CONTRALOR.
(...)
9. Facultades y deberes del liquidador. El liquidador designado por el Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras tendrá la guarda y administración de los bienes que se encuentren en poder de la intervenida, de la masa de la liquidación o excluidos de ella y, además, los siguientes deberes y facultades:
(...)
K. Vender, sin necesidad de que el peritazgo sea judicial, los activos de la entidad intervenida; (...)" (subrayado fuera del texto)
Sumado a lo anterior, la Superintendencia de Sociedades a través del concepto 220-100124 del 18 de abril de 2022, se pronunció sobre un tema similar al que hoy nos ocupa, en el siguiente sentido:
'1. ¿Puede(n) un(os) accionista(s) ceder sus acciones a otro accionista estando la sociedad en liquidación? ¿En qué casos aplica y en cuales no?'
La circunstancia de estar disuelta la sociedad y en estado de liquidación, no impide desde el punto de vista jurídico que los accionistas puedan ceder sus acciones, siempre que para ese fin se cumplan los requisitos legales y estatutarios pertinentes”.
En ese orden, resulta posible efectuar la venta de acciones de una entidad en estado de liquidación.
“7. Si hay aplicación del Artículo 75 de Ley 1955 de 2019 para una EPS EN LIQUIDACION”
Actualmente, la Superintendencia Nacional de Salud tiene a su cargo, entre otras funciones, la relacionada con autorizar o negar previamente a las Entidades Promotoras de Salud, cualquier cambio en la razón social, sus estatutos, la composición de la propiedad, naturaleza jurídica, escisiones, fusiones o cualquier otra modalidad de transformación, así como la cesión de activos, pasivos, contratos y otros mecanismos aplicables.
Este régimen de modificaciones que conoce la Superintendencia vino a ser
complementado con la expedición de la Ley 1955 de 2019 cuyo artículo 75 dispuso: “Todo acto jurídico sin consideración a su naturaleza, de nacionales o extranjeros que tenga por objeto o efecto la adquisición directa o indirecta del diez por ciento (10%) o más de la composición de capital o del patrimonio de una Entidad Promotora de Salud, ya se realice mediante una o varias operaciones de cualquier naturaleza, simultáneas o sucesivas o aquellas por medio de las cuales se incremente dicho porcentaje, requerirá, so pena de ineficacia de pleno derecho, la aprobación del Superintendente Nacional de Salud, quien examinará la idoneidad, responsabilidad y carácter de las personas interesadas en adquirirlas”.
El mencionado artículo fue reglamentado por el Decreto 256 del 9 de marzo de 2021 expedido por el Ministerio de Salud y Protección Social, quien puntualizó en la memoria justificativa del 16 de febrero de 2021, su intención de dotar al Superintendente Nacional de Salud de diversos criterios a aplicar que atiendan a las características de cada potencial adquiriente, para que pueda llegar a la solución más acertada en cada caso concreto, así:
“(...) establecer la forma como el Superintendente Nacional de Salud debe ejercer dicha competencia. (...) el funcionario puede tomar la decisión con base en la información allegada por el solicitante, y en la que estime pertinente solicitar a él mismo o a terceros. Puede, además, aplicar diversos criterios que no necesariamente sean rígidos o comunes para todos los casos, sino que atiendan a las características de cada potencial adquiriente, para llegar a la solución más acertada en cada caso concreto” (...) “Es necesario dotar de criterios al Superintendente Nacional de Salud para adoptar la decisión, estableciendo, por ejemplo, que deberá analizar los antecedentes del potencial adquirente, teniendo en cuenta el origen de los recursos, la solvencia patrimonial, la seriedad y los demás aspectos que estime necesarios en cada caso concreto. Asimismo, se debe dotar de herramientas al funcionario para que analice si la adquisición fomenta el bienestar público, en concreto, para que analice si esta desarrolla los principios que rigen el derecho fundamental a la salud, Consagrados en la Constitución Política y en la Ley Estatutaria 1751 de 2015, y si preserva el interés general y la confianza pública en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Adicionalmente, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 1197 de 2021, “por la cual se establecieron los parámetros necesarios para definir e identificar el beneficiario real de los actos de adquisición de que trata el artículo 75 de la Ley 1955 de 2019”, que complementa la regulación sobre los requisitos y condiciones para aplicar la disposición mencionada.
Como puede verse, el artículo 75 de la Ley 1955 de 2019 consagra una medida para garantizar y fomentar la legalidad en el sistema general de protección social, particularmente en el sector salud ya que con esta se fortalece la capacidad del Estado para el ejercicio de la función de rectoría y gobernanza del sistema de salud, lo cual conlleva a garantizar la transparencia en las operaciones a través de acciones indelegables del Estado, como las de inspección, vigilancia y control. Esta situación se encuentra en coherencia con las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional - GAFI y los motivos que sustentaron la creación de la disposición normativa que nos ocupa.
En el marco del aseguramiento es indispensable la transparencia en las relaciones de integración y propiedad que puedan existir entre los diferentes agentes, particularmente en la composición financiera para facilitar la mencionada labor de inspección, vigilancia y control, blindando así “en forma efectiva al sector de la salud de los riesgos de corrupción y falta de transparencia”, propósito que se pretende conseguir a través de diversas estrategias, dentro de las cuales se incluye que la Superintendencia Nacional de Salud desarrolle “un sistema de control sobre las modificaciones en la conformación o participación accionaria de los actores del sistema, sociedades y accionistas, habilitándose para levantar el velo corporativo en caso de ser necesario”.
Habiéndose aclarado lo anterior, resulta importante señalar que las entidades promotoras de salud en estado de liquidación forzosa, como la consultada, una vez dejan de tener afiliados a su cargo, se entiende que ya no operan el aseguramiento en salud, por lo que respecto de estas no resultaría aplicable el régimen de verificación y autorización previa contemplado en el artículo 75 de la Ley 1955 de 2019.
