CONCEPTO 0819751 DE 2022
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<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SALUD
CONSULTA – SOBRE INCAPACIDAD CON IBC - LEY 1122 DE 2007 LITERAL G
1. CONSULTA
“El Ministerio de Salud y Protección Social, mediante Concepto No. 202134200568381 del 13 de abril de 2021, señaló que:
“De acuerdo con la normatividad descrita anteriormente, el Sistema General de Seguridad Social en Salud reconoce el auxilio por incapacidad de origen común con base en los aportes realizados a dicho sistema, es decir con el IBC del mes anterior al inicio de la incapacidad y en las proporciones indicadas en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, a saber, las 2/3 partes (66.67%), del tercer día al día 90 de la incapacidad, y el 50% del IBC a partir del día 91 de la incapacidad (…)”. Contrario a lo anotado, las EPS Sanitas y Nueva EPS utilizan el IBC reportado con dos meses anteriores al inicio de las incapacidades. ¿Qué mecanismos existen o ante que instancia hay que acudir para resolver este tipo de controversias?”
2. MARCO NORMATIVO
Ley 100 de 1993
Decreto 780 de 2016
Código Sustantivo del Trabajo
Decreto Ley 19 de 2012
3. DESARROLLO DE LA CONSULTA
El auxilio por incapacidad se encuentra definido como el reconocimiento de la prestación de tipo económico y pago de esta, que hace el Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de las EPS a sus afiliados cotizantes no pensionados, por todo el tiempo que estén inhabilitados física o mentalmente para desempeñar en forma temporal su profesión u oficio habitual.
Es así como la Ley 100 de 1993 en su artículo 206, establece que el Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS, reconocerá las incapacidades de origen común, de conformidad con las disposiciones legales vigentes:
“ARTICULO 206. Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto”.
Dicha incapacidad puede derivar de enfermedad común o en enfermedad laboral; la cual además puede ser de carácter temporal o permanente, dando lugar a que el trabajador reciba un auxilio económico mientras dicha condición persista, debiéndose liquidar de conformidad con el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo y al tenor de las reglas previstas en los Decretos 780 de 2016 y 1333 de 2018.
El artículo 227 del Código Sustantivo de Trabajo establece:
“Artículo 227. Valor de auxilio. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el empleador le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante.”
De acuerdo con lo anterior, se entiende que, para el caso de los trabajadores dependientes, las incapacidades deben ser reconocidas por las EPS tomado el salario base de cotización del afiliado del mes calendario anterior al de la iniciación de la incapacidad.
En cuanto al pago de las incapacidades, el parágrafo 1 del Artículo 3.2.1.10 del Decreto 780 de 2016 señala:
“(…) PARÁGRAFO 1. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente. En el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de Riesgos Laborales reconocerán las incapacidades temporales desde el día siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral. Lo anterior tanto en el sector público como en el privado.”
En este orden de ideas, la obligación del pago de incapacidades está distribuida de la siguiente manera:
- Entre el día 1 y 2 está a cargo del empleador según lo establecido en el artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 compilado en el artículo 3.2.1.10 del Decreto 780 de 2016.
- Entre los días tres (3) y ciento ochenta (180) el pago de las incapacidades estará a cargo de la EPS a la que se encuentre afiliado el trabajador, y corresponderá a los sesenta y seis puntos seis por ciento (66.6%) del salario devengado mensualmente.
- Entre los días ciento ochenta y uno (181) y quinientos cuarenta (540) el pago está a cargo del fondo de pensiones, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación. Cuando haya concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS corresponderá el cincuenta por ciento (50%) del salario devengado sin que pueda ser inferior al salario mínimo mensual legal vigente. Empero, en el evento en que la EPS no cumpla con la emisión del concepto de rehabilitación, sea favorable o desfavorable, y lo remita al fondo de pensiones antes del día 150, le compete a la EPS pagar el subsidio equivalente a la incapacidad, caso en el cual asumirá su pago desde el día 180, hasta el día que emita el concepto en mención,
- Las incapacidades a partir del día quinientos cuarenta y uno (541) se encuentran a cargo de la EPS y corresponderá al cincuenta por ciento (50%) del salario devengado, sin que pueda ser inferior al salario mínimo mensual legal vigente.
De lo anterior se infiere que, si la incapacidad del trabajador es originada por enfermedad general, los primeros dos (2) días deben ser reconocidos por el empleador y los días que excedan, hasta los 180 días, serán reconocidos por el Sistema de Seguridad Social en Salud, es decir, por la respectiva EPS en la que se encuentre afiliado el empleado.
En este entendido, de conformidad con lo establecido en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, durante los períodos de incapacidad derivada por enfermedad general, el afiliado cotizante percibe un auxilio monetario a cargo del SGSSS, que se liquida con base en el salario que devenga, a razón de las 2/3 partes por los primeros 90 días, y la mitad por otros 90:
“ARTICULO 227. VALOR DE AUXILIO. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el {empleador} le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante.”
En concordancia, el artículo 2.1.13.4 del Decreto 780 de 2016 Único Reglamentario del Sector Salud, establece:
“Artículo 2.1.13.4 Incapacidad por enfermedad general. Para el reconocimiento y pago de la prestación económica de la incapacidad por enfermedad general, conforme a las disposiciones laborales vigentes, se requerirá que los afiliados cotizantes hubieren efectuado aportes por un mínimo de cuatro (4) semanas.
No habrá lugar al reconocimiento de la prestación económica de la incapacidad por enfermedad general con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando estas se originen en tratamientos con fines estéticos o se encuentran excluidos del plan de beneficios y sus complicaciones.”
(Artículo 81 del Decreto 2353 de 2015)
Así, cumplido el requisito de la cotización mínima de cuatro semanas ininterrumpidas, procederá el trámite al que hace referencia el artículo 121 del Decreto Ley 19 de 2012, que señala:
“Artículo 121. Trámite de reconocimiento de incapacidades y licencias de maternidad y paternidad. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento. Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia.”
Y luego corresponde el reconocimiento y pago de la incapacidad como prestación económica, de conformidad con el artículo 2.2.3.1 del Decreto 780 de 2016, que dispone:
“Artículo 2.2.3.1.1. Pago de prestaciones económicas. A partir de la fecha de entrada en vigencia de las cuentas maestras de recaudo los aportantes y trabajadores independientes no podrán deducir de las cotizaciones en salud los valores correspondientes a incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad y/o paternidad.
El pago de estas prestaciones económicas al aportante será realizado directamente por la EPS y EOC, a través de reconocimiento directo o transferencia electrónica en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles contados a partir de la autorización de la prestación económica por parte de la EPS o EOC. La revisión y liquidación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas se efectuará dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la solicitud del aportante.
En todo caso, para la autorización y pago de las prestaciones económicas, las EPS y las EOC deberán verificarla cotización al Régimen Contributivo del SGSSS, efectuada por el aportante beneficiario de las mismas.
Parágrafo 1°. La EPS o la EOC que no cumpla con el plazo definido para el trámite y pago de las prestaciones económicas deberá realizar el reconocimiento y pago de intereses moratorios al aportante, de acuerdo con lo definido en el artículo 4° del Decreto-ley 1281 de 2002.
Parágrafo 2°. De presentarse incumplimiento del pago de las prestaciones económicas por parte de la EPS o EOC, el aportante deberá informar a la Superintendencia Nacional de Salud, para que, de acuerdo con sus competencias, esta entidad adelante las acciones a que hubiere lugar.
Ahora bien, en cuanto a las funciones jurisdiccionales de la Superintendencia Nacional de Salud, resulta pertinente traer a colación lo dispuesto en el artículo 41 de la ley 1122 de 2007, adicionado y modificado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011 y la Ley 1949 de 2019, que señala que le corresponde a esta entidad conocer y fallar en derecho sobre los siguientes asuntos:
ARTÍCULO 6o. Modifíquese el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, el cual quedará así:
Artículo 41. Función Jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Con el fin de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, y con las facultades propias de un juez en los siguientes asuntos:
a) Cobertura de los servicios, tecnologías en salud o procedimientos incluidos en el Plan de Beneficios en Salud (Plan Obligatorio de Salud), cuando su negativa por parte de las Entidades Promotoras de Salud o entidades que se les asimilen ponga en riesgo o amenace la salud del usuario, consultando la Constitución Política y las normas que regulen la materia.
b) Reconocimiento económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado en los siguientes casos:
1. Por concepto de atención de urgencias en caso de ser atendido en una Institución Prestadora de Servicios de Salud (IPS) que no tenga contrato con la respectiva Entidad Promotora de Salud (EPS) o entidades que se le asimilen.
2. Cuando el usuario haya sido expresamente autorizado por la Entidad Promotora de Salud (EPS) o entidades que se le asimilen para una atención específica.
3. En los eventos de incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud o entidades que se le asimilen para cubrir las obligaciones para con sus usuarios.
c) Conflictos derivados de la multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud y de este con los regímenes exceptuados. d) Conflictos relacionados con la libre elección de entidades aseguradoras, con la libre elección de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud dentro de la red conformada por la entidad aseguradora; y conflictos relacionados con la movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. e) Conflictos entre las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios y/o entidades que se le asimilen y sus usuarios por la garantía de la prestación de los servicios y tecnologías no incluidas en el Plan de Beneficios, con excepción de aquellos expresamente excluidos de la financiación con recursos públicos asignados a la salud.
f) Conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
La función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud se desarrollará mediante un procedimiento sumario, con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y contradicción.
La demanda debe ser dirigida a la Superintendencia Nacional de Salud, debe expresar con la mayor claridad las circunstancias de tiempo, modo y lugar; la pretensión, el derecho que se considere violado, así como el nombre y dirección de notificación del demandante y debe adjuntar los documentos que soporten los hechos.
La demanda podrá ser presentada sin ninguna formalidad o autenticación; por memorial, u otro medio de comunicación escrito. No será necesario actuar por medio de apoderado, esto sin perjuicio de las normas vigentes para la representación y el derecho de postulación. En el trámite del procedimiento jurisdiccional prevalecerá la informalidad.
La Superintendencia Nacional de Salud emitirá sentencia dentro de los siguientes términos:
Dentro de los 20 días siguientes a la radicación de la demanda en los asuntos de competencia contenidos en los literales a), c), d) y e) del presente artículo.
Dentro de los 60 días siguientes a la radicación de la demanda en el asunto contenido en el literal b) del presente artículo.
Dentro de los 120 días siguientes a la radicación de la demanda en el asunto contenido en el literal f) del presente artículo.
PARÁGRAFO 1o. Las providencias emitidas dentro del proceso jurisdiccional se notificarán por el medio más ágil y efectivo. La sentencia podrá ser apelada dentro de los 3 días siguientes a su notificación. En caso de ser concedido el recurso, el expediente deberá ser remitido al Tribunal Superior del Distrito Judicial - Sala Laboral del domicilio del apelante.
PARÁGRAFO 2o. La Superintendencia Nacional de Salud solo podrá conocer y fallar estos asuntos a petición de parte. No podrá conocer de ningún asunto que por virtud de las disposiciones legales vigentes deba ser sometido al proceso de carácter ejecutivo o acciones de carácter penal.
PARÁGRAFO 3o. La Superintendencia Nacional de Salud en el ejercicio de la función jurisdiccional podrá adoptar las siguientes medidas cautelares:
1. Ordenar dentro del proceso judicial las medidas provisionales para la protección del usuario del Sistema.
2. Definir en forma provisional la entidad a la cual se entiende que continúa afiliado o en la que deberá ser atendido el demandante mientras se resuelve el conflicto que se suscite en materia de multiafiliación, traslado o movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Para tal efecto, el funcionario competente en ejercicio de las funciones jurisdiccionales consultará, antes de emitir sentencia definitiva o la medida cautelar, la doctrina médica, las guías, los protocolos o las recomendaciones del Comité Técnico-Científico o el médico tratante según el caso.
PARÁGRAFO 4o. Los procesos presentados con fundamento en el literal g) del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, pendientes de decisión al momento de entrar en vigencia la presente reforma serán decididos por la Superintendencia Nacional de Salud según las reglas allí previstas. (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Se tiene entonces que con la vigencia de la Ley 1949 de 2019, se suprimió la competencia del “literal g) del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, modificado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011”; que establecía la facultad jurisdiccional para “Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador”. Por ende, la Superintendencia Nacional de Salud perdió la competencia para conocer y fallar en asuntos referentes a prestaciones económicas.
Finalmente, frente al caso concreto, no le corresponde a esta entidad definir la situación expuesta de carácter particular, sin embargo, es importante señalar que si considera que la forma de liquidación del pago de la incapacidad es irregular, podrá iniciar las acciones legales correspondientes, tendientes al reconocimiento del derecho, las cuales pueden ser dirimidas a través de un juez laboral de la jurisdicción ordinaria, en atención a las competencias del numeral 4, artículo 2 de la Ley 712 de 2001, que señala:
“Artículo 2. Competencia General. La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de:
(…)
4.Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos”.
En los anteriores términos se da respuesta a su solicitud, precisando que el presente pronunciamiento se formula en los términos del artículo 28 del Título II de la Parte Primera de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, que establece que los conceptos emitidos por las autoridades no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.
