CONCEPTO 20241600001126421 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
CONSULTA - Artículos 2.1.3.16 y 2.2.1.1.3.5 del Decreto 780 de 2016
CONSULTA
“(…) Conforme al Artículo 2.1.3.16, se establece que la falta de pago por dos meses consecutivos de las cotizaciones por parte del empleador puede conllevar a la suspensión de la afiliación, resultando en la interrupción de los servicios del Plan de Beneficios a cargo de la EPS durante los períodos de suspensión.
Por otra parte, el Artículo 2.2.1.1.3.5 dispone que el empleador que no reporte la novedad de retiro dentro del mes siguiente a aquel en el cual se produce dicho retiro será responsable del pago integral de la cotización hasta la fecha en que efectúe el reporte a la EPS.
Mi preocupación específica surge en situaciones en las cuales, por error, no se reporta a tiempo el retiro del trabajador y, como consecuencia de ello, se suspenden los servicios de salud (Debido a la mora). En este contexto, resulta difícil comprender la justificación para exigir el pago de los meses subsiguientes al período de los dos meses posteriores a la suspensión (por la mora), especialmente cuando esta última es una consecuencia directa de la falta de pago por parte del empleador. La incertidumbre radica en cómo puede imponerse al empleador la obligación de cubrir más de dos meses de morosidad sin garantizar la prestación del servicio.
Adicionalmente, considero poco coherente que, frente a la disposición que permite a las EPS eximirse de responsabilidad durante los periodos moratorios, se imponga una obligación y sanción al empleador por el reporte tardío de un retiro.
Agradecería sinceramente su análisis, orientación y clarificación sobre este asunto, ya que me preocupa la posibilidad de incurrir en costos adicionales si los servicios se suspenden debido al Artículo 2.1.3.16. (…)” (SIC)
MARCO NORMATIVO
- Ley 100 de 1993
- Ley 1122 de 2007
- Decreto 780 de 2016
DESARROLLO DE LA CONSULTA
El artículo 35 de la Ley 1122 de 2007 define las facultades de inspección, vigilancia y control atribuidas a la Superintendencia Nacional de Salud, en los siguientes términos:
«Artículo 35. Definiciones. Para efectos del presente capítulo de la ley, se adoptan las siguientes definiciones:
A. Inspección: La inspección, es el conjunto de actividades y acciones encaminadas al seguimiento, monitoreo y evaluación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y que sirven para solicitar, confirmar y analizar de manera puntual la información que se requiera sobre la situación de los servicios de salud y sus recursos, sobre la situación jurídica, financiera, técnica-científica, administrativa y económica de las entidades sometidas a vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud dentro del ámbito de su competencia.
Son funciones de inspección entre otras las visitas, la revisión de documentos, el seguimiento de peticiones de interés general o particular y la práctica de investigaciones administrativas.
B. Vigilancia: La vigilancia, consiste en la atribución de la Superintendencia Nacional de Salud para advertir, prevenir, orientar, asistir y propender porque las entidades encargadas del financiamiento, aseguramiento, prestación del servicio de salud, atención al usuario, participación social y demás sujetos de vigilancia de la Superintendencia Nacional de Salud, cumplan con las normas que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud para el desarrollo de este.
C. Control: El control consiste en la atribución de la Superintendencia Nacional de Salud para ordenar los correctivos tendientes a la superación de la situación crítica o irregular (jurídica, financiera, económica, técnica, científico-administrativa) de cualquiera de sus vigilados y sancionar las actuaciones que se aparten del ordenamiento legal bien sea por acción o por omisión»
Precisado lo anterior, se abordarán las inquietudes presentadas en su consulta, partiendo de lo previsto en la Ley 100 de 1993 sobre la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
El numeral 3.4 del artículo 153 de la Ley 100 de 1993 –modificado por el artículo 3 de la Ley 1438 de 2011– señala como un principio del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la obligatoriedad de la afiliación:
«ARTÍCULO 153. PRINCIPIOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. <Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 1438 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Son principios del Sistema General de Seguridad Social en Salud:
[…]
3.4 Obligatoriedad. La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los residentes en Colombia. […]»
El literal e) del artículo 156 ibídem señala como una característica del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la obligación de afiliación a cargo de las Entidades Promotoras de Salud:
«ARTÍCULO 156. CARACTERÍSTICAS BÁSICAS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. El Sistema General de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes características:
[…]
e) Las Entidades Promotoras de Salud tendrán a cargo la afiliación de los usuarios y la administración de la prestación de los servicios de las Instituciones Prestadoras. Ellas están en la obligación de suministrar, dentro de los límites establecidos en el numeral 5 del artículo 180, a cualquier persona que desee afiliarse y pague la cotización o tenga el subsidio correspondiente, el Plan Obligatorio de Salud, en los términos que reglamente el gobierno; […]» (Subrayado fuera de texto)
El artículo 161 de la misma norma, señala los deberes de los empleadores, como integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, entre los cuales se resaltan el deber de pagar cumplidamente los aportes que le corresponden y el de informar a la entidad a la cual están afiliados las novedades de retiro, en los siguientes términos:
«ARTÍCULO 161. DEBERES DE LOS EMPLEADORES. Como integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, los empleadores, cualquiera que sea la entidad o institución en nombre de la cual vinculen a los trabajadores, deberán:
[…]
2. En consonancia con el artículo 22 de esta ley, contribuir al financiamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud, mediante acciones como las siguientes:
a) Pagar cumplidamente los aportes que le corresponden, de acuerdo con el artículo 204.
b) Descontar de los ingresos laborales las cotizaciones que corresponden a los trabajadores a su servicio;
c) Girar oportunamente los aportes y las cotizaciones a la Entidad Promotora de Salud, de acuerdo con la reglamentación que expida el gobierno.
[…]
3. Informar las novedades laborales de sus trabajadores a la entidad a la cual están afiliados, en materias tales como el nivel de ingresos y sus cambios, las vinculaciones y retiros de trabajadores. Así mismo, informar a los trabajadores sobre las garantías y las obligaciones que les asisten en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.[…]» (Subrayado fuera de texto)
A su vez, el artículo 201 de dicha norma establece que, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, coexisten un régimen contributivo y un régimen subsidiado. El artículo 202, define al régimen contributivo como el conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos cuando está se encuentra mediada por el pago de una cotización o un aporte económico financiado directamente por este o en concurrencia entre este y el empleador, así:
«TÍTULO III.
DE LA ADMINISTRACIÓN Y FINANCIACIÓN DEL SISTEMA
ARTÍCULO 201. CONFORMACIÓN DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud coexisten articuladamente, para su financiamiento y administración, un régimen contributivo de salud y un régimen de subsidios en salud, con vinculaciones mediante el Fondo de Solidaridad y Garantías.
CAPÍTULO I.
DEL RÉGIMEN CONTRIBUTIVO
ARTÍCULO 202. DEFINICIÓN. <Artículo modificado por el artículo 30 de la Ley 1607 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> El régimen contributivo es un conjunto de normas que rigen la vinculación de los individuos y las familias al Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando tal vinculación se hace a través del pago de una cotización, individual y familiar, o un aporte económico previo financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre este y el empleador o la Nación, según el caso.» (Subrayado fuera de texto)
Sobre la suspensión de la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el artículo 209 de la citada Ley 100 de 1993, dejó claro que el no pago de la cotización en el régimen contributivo producirá la suspensión de la afiliación. Dice la norma:
«ARTÍCULO 209. SUSPENSIÓN DE LA AFILIACIÓN. El no pago de la cotización en el sistema contributivo producirá la suspensión de la afiliación y al derecho a la atención del Plan de Salud Obligatorio. Por el período de la suspensión, no se podrán causar deuda ni interés de ninguna clase.»
A su vez, el artículo 210 ibidem señala las sanciones aplicables al empleador, cuando –entre otros casos– retrase el pago de los aportes a la Seguridad Social:
«ARTÍCULO 210. SANCIONES PARA EL EMPLEADOR. Se establecerán las mismas sanciones contempladas en los artículos 23 y 271 de la presente Ley para los empleadores que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a escoger libre y voluntariamente la Entidad Promotora de Salud a la cual desee afiliarse. También le son aplicables las sanciones establecidas para quien retrase el pago de los aportes.
PARÁGRAFO. Ningún empleador de sector público o privado está exento de pagar su respectivo aporte al Sistema General de Seguridad Social en Salud.» (Subrayado fuera de texto)
Una vez expuesto el anterior marco normativo, y en relación con las normas objeto de consulta, es necesario precisar que estas últimas versan sobre la consecuencia del incumplimiento de obligaciones a cargo del empleador, como el pago oportuno de los aportes que le corresponden y el reporte oportuno de las novedades de retiro de los trabajadores.
En primer lugar, el artículo 2.1.3.16 del Decreto 780 de 2016 señala cuáles son los efectos de la suspensión de la afiliación como consecuencia del no pago por dos periodos consecutivos de las cotizaciones a cargo del empleador, en concordancia con lo previsto en los artículos 2.1.3.15 y 2.1.9.1 de la misma norma. Este artículo señala:
«ARTÍCULO 2.1.3.16. EFECTOS DE LA SUSPENSIÓN DE LA AFILIACIÓN. Durante los períodos de suspensión de la afiliación por mora, no habrá lugar a la prestación de los servicios del plan de beneficios a cargo de la EPS en la cual se encuentre inscrito con excepción de la atención en salud de las gestantes y los menores de edad en los términos establecidos en el artículo 2.1.9.5 del presente decreto.
En el caso de los beneficiarios respecto de los cuales no se alleguen los documentos que acreditan tal condición, cuando sean requeridos según lo dispuesto en el artículo 2.1.2.3 del presente decreto, estos tendrán derecho a la atención inicial de urgencias y la UPC correspondiente se reconocerá una vez se aporten dichos documentos. Se exceptúa de lo aquí previsto la atención en salud a las mujeres gestantes y a los menores de edad a quienes se les garantizará los servicios del plan de beneficios.
En el caso de los cotizantes independientes no se causarán cotizaciones ni intereses de mora de conformidad con el artículo 209 de la Ley 100 de 1993.
En todo caso, producida la suspensión de la afiliación, cuando el afiliado se encuentre con tratamientos en curso, sea en atención ambulatoria, con internación, de urgencias, domiciliaria o inicial de urgencias, los servicios de salud serán garantizados en los términos previstos en la presente Parte.» (Subrayado fuera de texto)
Es así como ante el incumplimiento del empleador de la obligación de pagar cumplidamente los aportes que le corresponden, contenida en el numeral 2 del artículo 161 de la Ley 100 de 1993, se suspenderá la afiliación del trabajador a la respectiva Entidad Promotora de Salud.
De otro lado, el artículo 2.2.1.1.3.5 del Decreto 780 de 2016, señala que la consecuencia directa para el empleador que no reporte la novedad de retiro en el mes siguiente de su ocurrencia, será el pago integral de la cotización correspondiente al empleado hasta el momento que efectúe el reporte correspondiente a la Entidad Promotora de Salud. Dice la norma:
«ARTÍCULO 2.2.1.1.3.5. RESPONSABILIDAD POR REPORTE NO OPORTUNO. El empleador que no reporte dentro del mes siguiente a aquel en el cual se produce la novedad de retiro, responderá por el pago integral de la cotización hasta la fecha en que efectúe el reporte a la EPS.
La liquidación que efectúe la EPS por los periodos adeudados prestará mérito ejecutivo.» (Subrayado fuera de texto)
Ahora bien, de acuerdo con lo establecido en el ya citado numeral 3 del artículo 161 de la Ley 100 de 1993, una de las obligaciones a cargo del empleador, es reportar oportunamente a las Entidades Promotoras de Salud a las cuales se encuentran afiliados sus empleados, las novedades de retiro de los trabajadores.
Es claro entonces que una de las consecuencias previstas en la norma, ante la falta de diligencia por parte del empleador frente al reporte de la novedad de retiro del trabajador, es la responsabilidad de asumir el pago integral de la cotización hasta el momento que realice el respectivo reporte. Esto tiene justificación en cuanto la ley le impone una carga al empleador para el adecuado funcionamiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud y que su incumplimiento impide tomar diferentes medidas en garantía del derecho a la salud del trabajador, por lo tanto y con el fin de generar un efecto persuasivo es ella misma quien le impone las consecuencias por no cumplirla.
