CONCEPTO 1131731 DE 2021
<Fuente: Página de Internet entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
CONSULTA - PROCEDIMIENTO PARA CÓMPUTO DEL TIEMPO EN SOLICITUD DE REEMBOLSO DE PRESTACIONES POR INCAPACIDAD.
1. CONSULTA
“(…) Para poder tener claridad sobre el derecho al reembolso del valor de las prestaciones económicas por la incapacidad, pagada al trabajador en la nómina, por parte del empleador, se pregunta lo siguiente:
1. ¿Si se radicaron las incapacidades por parte del empleador, solicitando el pago o reembolso de las prestaciones económicas pagadas en la nómina al trabajador, el termino de los tres (3) años, ya no es necesario cumplirse?
2. ¿En el evento que una Incapacidad, fue pagada por el empleador al trabajador a través de la nómina, y esta fue radicada ante la EPS o ARL y fue Objetada, el termino para solicitar reembolso de las prestaciones económicas de los tres (3) años, ya no es necesario cumplirse, ósea se puede volver a solicitar reembolso en cualquier momento así sea que hayan pasado los tres (3) años, por el hecho que fue objetada?
3. ¿Es o no necesario Radicar (Presencial o virtual) la incapacidad y sus soportes ante la EPS o ARL, para solicitarle a la EPS o ARL, reembolso de las prestaciones económicas pagadas en la nómina al trabajador?
4. ¿Se puede solamente solicitar el reembolso de las prestaciones económicas, con la certificación expedida por el empleador, que dicha incapacidad fue liquidada y pagada en determinado mes?
5. ¿Qué pasa con las Incapacidades que fueron expedidas antes de la Ley No. 1438 del 19 de enero de 2011 (Vigente desde 19/01/2011), y del Decreto No. 4023 de 28 de octubre 2011(Vigente desde 28/10/2011), pero fueron pagadas por el empleador al trabajador a través de la nómina, cuando ya estaba vigente las presentes normas legales? EJ: Fecha de Inicio Incap.: 15/12/2010 Fecha de Fin Incap.: 30/12/2010 Fecha de pago en la Nómina: 30/01/2011
6. ¿Puede la EPS o ARL, reembolsar prestaciones económicas por un menor valor pagado al trabajador en la nómina, al empleador? y bajo qué norma se sustenta?
7. ¿Si al reembolsar al empleador el valor de las prestaciones económicas de las incapacidades, no se han hecho los aportes por retroactivo salarial de ley y efectuado el pago de este reajuste salarial de la planilla de la seguridad social a las EPS o ARL, el patrono tiene derecho a solicitar reajuste (diferencia) a este valor cuando se pague la planilla del reajuste de la seguridad social a las EPS o ARL? y bajo qué norma se sustenta?
8. ¿Al momento del pago del retroactivo salarial legal de la vigencia, el empleado se encontraba incapacitado un mes antes (no prórroga de la vigencia anterior), se le debe reajustar el valor de la incapacidad, conforme a los decretos establecidos por el Gobierno Nacional? y bajo qué norma se sustenta?
9. ¿En el evento en que el empleador reciba un reembolso de las prestaciones económicas por la incapacidad, el cual es menor de lo pagado en la nómina al trabajador, este (Empleador), puede solicitarle al empleado la devolución de la diferencia del mayor valor liquidado y pagado en la nómina, a sabiendas que por Ley tenía derecho a este pago? O ¿se le puede descontar (Voluntaria o Arbitrariamente), o hacer un cobro persuasivo o coactivo por este concepto al empleado?
10. ¿Si por falta de Gestión administrativa del empleador y de la (s) persona (s) responsables del trámite de las incapacidades, ante las EPS o ARL de llevar a cabo la Radicación, Cobro y Reembolso de las prestaciones económicas, y no son pagadas al empleador, se le puede solicitar al empleado la devolución de dicho valor pagado por la incapacidad a través de la nómina?
11. ¿Si el empleador no radico y no cobro con los documentos soportes de las incapacidades a las EPS o ARL, dentro del término establecido, y dejo prescribir el termino de Tres (3) años, para solicitar el reembolso de las prestaciones económicas de la incapacidad, a partir y en qué momento se genera el daño al patrimonio del estado, si nunca se radicaron o se solicitó reembolso, de conformidad con lo establecido en el Art. 6 de la Ley 610 de 2000? Pregunta: ¿Al momento del pago de la incapacidad en la nómina al trabajador o después de los Tres (3) años, por no haber radicado o solicitado el reembolso?
12. ¿Si el empleador no radico y no cobro con los documentos soportes de las incapacidades a las EPS o ARL, dentro del término establecido, y dejo prescribir el termino de Tres (3) años, para solicitar el reembolso de las prestaciones económicas de la incapacidad, que novedad o fecha debe tenerse en cuenta para aperturar la investigación, teniendo en cuenta lo preceptuado y establecido en el Art. 9 (Caducidad) de la Ley 610 de 2000?
Artículo 9o. Caducidad y prescripción. La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto. La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare. El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la acción civil en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública.
- Pregunta: ¿El momento del pago de la incapacidad en la nómina al trabajador o después de los Tres (3) años, por no haber radicado o solicitado el reembolso?””
2. MARCO NORMATIVO
Ley 100 de 1993
Ley 610 de 2000
Ley 1122 de 2007
Ley 1437 de 2011
Ley 1438 de 2011
Decreto Ley 019 de 2012
Ley 1755 de 2015
Decreto 780 de 2016
Ley 1949 de 2019
Decreto 1765 de 2019
Decreto 1080 de 2021
3. DESARROLLO DE LA CONSULTA Y CONCLUSIONES
Atendiendo a que la consulta solicita claridad en el procedimiento de cómputo del tiempo de solicitud de reembolso; exactamente en cuanto al artículo 28 de la Ley 1438 de 2011 y al artículo 24 Decreto 4023 de 2011, dichas normas se transcriben a continuación:
“Artículo 28. Prescripción del derecho a solicitar reembolso de prestaciones económicas. El derecho de los empleadores de solicitar a las Entidades Promotoras de Salud el reembolso del valor de las prestaciones económicas prescribe en el término de tres (3) años contados a partir de la fecha en que el empleador hizo el pago correspondiente al trabajador.”
Respecto al Decreto 4023 de 2011, es necesario aclarar que actualmente se encuentra compilado en el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social 780 de 2016, por tanto, el artículo 24 del mismo, corresponde al artículo 2.2.3.1.1 de este último, así:
“Artículo 2.2.3.1.1. Pago de prestaciones económicas. A partir de la fecha de entrada en vigencia de las cuentas maestras de recaudo los aportantes y trabajadores independientes no podrán deducir de las cotizaciones en salud los valores correspondientes a incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad y/o paternidad.
El pago de estas prestaciones económicas al aportante será realizado directamente por la EPS y EOC, a través de reconocimiento directo o transferencia electrónica en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles contados a partir de la autorización de la prestación económica por parte de la EPS o EOC. La revisión y liquidación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas se efectuará dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la solicitud del aportante.
En todo caso, para la autorización y pago de las prestaciones económicas, las EPS y las EOC deberán verificarla cotización al Régimen Contributivo del SGSSS, efectuada por el aportante beneficiario de las mismas.
Parágrafo 1o. La EPS o la EOC que no cumpla con el plazo definido para el trámite y pago de las prestaciones económicas deberá realizar el reconocimiento y pago de intereses moratorios al aportante, de acuerdo con lo definido en el artículo 4o del Decreto-ley 1281 de 2002.
Parágrafo 2o. De presentarse incumplimiento del pago de las prestaciones económicas por parte de la EPS o EOC, el aportante deberá informar a la Superintendencia Nacional de Salud, para que, de acuerdo con sus competencias, esta entidad adelante las acciones a que hubiere lugar.”
Aclarado lo anterior, se procede a dar respuesta a los interrogantes formulados:
3.1. ¿Si se radicaron las incapacidades por parte del empleador, solicitando el pago o reembolso de las prestaciones económicas pagadas en la nómina al trabajador, el termino de los tres (3) años, ya no es necesario cumplirse?
De acuerdo con las normas objeto de consulta, el empleador debe radicar ante las Entidades Promotoras de Salud EPS, la solicitud de pago o reembolso de incapacidades pagadas en la nómina a los trabajadores, dentro del termino de los tres (3) años contados a partir de la fecha en que hizo dicho pago.
3.2. ¿En el evento que una Incapacidad, fue pagada por el empleador al trabajador a través de la nómina, y esta fue radicada ante la EPS o ARL y fue Objetada, el termino para solicitar reembolso de las prestaciones económicas de los tres (3) años, ya no es necesario cumplirse, ósea se puede volver a solicitar reembolso en cualquier momento así sea que hayan pasado los tres (3) años, por el hecho que fue objetada?
La objeción es una oposición, rechazo o negación, para el caso, el consultante debe analizar la causa de la objeción al reembolso, manifestada por la EPS o la ARL, para saber si puede la puede refutarla de manera que la EPS o la ARL acepte la solicitud de reembolso y proceda a sufragar las incapacidades pagadas por el empleador.
Ejemplos de objeciones validas del pago de una incapacidad se encuentran en el artículo 2.1.13.4 Decreto 780 de 2016, porque el afiliado cotizante no realizó aportes por un mínimo de cuatro (04) semanas, o cuando se solicita el pago de incapacidad por tratamiento con fines estéticos, o que se encuentren excluidos del plan de beneficios.
Lo anterior, dentro del término de tres (3) años establecido en el artículo 28 de la Ley 1438 de 2011, porque en ninguna norma se contempla que una objeción amplía ese término.
3.3. ¿Es o no necesario Radicar (Presencial o virtual) la incapacidad y sus soportes ante la EPS o ARL, para solicitarle a la EPS o ARL, reembolso de las prestaciones económicas pagadas en la nómina al trabajador?
Al respecto el Decreto Ley 019 de 2012, en el artículo 121, señala:
“Artículo 121. Trámite de reconocimiento de incapacidades y licencias de maternidad y paternidad. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento.
Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia.”
Por tanto, sí es necesario que el empleador radique ante la EPS o ARL, de manera presencial o virtual, la incapacidad y sus soportes para solicitar el reembolso de las prestaciones económicas pagadas por nómina al trabajador.
3.4. ¿Se puede solamente solicitar el reembolso de las prestaciones económicas, con la certificación expedida por el empleador, que dicha incapacidad fue liquidada y pagada en determinado mes?
Conforme a lo descrito en el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012, el empleador debe radicar ante la EPS el documento que contiene la incapacidad expedida a su empleado por la misma EPS, o la transcripción de la incapacidad otorgada en atención de urgencias, por hospitalización, SOAT, etc.
3.5. ¿Qué pasa con las Incapacidades que fueron expedidas antes de la Ley No. 1438 del 19 de enero de 2011 (Vigente desde 19/01/2011), y del Decreto No. 4023 de 28 de octubre 2011(Vigente desde 28/10/2011), pero fueron pagadas por el empleador al trabajador a través de la nómina, cuando ya estaba vigente las presentes normas legales?
EJ: Fecha de Inicio Incap.: 15/12/2010 Fecha de Fin Incap.: 30/12/2010 Fecha de pago en la Nómina: 30/01/2011
Por regla general las leyes son aplicables durante el tiempo en que están vigentes, de manera la Ley 1438 de 2011, fue publicada en el Diario Oficial No. 47.957 de 19 de enero de 2011, por tanto, desde ese día se encuentra vigente; esta misma ley establece en el artículo 145, lo siguiente:
“Artículo 145. Vigencia y derogatorias. La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las normas que le sean contrarias, en especial los parágrafos de los artículos 171, 172, 175, 215 y 216 numeral 1 de la Ley 100 de 1993, el parágrafo del artículo 3o, el literal (c) del artículo 13, los literales (d) y (j) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, el artículo 121 del Decreto-ley 2150 de 1995, el numeral 43.4.2 del artículo 43 y los numerales 44.1.7, 44.2.3 del artículo 44 de la Ley 715 de 2001, así como los artículos relacionados con salud de Ley 1066 de 2006.”
Atendiendo a lo establecido en los artículos 28 de la Ley 1438 de 2011 y artículo 2.2.3.1.1 del Decreto 780 de 2016, la oportunidad para solicitar a la EPS el pago de incapacidades, es de tres (3) años contados a partir de la fecha en que el empleador hizo el pago correspondiente al trabajador, por ende, es a partir del día en que el empleador realizó el pago, que se debe contabilizar los tres años para establecer la prescripción del derecho a solicitar el reembolso del pago efectuado por el empleador.
3.5. ¿Puede la EPS o ARL, reembolsar prestaciones económicas por un menor valor pagado al trabajador en la nómina, al empleador? y bajo qué norma se sustenta?
El Código Sustantivo del Trabajo, en el artículo 227 determina:
“Artículo 227. Valor de auxilio. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el {empleador} le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante.”
El empleador debe tener presente que el auxilio económico por incapacidad laboral de origen común (por enfermedad general, o accidente no profesional), la paga la EPS, se liquida tomando como base el salario sobre el cual se cotizó (ingreso base de cotización IBC - artículos 3.2.1.3 y 3.2.8.8 del Decreto 780 de 2016), y el porcentaje es de acuerdo con el tiempo de duración de la incapacidad: para incapacidades de 1 a 90 días corresponde el 66.66% (se recuerda que los dos (2) primeros días de incapacidad los debe pagar el empleador), y del día 91 de incapacidad en adelante el 50% del IBC. Las incapacidades de origen laboral las paga la ARL, se liquidan con el 100% del ingreso base de cotización.
3.7. ¿Si al reembolsar al empleador el valor de las prestaciones económicas de las incapacidades, no se han hecho los aportes por retroactivo salarial de ley y efectuado el pago de este reajuste salarial de la planilla de la seguridad social a las EPS o ARL, el patrono tiene derecho a solicitar reajuste (diferencia) a este valor cuando se pague la planilla del reajuste de la seguridad social a las EPS o ARL? y bajo qué norma se sustenta?
Como se aclaró para la pregunta anterior, la liquidación se hace tomando como base el salario sobre el cual se cotizó (ingreso base de cotización IBC), sin que ninguna norma establezca que el IBC se puede incrementar después de realizado el pago.
3.8. ¿Al momento del pago del retroactivo salarial legal de la vigencia, el empleado se encontraba incapacitado un mes antes (no prórroga de la vigencia anterior), se le debe reajustar el valor de la incapacidad, conforme a los decretos establecidos por el Gobierno Nacional? y bajo qué norma se sustenta?
Esta pregunta no es clara, pero la regla es que la liquidación se hace tomando como base el salario sobre el cual se cotizó (ingreso base de cotización IBC).
Analizando el caso esbozado el empleador puede decidir si da aplicación al artículo 228 del Código Sustantivo del Trabajo, que indica:
“Artículo 228. Salario variable. En caso del que el trabajador no devengue salario fijo, para pagar el auxilio por enfermedad a que se refiere este Capítulo se tiene como base el promedio de lo devengado en el año de servicio anterior a la fecha en cual empezó la incapacidad, o en todo el tiempo de servicios si no alcanzare a un (1) año.”
3.9. ¿En el evento en que el empleador reciba un reembolso de las prestaciones económicas por la incapacidad, el cual es menor de lo pagado en la nómina al trabajador, este (Empleador), puede solicitarle al empleado la devolución de la diferencia del mayor valor liquidado y pagado en la nómina, a sabiendas que por Ley tenía derecho a este pago? O ¿se le puede descontar (Voluntaria o Arbitrariamente), o hacer un cobro persuasivo o coactivo por este concepto al empleado?
No es coherente que “a sabiendas que por Ley tenía derecho a este pago”, el empleador se lo descuente al empleado voluntaria o arbitrariamente, o le haga un cobro persuasivo o coactivo para que el empleado asuma la diferencia entre el menor valor del reembolso por la incapacidad, y el mayor valor liquidado y pagado en la nómina.
Para evitar la ocurrencia de la hipótesis planteada en la consulta, el empleador al liquidar el pago del auxilio por incapacidad debe tener presente el salario base de cotización del trabajador, es decir, aquel valor sobre el cual se realizaron los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, correspondiente al mes anterior a aquel en que empieza la incapacidad, o todo el tiempo sino ha completado el año de labores, de acuerdo con lo previsto en el artículo 228 del Código Sustantivo del Trabajo; asimismo, el porcentaje a pagar conforme a los señalado en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo; y que al empleador le corresponde el pago de los dos primeros días de incapacidad.
3.10. ¿Si por falta de Gestión administrativa del empleador y de la (s) persona (s) responsables del trámite de las incapacidades, ante las EPS o ARL de llevar a cabo la Radicación, Cobro y Reembolso de las prestaciones económicas, y no son pagadas al empleador, se le puede solicitar al empleado la devolución de dicho valor pagado por la incapacidad a través de la nómina?
En este caso se debe dar aplicación al reglamento de trabajo de la empresa, en donde deben ser claras las reglas que dirigen las actuaciones del empleador y los trabajadores en su relación laboral, cuales conductas pueden ser objeto de sanción, las clases de sanciones a imponer y el procedimiento para ello.
3.11. ¿Si el empleador no radico y no cobro con los documentos soporte de las incapacidades a las EPS o ARL, dentro del término establecido, y dejo prescribir el termino de Tres (3) años, para solicitar el reembolso de las prestaciones económicas de la incapacidad, a partir y en qué momento se genera el daño al patrimonio del estado, si nunca se radicaron o se solicitó reembolso, de conformidad con lo establecido en el Art. 6 de la Ley 610 de 2000?
Pregunta: ¿Al momento del pago de la incapacidad en la nómina al trabajador o después de los Tres (3) años, por no haber radicado o solicitado el reembolso?
Se debe aclarar que la Ley 610 de 2000, modificado por el artículo 126 del Decreto 403 de 2020, se aplica en el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías, según lo define el artículo 1o, para determinar la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares: “cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado”; y en el artículo 6o, establece:
“Artículo 6o. Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de los órganos de control fiscal. Dicho daño podrá ocasionarse como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de servidores públicos o particulares que participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción del mismo.”
No se entiende por qué el consultante plantea esta pregunta sobre el daño al patrimonio del estado en aplicación de la Ley 610 de 2000, cuando de acuerdo con el resto de las preguntas, se trata de un empleador particular, que aparentemente no radicó ante las EPS o ARL solicitud de reembolso de unas incapacidades pagadas por nómina a sus empleados.
3.12. ¿Si el empleador no radico y no cobro con los documentos soporte de las incapacidades a las EPS o ARL, dentro del término establecido, y dejo prescribir el termino de Tres (3) años, para solicitar el reembolso de las prestaciones económicas de la incapacidad, que novedad o fecha debe tenerse en cuenta para aperturar la investigación, teniendo en cuenta lo preceptuado y establecido en el Art. 9 (Caducidad) de la Ley 610 de 2000?
Se reitera que la Ley 610 de 2000, se aplica al trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías.
“Artículo 9o. Caducidad y prescripción. La acción fiscal caducará si transcurridos diez (10) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Una vez proferido el auto de apertura se entenderá interrumpido el término de caducidad de la acción fiscal.
Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto.
La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir de la expedición del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare.
El vencimiento de los términos establecidos en el presente artículo no impedirá que cuando se trate de hechos punibles, se pueda obtener la reparación de la totalidad del detrimento y demás perjuicios que haya sufrido la administración, a través de la acción civil o incidente de reparación integral en calidad de víctima en el proceso penal, que podrá ser ejercida por la contraloría correspondiente o por la respectiva entidad pública”.
Para esta pregunta se reitera lo contestado en la pregunta anterior, agregando que se da lugar a una investigación fiscal.
El presente concepto se emite en los términos del artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, sustitutiva del Título II de la Ley 1437 de 2011, artículo 28.
