CONCEPTO 1187811 DE 2022
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SALUD
CONSULTA – CERTIFICADO APORTES PARAFISCALES UNIONES TEMPORALES
1. CONSULTA
“En el cumplimiento de las obligaciones de acuerdo con el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, el artículo 9 de la Ley 828 de 2003 y el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, se da por CUMPLIDO con el Certificado y Pago de Aportes Parafiscales y Seguridad Social de la Unión Temporal o se requiere a cada uno de los integrantes que lo conforman.”
2. MARCO NORMATIVO
Ley 80 de 1993
Ley 100 de 1993
Ley 789 de 2002
Ley 1122 de 2007
Ley 1437 de 2011
Ley 1438 de 2011
Ley 1755 de 2015
Decreto 780 de 2016
Ley 1949 de 2019
Decreto 1080 de 2021
Decreto 441 de 2022
3. DESARROLLO DE LA CONSULTA
Sobre el asunto expuesto en la consulta, resulta necesario efectuar un análisis normativo en los siguientes términos:
3.1. La Ley 80 de 1983, el artículo 7o (original), señalaba los siguiente:
“ARTÍCULO 7o. DE LOS CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES. Para los efectos de esta ley se entiende por:
1º. Consorcio:
Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.
2º. Unión Temporal:
Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.
PARÁGRAFO 1º. Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante. Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad.
PARÁGRAFO 2º. Para efectos impositivos, a los consorcios y uniones temporales se les aplicará el régimen previsto en el Estatuto Tributario para las sociedades, pero, en ningún caso, estarán sujetos a doble tributación.
PARÁGRAFO 3º. En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley con el único objeto de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus efectos se regirá por las disposiciones previstas en esta ley para los consorcios.”
Esta superintendencia en la Circular Externa 67 de 2010, cuyo asunto es la Asociación o Alianzas Estratégicas para la Prestación de Servicios de Salud, en la página 11, indica:
“Al tenor de lo señalado en el artículo 7o de la Ley 80 de 1983 tanto el consorcio como la unión temporal son formas conjuntas de presentación de una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato. Ninguna de estas dos figuras cuenta con personalidad jurídica, razón por la cual la capacidad para celebrar contratos y comprometerse con derechos y obligaciones no la tiene la agrupación como tal, sino cada uno de los consorciados o miembros de la unión temporal quienes responden con su patrimonio.” (Subrayas fuera de texto)
De esta manera la Unión Temporal es una forma asociativa, que no cuenta con personalidad jurídica, por tanto, al no ser persona jurídica de acuerdo con lo establecido en el artículo 633 del Código Civil no es capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones, además no cumple con el postulado del mismo artículo de que: “Las personas jurídicas son de dos especies: corporaciones y fundaciones de beneficencia pública.”
Por ende, cada una de las personas naturales o jurídicas asociadas mediante la Unión Temporal que la integran o conforman, son las encargadas de contratar el personal que requieran, luego, como empleadores deben cumplir con la afiliación y pago de los aportes Parafiscales y Seguridad Social de sus trabajadores.
3.2. De otra parte, el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, señala:
“ARTÍCULO 41. DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.
(…)
PARÁGRAFO 1º. El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo, deberá acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal.
El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.” (Subrayas fuera de texto).
La Ley 789 de 2002, indica:
“ARTÍCULO 50. CONTROL A LA EVASIÓN DE LOS RECURSOS PARAFISCALES. La celebración, renovación o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con Entidades del sector público, requerirá para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar. Las Entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas.
En el evento en que no se hubieran realizado totalmente los aportes correspondientes, la Entidad pública deberá retener las sumas adeudadas al sistema en el momento de la liquidación y efectuará el giro directo de dichos recursos a los correspondientes sistemas con prioridad a los regímenes de salud y pensiones, conforme lo define el reglamento.
(…)
PARÁGRAFO 3o. Registro único de proponentes. Para realizar la inscripción, modificación, actualización o renovación del registro único de proponentes, las Cámaras de Comercio deberán exigir prueba del cumplimiento de las obligaciones parafiscales. Las personas jurídicas probarán su cumplimiento mediante certificación expedida por el revisor fiscal o en su defecto por el representante legal; las personas naturales mediante declaración juramentada. En caso de que la información no corresponda a la realidad, el Ministerio de la Protección Social o la Superintendencia Nacional de Salud impondrá una multa de diez (10) a treinta (30) salarios mínimos legales vigentes al revisor fiscal o representante legal firmante sin perjuicio del pago que deban hacer por los aportes que adeuden. El valor de la multa en lo que respecta al Sistema General de Seguridad Social en Salud será destinado a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía.
PARÁGRAFO 4o. Para efectos de verificar el cumplimiento de lo señalado en el presente artículo, las entidades verificarán mediante la herramienta tecnológica que ponga a disposición el Ministerio de Salud y Protección Social, el pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social. En consecuencia, no habrá lugar a exigir a los contratistas de prestación de servicios suscritos con personas naturales la presentación de la planilla en físico.” (Subrayas fuera de texto)
Conforme a la normativa transcrita, la certificación expedida por el revisor fiscal o por el representante legal, para demostrar el Pago de Aportes Parafiscales y Seguridad Social, se les exige a las personas jurídicas.
Y para verificar el pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en los contratos de prestación de servicios con personas naturales, las entidades deben verificar mediante la herramienta tecnológica del Ministerio de Salud y Protección Social denominada Sistema Integral de Información de la Protección Social – SISPRO.
En conclusión, como las uniones temporales no son personas jurídicas y no pueden contraer obligaciones, los contratos de trabajo los suscriben cada una de las empresas, sociedades o personas que conforman la unión temporal, entonces, los compromisos laborales respecto de los trabajadores contratados como son el pago de aportes parafiscales y seguridad social, los deben asumir cada una de las personas jurídicas o naturales que conforman la unión temporal; y de acuerdo con su naturaleza deben demostrar el cumplimiento de estas obligaciones, bien sea por certificación expedida por el revisor fiscal o por el representante legal - las personas jurídicas, o las personas naturales a través del Sistema Integral de Información de la Protección Social – SISPRO.
