CONCEPTO 1294201 DE 2022
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SALUD
CONSULTA - INCAPACIDADES RETROACTIVAS
1. CONSULTA
“Respetuosamente acudimos a ustedes con miras de conocer, soportar y entender las practicas actuales de EPS y empleados directos frente a incapacidades retroactivas”
2. MARCO NORMATIVO
Ley 100 de 1993
Decreto Ley 019 de 2012
Ley 1438 de 2011
Ley 1949 de 2019
Decreto 1083 de 2015
Decreto 780 de 2016
3. DESARROLLO DE LA CONSULTA
La Superintendencia Nacional de Salud es un organismo de la Administración Pública que pertenece a la Rama Ejecutiva del Poder Público, de carácter técnico, que como máximo órgano de inspección, vigilancia y control del Sistema General de Seguridad Social en Salud propende porque los integrantes del mismo cumplan a cabalidad los ejes de financiamiento, aseguramiento, prestación de servicios, atención al usuario y participación social, eje de acciones y medidas especiales, información y focalización de los subsidios de salud, conforme a lo establecido en la Ley 1122 de 2007.
Cabe mencionar que las funciones a cargo de esta Superintendencia se circunscriben a las definidas en las Leyes 100 de 1993, 1122 de 2007 y 1438 de 2011, así como en el Decreto 1080 de 2021 sin que ninguna de ellas corresponda a asesorar sobre el manejo que deben dar los empleadores a la nómina y a las novedades del talento humano a su cargo, motivo por el cual no resulta posible emitir un pronunciamiento en ese sentido.
No obstante, en aras de suministrar una respuesta orientativa a la solicitud elevada y en atención a los supuestos de hecho que se mencionan en la misma, la Dirección Jurídica procede a pronunciarse sobre el asunto consultado, bajo el marco de las competencias asignadas a la Superintendencia Nacional de Salud, en los términos que se exponen a continuación:
2.3 Concepto de incapacidad.
La incapacidad es un acto médico autónomo, que consiste en indicar el número de días en que una persona se encuentra en situación de inhabilidad física o mental para desempeñar su actividad habitual (laboral). Las incapacidades deben ser expedidas por un profesional de la salud inscrito en el Registro Único Nacional del Talento Humano en Salud- Rethus quien definirá la duración de esta en desarrollo de la autonomía profesional a que se refiere el artículo 105 de la Ley 1438 de 2011:
“Artículo 105. Autonomía profesional. Entiéndase por autonomía de los profesionales de la salud, la garantía que el profesional de la salud pueda emitir con toda libertad su opinión profesional con respecto a la atención y tratamiento de sus pacientes con calidad, aplicando las normas, principios y valores que regulan el ejercicio de su profesión.”
Sobre el reconocimiento de las incapacidades, el artículo 206 de la Ley 100 de 1993 dispone:
“ARTICULO. 206. Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las empresas promotoras de salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las entidades promotoras de salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto”.
En ese orden de ideas, puede afirmarse entonces que el Sistema General de Seguridad Social en Salud contempla el auxilio por incapacidad como el reconocimiento y pago de una prestación económica que hacen las EPS a sus afiliados cotizantes, por todo el tiempo que estén inhabilitados física o mentalmente para desempeñar su profesión u oficio habitual.
Es de señalar que las normas antes citadas resultan aplicables frente a las incapacidades de los servidores públicos conforme lo expresado en los artículos 2.2.5.10.3 y 2.2.5.10.12 del Decreto 1083 de 2015, que prescriben:
“Artículo 2.2.5.10.3. Licencia. Un empleado se encuentra en licencia cuando transitoriamente se separa del ejercicio de su cargo, por solicitud propia, por enfermedad, por maternidad, o por luto, ésta última en los términos de la Ley 1635 de 2013.
(…)
Artículo 2.2.5.10.12. Licencias por enfermedad y maternidad. Las licencias por enfermedad o por maternidad se rigen por las normas del régimen de seguridad social para los empleados oficiales y serán concedidas por el jefe del organismo o por quien haya recibido delegación. (…)”
2.4 Requisitos para el reconocimiento y pago de incapacidades.
Sobre los requisitos para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas derivadas de una incapacidad de origen general o común, el artículo 2.1.13.4 del Decreto 780 de 2016, indica que los afiliados al régimen contributivo deben haber efectuado aportes por un mínimo de cuatro (4) semanas.
“Artículo 2.1.13.4 Incapacidad por enfermedad general. Para el reconocimiento y pago la prestación económica la incapacidad por enfermedad general, conforme a las disposiciones laborales vigentes, se requerirá que los afiliados hubieren efectuado aportes por un mínimo de cuatro (4) semanas.” No habrá lugar al reconocimiento de la prestación económica de la incapacidad por enfermedad con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando éstas se originen en tratamientos con fines estéticos o se encuentran excluido del plan de beneficios y sus complicaciones.”
Si no se cumplen los requisitos exigidos por la normativa citada, esto es, tratarse de un afiliado al régimen contributivo bajo la calidad de cotizante y haber efectuado aportes por un mínimo de cuatro semanas, el trabajador no tendrá derecho al reconocimiento y pago de incapacidades. Con relación al trámite a seguir para el reconocimiento y posterior pago de las prestaciones económicas a que se ha hecho referencia, el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012, prescribe:
“ARTÍCULO 121. TRÁMITE DE RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDADES Y LICENCIAS DE MATERNIDAD Y PATERNIDAD. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento
(…)”. (subrayado fuera de texto).
A su vez, el artículo 2.2.3.1 del Decreto 780 de 2016, dispone lo siguiente:
Artículo 2.2.3.1 Pago de prestaciones económicas. A partir de la fecha de entrada en vigencia de las cuentas maestras de recaudo, los aportantes y trabajadores independientes, no podrán deducir de las cotizaciones en salud, los valores correspondientes a incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad y/o paternidad
El pago de estas prestaciones económicas al aportante, será realizado directamente por la EPS y EOC, a través de reconocimiento directo o transferencia electrónica en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles contados a partir de la autorización de la prestación económica por parte de la EPS o EOC. La revisión y liquidación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas se efectuará dentro de los (15) días hábiles siguientes a la solicitud del aportante.
En todo caso, para la autorización y pago de las prestaciones económicas, las EPS y las EOC deberán verificar la cotización al Régimen Contributivo del SGSSS, efectuado por el aportante beneficiario de las mismas.
Parágrafo 1. La EPS o la EOC que no cumpla con el plazo definido para el trámite y pago de las prestaciones económicas, deberá realizar el reconocimiento y pago de intereses moratorios al aportante, de acuerdo con lo definido en el artículo 4 del Decreto Ley 1281 de 2002.
Parágrafo 2. De presentarse incumplimiento del pago de las prestaciones económicas por parte de la EPS o EOC, el aportante deberá informar a la Superintendencia Nacional de Salud, para que, de acuerdo con sus competencias, adelante las acciones a que hubiere lugar”.
Respecto a quién corresponde efectuar el pago de las incapacidades, el parágrafo 1° del artículo 3.2.1.10 del Decreto 780 de 2016 señala:
“(…)
Parágrafo 1°. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente.
(…)”.
En consecuencia, se tiene que, durante los primeros dos días de incapacidad, le corresponderá al empleador asumir la misma en un ciento por ciento (100%). Luego, a partir del tercer día y hasta el día 90, el pago de la incapacidad estará a cargo de la Entidad Promotora de Salud (EPS) en un monto equivalente a las dos terceras partes del salario es decir, un sesenta y seis puntos seis por ciento (66.6%). Finalmente, desde el día 91 y hasta el día 180, la incapacidad será asumida por la EPS, esta vez en una suma igual a la mitad del salario devengado por el trabajador (50%).
Para dar claridad a lo expuesto anteriormente, a continuación, se presenta un cuadro indicando e a quien corresponde efectuar el reconocimiento y pago de la prestación económica derivada de las incapacidades por enfermedad común:
| TÉRMINO DE DURACIÓN DE LA INCAPACIDAD | RESPONSABLE DEL PAGO |
| Uno (1) a dos (2) días | Empleador |
| Tres (3) a noventa (90) días | EPS (66% del salario devengado) |
| Noventa y uno (919 a ciento ochenta (180) días | EPS (50% del salario devengando) |
| ciento ochenta (180) a quinientos cuarenta (540) días | AFP (50% sobre IBC*) |
| Quinientos cuarenta y uno (541) días en adelante | EPS (50% sobre el IBC**) |
* ingreso base de cotizaciòn. sin estar por debajo de un (1) salario mínimo legal mensial vigente.
** Como subsidio económico sin estar por debajo de un (1) salario mínimo legal mensial vigente.
2.5 ¿Cuándo no procede el pago de incapacidades?
Las causales por las cuales podrá ser suspendido o no ser reconocido el pago de incapacidades a un trabajador, se encuentran establecidas en el artículo 2.2.3.4.3 del Decreto 780 de 2016, así:
“Artículo 2.2.3.4.3. Causales de suspensión o no reconocimiento de pago de la incapacidad por enfermedad general.
Cuando la EPS o EOC, o la autoridad competente, según el caso, determine que se configuró alguna de las causales de abuso del derecho establecidas en el artículo 2.2.3.4.1 del Capítulo IV del presente decreto.
Cuando el cotizante no cumpla con los requisitos señalados en el artículo 2.1.13.4 del presente decreto.
Cuando el cotizante incurra en mora conforme con lo establecido en los artículos 2.1.9.1 y 2.1.9.3 del presente decreto.
Cuando la incapacidad por enfermedad general tenga origen en tratamientos con fines estéticos y sus complicaciones, o se derive de tratamientos que acrediten los criterios de exclusión de que trata el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015”.
Se hace necesario revisar cada caso concreto y determinar si las razones en las cuales se funda la negativa de reconocimiento y pago de una incapacidad, cuentan con sustento legal según el marco normativo previamente expuesto, toda vez que, en caso de existir algún tipo de controversia sobre pretensiones de contenido económico, como el reconocimiento y pago de incapacidades, estas deben ser dirimidas por la jurisdicción ordinaria, en atención a las competencias del numeral 4°, artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, que señala:
“Artículo 2. Competencia General. La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de:
(…)
4. Las controversias relativas a la prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con contratos.
(…)”
Lo anterior, en atención a que el artículo 6o de la Ley 1949 de 2019 suprimió la competencia establecida en el ordinal g) del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, adicionado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011 y, en consecuencia, la Superintendencia Nacional de Salud actualmente no conoce o falla asuntos relacionados con prestaciones económicas por diferencias surgidas entre la EPS y el empleador.
2.6 Emisión de incapacidades retroactivas.
Sobre la emisión de incapacidades retroactivas, el Ministerio de Salud y Protección Social a través de diversos conceptos jurídicos, entre estos, el identificado con el número de radicación 201911601083761 del 28 de agosto de 20217, señaló:
“En atención a su petición radicada en este Ministerio, en la cual plantea una solicitud relativa a: “(…) esa autoridad se sirva conceptuar si es viable que un médico emita incapacidades retroactivas y de ser afirmativa su respuesta en qué casos específicos opera. Del mismo modo requiero que en la respuesta a mis inquietudes se precise la normatividad legal respectiva”, me permito dar respuesta en el marco de nuestras competencias, así:
En primer lugar, debe indicarse que la Subdirección de Costos y Tarifas de este Ministerio, mediante escrito con radicado No. 2014116000265363 del pasado 28 de octubre de 2014, emitió concepto sobre la expedición de incapacidades en el cual señaló lo siguiente:
“(…) La incapacidad médica es un certificado que emite el médico tratante, teniendo en cuenta su criterio profesional. Por otra parte, la única normatividad que hace referencia al tema de consulta es la resolución 2266 de 1998 “Por la cual se reglamenta el proceso de expedición, reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones económicas por incapacidades y Licencias de Maternidad en el Instituto de Seguros Sociales.” que en su artículo 12 establece lo siguiente y que por analogía se puede aplicar:
“ARTICULO 12. DE LA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADOS DE INCAPACIDAD EN EVENTOS OCURRIDOS CON RETROACTIVIDAD A LA FECHA DE ATENCIÓN. No se puede expedir certificado de incapacidad con vigencia retroactiva en el caso de pacientes de atención ambulatoria.
PARAGRAFO. Se exceptúan de esta prohibición aquellos casos en los cuales se determina que el episodio de ausentismo laboral tuvo origen en trastornos de la memoria, confusión mental, desorientación en tiempo y espacio y otras alteraciones de la esfera psíquica, como consecuencia de patología psiquiátrica, causas orgánicas o intoxicación con psicotrópicos y/o alcohol y accidentes de Trabajo que generen politraumatismo severo. En estos eventos el certificado lo puede expedir únicamente el médico especialista tratante y su retroactividad no debe ser superior a treinta (30) días calendario, contados a partir de la fecha de expedición.
Así mismo se exceptúan aquellos casos de atención ambulatoria plenamente justificados, siempre y cuando la retroactividad no sea superior a tres (3) días calendario, dejando el médico tratante expresa constancia del hecho en la historia clínica.”
(…)”
Sobre el particular, esta Dirección señala que no hay norma en el Sistema General de Seguridad Social en Salud –SGSSS, que regule en concreto la retroactividad de las incapacidades, sin embargo las EPS vienen aplicando el criterio establecido en la mentada resolución para el reconocimiento de las incapacidades.
(…)” (Subrayado fuera de texto).
Conforme lo expuesto en precedencia se puede afirmar que por regla general no es posible expedir incapacidades retroactivas, no obstante, esta regla no resulta aplicable cuando se trata de incapacidades que hayan sido expedidas con ocasión de trastornos de la memoria, confusión mental, desorientación en tiempo y espacio y otras alteraciones de la esfera psíquica, como consecuencia de patología psiquiátrica, causas orgánicas o intoxicación con psicotrópicos y/o alcohol y accidentes de trabajo que generen politraumatismo severo, pues en estos casos, las incapacidades pueden ser emitidas con retroactividad no superior a treinta (30) días calendario contados a partir de la fecha de su expedición.
Se encuentran exceptuadas de dicha regla, además, las incapacidades que sean derivadas de atenciones ambulatorias, siempre y cuando la retroactividad no sea superior a tres (03) días calendario, caso en el cual, el médico tratante deberá dejar constancia del hecho en la historia clínica.
2.7 Transcripción de incapacidades.
Se debe tener en cuenta que las incapacidades que son expedidas por un médico particular ajeno a la EPS, se deben transcribir con el fin de que sean avaladas por la EPS y se reconozca el pago de la prestación económica.
Según el Departamento Administrativo de la Función Pública, a través del concepto 424851 del 2020 la transcripción de incapacidades implica que:
“La incapacidad expedida se traslada al formulario oficial de la EPS donde está afiliada la persona y con fundamento en esto, se procede al reconocimiento de la misma”.
Al respecto, la Dirección Jurídica estima pertinente traer a colación lo dispuesto en los conceptos identificados con los radicados 2-2017-033813 y 202182300361112, en donde se precisó:
“(…)
Como se indicó anteriormente, la transcripción es un fenómeno que acaece al interior de las Entidades Promotoras de Salud cuando las incapacidades son expedidas por profesionales de la salud externos a su red de servicios.
Por su parte, el reconocimiento entraña la acción por parte de la Entidad Promotora de Salud, de examinar la incapacidad expedida por el profesional de la salud, y, aceptar sí ésta es legítima, en el entendido que la misma debe versar sobre enfermedades y/o accidentes válidamente reconocidas por el Sistema General de Seguridad Social en Salud; puesto que, el inciso segundo del artículo 2.1.13.4 del Decreto 780 de 2016 excluye de tal distinción a aquellas incapacidades que versen sobre tratamientos con fines estéticos, o, se encuentren excluidos del plan de beneficios.
Ahora bien, ¿Qué se entiende por transcripción? El Diccionario de la Real Academia Española define tal palabra como: copiar (? escribir en una parte lo escrito en otra). De esta forma, es costumbre de las Entidades Promotoras de Salud que, ante las incapacidades expedidas por profesionales de la salud externos a la red de servicios; éstas copien, escribiendo lo anotado en la incapacidad inicial, en una nueva incapacidad, esta vez en la papelería oficial de la Entidad Promotora de Salud.
Sin embargo, y como se adujo previamente, lo que deben realizar las Entidades Promotoras de Salud es reconocer la incapacidad, es decir, validar sí la misma es legítima, de acuerdo con lo establecido en las normas legales vigentes. En este sentido, debe verificar que la incapacidad no trate sobre tratamientos con fines estéticos o que estén excluidos del plan de beneficios, puesto que, como se anotó, los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud no pueden destinarse a tales fines. Adicionalmente, deberá verificar las calidades de la incapacidad, es decir: que ésta esté suscrita por un profesional de la salud; y, que dicho profesional se encuentre registrado en el Registro Único Nacional del Talento Humano en Salud (ReTHUS), y, en consecuencia, se encuentre autorizado para el ejercicio de la profesión u oficio.
En conclusión, el reconocimiento de las incapacidades puede realizarse de diversas maneras; una de ellas, cuando la incapacidad proviene de un profesional ajeno a la red de servicios, es trascribir ésta en la papelería institucional de la Entidad Promotora de Salud. También, verbigracia, podría ser la imposición de un sello que valide que la información fue verificada, y, por lo tanto, se reconozca la misma. (…)”
Así las cosas, habrá lugar a que las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios EAPB, transcriban las incapacidades que les sean remitidas, siempre que sea verificado por parte de ellas que dichas incapacidades no tienen origen en tratamientos con fines estéticos o excluidos del plan de beneficios en salud y que fueron expedidas por un profesional de la salud inscrito en el Registro Único Nacional del Talento Humano en Salud, indistintamente de si los mismos hacen parte o no de la red de prestadores de servicios de salud de la respectiva Entidad Promotora de Salud.
Sin embargo, cabe advertirse que no existe normativa que regule el tema de transcripción de incapacidades, situación que lleva a que este trámite se adelante bajo los lineamentos que establezca cada Entidad Promotora de Salud, para el reconocimiento y pago de las mismas”. (Subrayado fuera de texto).
