CONCEPTO 20231600001299261 DE 2023
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<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
CONSULTA - Liquidación contratos ESE
LA CONSULTA
“Atendiendo el asunto de la referencia de manera respetuosa acudimos a ustedes con el fin de solicitar claridad frente a la obligatoriedad que tienen las ESE de realizar liquidaciones de contratos con las diferentes EPS a pesar de tener producto de la venta de servicios de esa vigencia contractual, facturas en proceso de conciliación, glosadas, litigio o sin cancelar.
Por lo anteriormente expuesto y ante la necesidad de acogernos al debido proceso sin incurrir en extralimitaciones de nuestras funciones y obligaciones, respetuosamente acudimos a sus buenos oficios con el fin de obtener concepto formal y actuar de manera consecuente a los términos normativos establecidos para tal fin”.
MARCO NORMATIVO
- Ley 100 de 1993
- Ley 1438 de 2011
- Decreto 780 de 2016
- Decreto 1080 de 2021
- Resolución 5185 de 2013
DESARROLLO DE LA CONSULTA Y CONCLUSIONES
Las Empresas Sociales del Estado son creadas por la Nación a través de la Ley o por las Asambleas Departamentales o Concejos Municipales, por medio de Ordenanzas o Acuerdos, según el caso y se encuentran sometidas al régimen jurídico previsto en el Capítulo III del Título II del Libro II de la Ley 100 de 1993, por lo que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, y que tienen por finalidad, la prestación de servicios de salud en forma directa, ya sea por la nación o por las entidades territoriales.
Con relación al régimen jurídico de sus actuaciones, el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 establece que, en materia contractual, las Empresas Sociales del Estado se rigen por el derecho privado, así:
“Artículo 195. Régimen jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico:
1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión "Empresa Social del Estado".
2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social.
3. La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la Ley 10 de 1990.
4. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de la presente Ley.
5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del CAPÍTULO IV de la Ley 10 de 1990.
6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto General de Contratación de la administración pública.
7. El régimen presupuestal será el que se prevea, en función de su especialidad, en la Ley orgánica de presupuesto, de forma que se adopte un régimen de presupuestación con base en el sistema de reembolso contra prestación de servicios, en los términos previstos en la presente Ley.
8. Por tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias directas de los presupuestos de la nación o de las entidades territoriales.
9. Para efectos de tributos nacionales se someterán al régimen previsto para los establecimientos públicos”.
De acuerdo con lo anterior, las Empresas Sociales del Estado se regirán por el derecho privado, en igualdad de condiciones con las demás IPS existentes en el mercado en lo que respecta a la contratación de los servicios de salud que ofertan, y, excepcionalmente podrán hacer uso de las prerrogativas contempladas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
No obstante, lo anterior no implica que el desarrollo de la actividad contractual de las Empresas Sociales del Estado al regirse por el derecho privado no tenga limites o directrices, pues de acuerdo con lo establecido en el artículo 76 de la Ley 1438 de 2011, dichas entidades, con el propósito de promover la eficiencia y transparencia, deberán aplicar en todo caso los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal contemplados en los artículos 209 y 267 constitucionales, así como adoptar un estatuto de contratación conforme los lineamientos que el Ministerio de Salud y Protección Social establezca:
“Artículo 76. Eficiencia y transparencia en contratación, adquisiciones y compras de las Empresas Sociales del Estado. Con el propósito de promover la eficiencia y transparencia en la contratación las Empresas Sociales del Estado podrán asociarse entre sí, constituir cooperativas o utilizar sistemas de compras electrónicas o cualquier otro mecanismo que beneficie a las entidades con economías de escala, calidad, oportunidad y eficiencia, respetando los principios de la actuación administrativa y la contratación pública.
Para lo anterior la Junta Directiva deberá adoptar un estatuto de contratación de acuerdo con los lineamientos que defina el Ministerio de la Protección Social.
Igualmente, las Empresas Sociales del Estado podrán contratar de manera conjunta sistemas de información, sistema de control interno, de interventorías, gestión de calidad y auditorías, de recurso humano y demás funciones administrativas, para el desarrollo de actividades especializadas, de tipo operativo y de apoyo que puedan cubrir las necesidades de la empresa, de forma tal que la gestión resulte más eficiente, con calidad e implique menor costo.
Estas instituciones podrán utilizar mecanismos de subasta inversa para lograr mayor eficiencia en sus adquisiciones”.
Ahora bien, la elaboración de los estatutos de contratación de las Empresas Sociales de Estado se rige por lo definido en la Resolución 5185 del 14 de diciembre de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social dentro de la cual se establecen aspectos relacionados con los principios que deben regir la actividad contractual de las ESE; las modalidades y mecanismos de selección, inhabilidades e incompatibilidades para contratar; plan anual de adquisiciones; proceso de contratación (fases de planeación, selección, contratación y ejecución, liquidación y obligaciones posteriores); publicación; control social y manual de contratación.
Frente a la fase de liquidación de los contratos suscritos por parte de las Empresas Sociales del Estado, el artículo 13 de la Resolución 5185 de 2013, establece que la ESE establecerá las condiciones relacionadas con la liquidación de los contratos, así:
“Artículo 13. Fase de liquidación y obligaciones posteriores. La Empresa Social del Estado, determinará las condiciones relacionadas con la liquidación de los contratos”.
Como puede verse, la actividad contractual de las Empresas Sociales del Estado, pese a regirse principalmente por las disposiciones del derecho privado, tiene algunos límites, los cuales corresponden a los establecidos en la Constitución (artículos 209 y 267) el artículo 76 de la Ley 1438 de 2011 y en la Resolución 5185 de 2013 que no pueden ser trasgredidos.
Ahora bien, el Artículo 2.5.3.4.2.1 del Decreto 780 de 2016 por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, establece lo referente al acuerdo de voluntades para la prestación de servicios y tecnologías en salud:
“Artículo 2.5.3.4.2.1 Elementos para la negociación de los acuerdos de voluntades para la prestación de servicios y tecnologías en salud. Las entidades responsables de pago, los prestadores de servicios de salud y los proveedores de tecnologías en salud, en cumplimiento de sus funciones y responsabilidades, adelantarán una etapa de negociación que tendrá como mínimo los siguientes elementos:
1. Por parte de las entidades responsables de pago:
1.1. El modelo de atención en salud.
1.2.1 La caracterización de la población o el análisis de situación en salud, según corresponda y conforme con la reglamentación expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, así como la información adicional que se requiera para que los prestadores de servicios de salud y los proveedores de tecnologías en salud estén en capacidad de identificar las condiciones de salud de la población que será atendida, de acuerdo con la modalidad de pago a convenir (...)”.
Mediante este artículo, se indican los elementos de la negociación y como complemento el artículo 2.5.3.4.2.2 dispone el contenido mínimo de los acuerdos de voluntades para la prestación de servicios y tecnologías en salud indicando específicamente en el numeral 20:
“artículo 2.53.4.2.2: Contenido mínimo de los acuerdos de voluntades para la prestación de servicios y tecnologías en salud:
(...).
20. Los mecanismos y términos para la renovación automática, terminación y liquidación de los acuerdos de voluntades, teniendo en cuenta los artículos 2.53.4.6.1. y 2.53.4.6.2 de este decreto y la normatividad aplicable en cada caso”.
Frente a la liquidación de los acuerdos de voluntades el artículo 2.5.3.4.6.2. sustituido por el Decreto 441 de 2022, establece:
“Artículo 2.53.4.6.2. Liquidación de los acuerdos de voluntades.
Ocurrida la terminación del acuerdo de voluntades, se procederá a su liquidación. A falta de acuerdo sobre el plazo para la liquidación, esta se efectuará dentro de los cuatro (4) meses siguientes contados a partir de la fecha de terminación del mismo, culminando con la elaboración de un acta en la que quede constancia del seguimiento de la ejecución contractual, el nivel de cumplimiento final de las obligaciones asumidas por cada parte, así como de los indicadores acordados y de la nota técnica, en los casos que aplique, y en la que las partes podrán declararse a paz y salvo”.
De acuerdo con lo anterior, es preciso tener en cuenta que la liquidación de los contratos (a menos que sean liquidaciones parciales) solo podrán hacerse al terminar la ejecución de este, es en esta etapa que se realiza el balance de cuentas del contrato. Tal y como se establece en el artículo anteriormente transcrito las partes podrán acordar el plazo y forma para la liquidación de mutuo acuerdo o de manera unilateral.
Al respecto, la Honorable Corte Constitucional en Sentencia T-481 de 2005, con M. P.: Jaime Araújo Rentería, indica:
“(...) Liquidar significa hacer el ajuste formal de una cuenta; saldar, pagar enteramente una cuenta. En materia contractual, la liquidación tiene por objeto principal definir las cuentas y en qué estado quedan luego de la terminación del contrato, a fin de finiquitar la relación entre las partes del negocio jurídico. La Liquidación se define como el balance financiero realizado al final de la ejecución de los contratos de tracto sucesivo, lo que permite determinar los créditos entre las partes [o] una operación administrativa que sobreviene a la finalización normal o anormal del contrato (en todos los casos en que por ministerio de la ley o por la naturaleza del contrato es indispensable haberla), con el propósito de establecer, de modo definitivo entre las partes contractuales, cuál de ellas es deudora, cuál acreedora y en qué suma exacta. ” (Subrayado fuera del texto)
Ahora bien, debe indicarse que los conflictos que se generen en virtud de los contratos suscritos entre entidades pública o sea parte un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, cualquiera que sea su régimen, deben adelantarse ante la jurisdicción contenciosa administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 del C.P.A.C.A, razón por la cual, las condiciones que rigen la figura jurídica de la caducidad, deben analizarse de conformidad con las normas procesales administrativas.
“Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.
Igualmente conocerá de los siguientes procesos:
(...)
2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado.
6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades.
7. Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado.”
