CONCEPTO 1339901 DE 2021
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA DE SALUD
CONSULTA – RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LICENCIA DE PATERNIDAD.
1. CONSULTA
“(…)
SEGUNDO. Que de conformidad con las normas citadas, para la licencia de paternidad se exige el mismo requisito de tiempo de cotización al sistema que para la licencia de maternidad, esto es, haber cotizado durante los meses que correspondan al período de gestación de la madre
En este caso, la regla formulada por el Decreto 2353 de 2015, compilado en el Decreto 780 de 2016, contraviene la jurisprudencia constitucional en la materia y vulnera los derechos a la seguridad social y al mínimo vital, al exigir la cotización de todo el periodo de gestación para el reconocimiento del pago de la licencia de paternidad y al prohibir su pago
(…)
solicitamos su concepto frente a:
1) Teniendo en cuenta que si bien el funcionario no cotizó al Sistema General de Seguridad Social en Salud durante los nueve (9) meses de gestación de la madre del menor, si cotizó efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia de paternidad, esto es, durante seis (6) meses de gestación ¿La E.P.S. debe reconocer y pagar la licencia de paternidad, de conformidad con la jurisprudencia citada en párrafos anteriores?
2) En el evento en que la E.P.S. no esté obligada a reconocer la licencia de paternidad ¿Quién debe asumir el reconocimiento y pago de dicha prestación?
3) ¿Hay lugar a reconocer y pagar la licencia de paternidad de manera proporcional al período cotizado por el funcionario?”
(…)”
2. MARCO NORMATIVO
Ley 100 de 1993
Artículo 236 - Código Sustantivo del Trabajo
Ley 755 de 2002
Ley 1468 de 2011
Decreto 019 de 2012
Ley 1822 de 2017
Ley 2114 de 2021
3. DESARROLLO DE LA CONSULTA Y CONCLUSIONES
En primer lugar, frente al tema del reconocimiento y pago de la licencia de paternidad, es menester hacer referencia a los artículos 236 y 239 del Código Sustantivo del Trabajo los cuales fueron modificados mediante el parágrafo 2o del artículo 1o de la Ley 1822 de 20178, y posteriormente fue proferida la Ley 2114 de 29 de julio de 2021, por la cual se amplió la licencia de paternidad, se creó la licencia parental compartida, la licencia parental flexible de tiempo parcial, se modificó el artículo 236 y se adicionó el artículo 241A del Código Sustantivo del Trabajo.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la petición que nos ocupa tiene como fecha 28 de julio de 2021, se presume que los hechos expuestos en la misma son anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 2114 de 2021, por lo que el presente concepto hará referencia en principio a las normas vigentes al 28 de julio del año en curso.
Es así como el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1 de la Ley 1822 de 2017, prevé:
"ARTÍCULO 236. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1822 de 2017> Licencia en la época del parto e incentivos para la adecuada atención y cuidado del recién nacido.
(…) PARÁGRAFO 2o. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.
La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos del cónyuge o de la compañera.
El único soporte válido para el otorgamiento de la licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes la fecha del nacimiento del menor.
La licencia remunerada de paternidad estará a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.
Se autoriza al Gobierno nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo.”
Conforme lo anterior, se tiene que el término legal de la licencia de paternidad es de 8 días hábiles con cargo a la EPS a la cual se encuentre afiliado el trabajador en calidad de cotizante, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley.
Adicionalmente, es importante resaltar que el trámite para el reconocimiento de la licencia de paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud se debe adelantar directamente por el empleador ante la EPS conforme lo dispuesto en el artículo 121 del Decreto 019 de 2012, así
“ARTÍCULO 121.TRÁMITE DE RECONOCIMIENTO DE INCAPACIDADES Y LICENCIAS DE MATERNIDAD Y PATERNIDAD. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento.
Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia”.
Precisado lo anterior, pasaremos a atender de manera general y abstracta su consulta, así:
1) Teniendo en cuenta que si bien el funcionario no cotizó al Sistema General de Seguridad Social en Salud durante los nueve (9) meses de gestación de la madre del menor, si cotizó efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia de paternidad, esto es, durante seis (6) meses de gestación ¿La E.P.S. debe reconocer y pagar la licencia de paternidad, de conformidad con la jurisprudencia citada en párrafos anteriores?
En primer lugar, señalar que no es esta Superintendencia la facultada para determinar por vía de concepto el alcance de los fallos de tutela; frente a lo resuelto por la Corte Constitucional en el fallo T-114 de 2019, por regla general las sentencias tienen efecto inter partes, tal y como la misma Corte Constitucional lo ha indicado:
“(…) 7.3. En síntesis, las sentencias de control abstracto de constitucionalidad tienen efectos erga omnes y, por lo tanto, son de obligatorio cumplimiento, mientras que la parte resolutiva de las sentencias de revisión de tutela, en principio, producen efectos inter partes y la ratio decidendi debe ser observada por todos en tanto se constituye en precedente constitucional y su desconocimiento viola la Carta Política [87].
Ahora, si bien esta Corporación ha sido enfática en explicar que la fuerza vinculante de la parte motiva y resolutiva de sus fallos de constitucionalidad y la fuerza vinculante de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela, difiere según la clase de providencia, también ha sido clara en sostener que estas dos sentencias tienen en común que deben ser acatadas por varias razones: (i) para garantizar el carácter normativo de la Constitución como norma de normas; (ii) para unificar la interpretación de los preceptos constitucionales por razones de igualdad y del derecho de acceso a la administración de justicia; (iii) para garantizar la seguridad jurídica y el rigor judicial, en la medida en que es necesario un mínimo de coherencia en el sistema jurídico, y (iv) en atención a los principios de buena fe y de confianza legítima [88].
De otro lado, es importante resaltar que la jurisprudencia de este Tribunal ha señalado que en relación con las sentencias de unificación proferidas en sede de tutela y las de control abstracto de constitucionalidad, basta que exista un precedente, debido a que, las primeras, unifican el alcance e interpretación de un derecho fundamental para casos que tengan un marco fáctico similar y compartan problemas jurídicos y, las segundas, determinan la coherencia de una norma con la Constitución Política [89].”
(Sentencia T-233 de 2017, Magistrada ponente: MARÍA VICTORIA CALLE CORREA)
Ahora bien, la Ley 1822 de 2017 que modificó para el efecto los artículos 236 y 239 del Código Sustantivo del Trabajo, vigente para la fecha de presentación de la consulta que nos ocupa, precisó que tienen derecho a disfrutar de la licencia de paternidad remunerada el esposo o compañero permanente de la mujer que dé a luz a un hijo, licencia que tendrá una duración de 8 días hábiles y para su disfrute bastará con que sea presentado ante la EPS el Registro Civil de Nacimiento del menor y que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad:
“Artículo 1o. El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así: Artículo 236. Licencia en la época del parto e incentivos para la adecuada atención y cuidado del recién nacido (...)
Parágrafo 2o. El esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad. La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos del cónyuge o de la compañera. El único soporte válido para el otorgamiento de la licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes la fecha del nacimiento del menor. La licencia remunerada de paternidad estará a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad. Se autoriza al Gobierno nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo. (...)”
Frente al tiempo de cotización requerido para que el padre acceda a la licencia, se observa que la norma antes transcrita hace referencia a “semanas previas” a su reconocimiento, sin precisar con claridad cuantas serían estas semanas, tema que ha sido objeto de pronunciamientos en diversos sentidos.
En efecto, al respecto, en sentencia C-663 de 2009, la Corte Constitucional, al analizar la constitucionalidad del requisito de exigir un tiempo mínimo para el reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad conforme a lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 1 de la Ley 755 de 2002, concluyó:
“Ahora bien, teniendo en cuenta que, en todo caso, como se acaba de decir, el requisito de un período mínimo de cotizaciones se ha juzgado necesario para alcanzar un fin constitucionalmente importante e imperioso, cual es dicho equilibrio financiero, y también para evitar abusos del derecho en relación con la licencia de paternidad, pero de otro lado se ha concluido que dicho requisito no resulta estrictamente proporcionado ni tampoco necesario, la Corte condicionará la exequibilidad de la expresión "para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad ", en el entendido que para el reconocimiento de la licencia de paternidad, la EPS respectiva sólo podrá exigir el número de semanas de cotización correspondientes al período de gestación, en los términos en que se reconoce la licencia de maternidad.
Esta fórmula sigue el criterio que ha tenido el mismo legislador a la hora de diseñar el requisito de un mínimo de semanas de cotización exigido para reconocer la licencia de maternidad, que es la situación fáctica más cercana a la de la licencia de paternidad, guardadas las naturales diferencias. Por lo tanto, a dicho criterio acude ahora la Corporación, a fin de mantener dentro del ordenamiento el requisito de un mínimo de cotizaciones, que ha sido hallado exequible, pero ajustándolo a parámetros de razonabilidad que no signifiquen un sacrificio desproporcionado de derechos fundamentales.
En todo caso, como ha sido entendido por esta Corporación, la duración del período de gestación, para efectos de verificar la cotización, dependerá del caso concreto. Es decir, tal y como se explicó en la Sentencia T-1223 de 2008 en relación con la licencia de maternidad, "la obligación de cotizar durante todo el período de gestación depende de la duración del mismo en cada caso concreto, sin que puedan aplicarse presunciones acerca de la gestación para efectos de exigir un mayor número de semanas de lo que efectivamente dure dicho período. "Esta misma consideración la extiende ahora la Corte al caso del periodo de gestación, para efectos de verificar el cumplimiento del requisito de cotización mínima, necesario para adquirir el derecho a la licencia de paternidad.” (Consideración jurídica número 3.6.2.2)
Sumado a lo expuesto en precedencia, el artículo 2.1.13.3 del Decreto 780 de 2016 establece que para el reconocimiento y pago de la licencia de paternidad se requiere que el afiliado cotizante hubiere efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación de la madre, señalando además que no habrá lugar al reconocimiento proporcional por cotizaciones cuando se hubiere cotizado por un período inferior al de la duración del embarazo.
“Artículo 2.1.13.3 Licencia de paternidad. Para el reconocimiento y pago de la prestación de la licencia de paternidad conforme a las disposiciones laborales vigentes se requerirá que el afiliado cotizante hubiere efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación de la madre y no habrá lugar al reconocimiento proporcional por cotizaciones cuando hubiere cotizado por un período inferior al de la gestación.
En los casos en que durante el período de gestación, el empleador del afiliado cotizante o el trabajador independiente no haya realizado el pago oportuno de las cotizaciones habrá lugar al reconocimiento de la licencia de paternidad siempre y cuando, a la fecha del parto se haya pagado la totalidad de las cotizaciones adeudadas con los respectivos intereses de mora por el período de gestación.
El empleador o trabajador independiente, deberá efectuar el cobro de esta prestación económica ante la EPS o EOC.”
En línea con lo anterior, y una vez fue promulgada la Ley 1822 de 2017, el Ministerio de Salud y Protección Social, expidió la Circular Externa 024 de 2017, por medio de la cual se impartieron las directrices para el reconocimiento y pago de las licencias de maternidad y paternidad en el Sistema General de Seguridad Social en Salud de la Ley 1822 de 2017, en donde frente a la licencia de paternidad estableció lo siguiente:
“(…) El reconocimiento de la licencia de paternidad, se efectuará para los afiliados cotizantes al Régimen Contributivo por el termino de ocho (8) días hábiles, para lo cual conforme a lo establecido en el artículo 2.1.13.3 del Decreto 780 de 2016, se requerirá que el afiliado cotizante hubiere efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación de la madre, sin que haya lugar al reconocimiento proporcional por cotizaciones, cuando hubiere cotizado por un período inferior al de la gestación.
Frente a la exigencia de efectuar aportes por el tiempo que corresponda al período de gestación, habrá de tenerse en cuenta la Sentencia C-663 de 2009, providencia a través de la cual la Corte Constitucional, al estudiar una demanda de inconstitucionalidad contra el inciso 5 del artículo 1 de la Ley 755 de 2002, cuyo texto corresponde en igual contenido al dispuesto en el inciso 4 del parágrafo 2 de la Ley 1822 de 2017, condicionó la exequibilidad de la expresión "para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad" aclarando que para el reconocimiento de la licencia de paternidad, la EPS respectiva sólo podrá exigir el número de semanas de cotización correspondientes al período de gestación, en los términos en que se reconoce la licencia de maternidad (..:)"
En este mismo sentido, el Ministerio de Salud y Protección Social, al resolver una consulta relacionada con el derecho al reconocimiento de la licencia de paternidad, con ocasión al cambio de EPS, concluyó lo siguiente en el concepto 201811600368261 de 3 de abril de 2018:
“(…)
Por tal razón, de acuerdo con lo anteriormente expuesto, se concluye que para acceder al reconocimiento y pago de la licencia de paternidad, el padre debe haber realizado aportes al SGSSS, por el número de semanas correspondientes al período de gestación de la madre; esto sin perjuicio de la EPS a la que se encuentre afiliado a la fecha de parto, toda vez que dicha prestación económica, es reconocida por el Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de la EPS a la cual se encuentre afiliado al momento que se genere la licencia.
(…)”
Ahora bien, frente a esta misma controversia, la Corte Constitucional se pronunció en fallo de tutela T-114 de 2019 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado), en los siguientes términos:
“(…)
57. La Ley 1822 de 2017 condiciona el acceso a la licencia de paternidad a que el padre “haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia”. En tal sentido, respecto de este caso, en primer lugar, no es posible aplicar lo dispuesto en el Decreto 2353 de 2015 compilado en el Decreto 780 de 2016 que prohíbe el pago de la licencia de paternidad si el padre trabajador no ha cotizado a salud durante todo el periodo de gestación de forma ininterrumpida, tal y como lo solicita la EPS, pues dicha norma no es coherente con el ordenamiento constitucional vigente.
58. Al respecto, se debe decir que el contenido normativo dispuesto en el Decreto 2353 de 2015 compilado en el Decreto 780 de 2016 perdió su fuerza ejecutoria a causa del fenómeno jurídico del decaimiento del acto administrativo, ya que la normativa que le servía de sustento material, esto es, la Ley 1468 de 2011 fue derogada por la Ley 1822 de 2017.
Cabe aclarar que si bien el Decreto 2353 de 2015 formalmente no establece como fin la reglamentación de la Ley 1468 de 2011, su sustento normativo atiende a dicha disposición legal, pues desarrolla reglamentariamente las condiciones para acceder a la licencia de paternidad. Por lo anterior, dado que la Ley 1468 de 2011 fue derogada por la Ley 1822 de 2017, es claro que el artículo 80 del Decreto 2353 de 2015 que se refiere a la licencia de paternidad perdió su sustento jurídico normativo.
59. No obstante, si se considera que la norma no ha sufrido decaimiento alguno en consideración a que las dos leyes citadas modifican un texto materialmente idéntico en lo pertinente y vigente –el artículo 236 del C.S.T. – el contenido del Decreto 780 de 2016 debe ser inaplicado mediante la excepción de inconstitucionalidad.
Cabe recordar que el artículo 4o Superior estipula que la Constitución es norma de normas y en caso de incompatibilidad entre ésta y una ley, prevalece la norma constitucional.
(…)
Como se indicó, la Sentencia C-633 de 2009 definió que para el reconocimiento de la licencia de paternidad sólo es posible exigir un periodo mínimo de cotización que se ajuste a parámetros de razonabilidad que no impliquen un sacrificio desproporcionado de derechos fundamentales. De este modo, durante la vigencia de la Ley 755 de 2002 se dispuso por el pleno de esta Corporación que ante la declaratoria de inexequibilidad del periodo mínimo de cotización establecido por el Legislador en 2002, se debía hacer una remisión a las reglas sobre la licencia de maternidad en tanto era la situación fáctica más similar a la de la licencia de paternidad, guardadas sus naturales diferencias.
Si bien la Ley 755 de 2002 no está vigente, es claro que las reglas jurisprudencialmente establecidas para la licencia de maternidad [92] han definido que se ajusta a parámetros de razonabilidad el pago de su totalidad cuando faltan dos meses de cotización, o su pago proporcional cuando falta más de dicho periodo de cotización [93]. En consecuencia, exigir la cotización ininterrumpida de todo el periodo de gestación para acceder al pago de la licencia de paternidad no se desconoce los parámetros de razonabilidad y contraviene la jurisprudencia constitucional, pues en este caso resulta aún más desproporcionado el sacrificio de derechos fundamentales si se tiene en cuenta que la prestación laboral que implica la licencia de paternidad es significativamente menor a la que otorga la licencia de maternidad.
Resuelta la no aplicación de las reglas del Decreto 2353 de 2015, compilado en el Decreto 780 de 2016, en segundo lugar, la Sala definirá el periodo mínimo de cotización requerido para acceder al pago de la licencia de paternidad en el caso concreto.
61. De conformidad con la Ley 1822 de 2017, para reconocer la licencia remunerada de paternidad se requiere que el padre haya cotizado al SGSSS durante “las semanas previas al reconocimiento de la licencia”. 62. Como se puede observar, en la Ley 1822 de 2017 el Legislador no estipuló un número de semanas mínimas requeridas para acceder a la licencia de paternidad, como sí lo hizo en la Ley 755 de 2002. Por lo anterior, la determinación del requisito mínimo de cotización que realice la Sala debe ceñirse a la aplicación del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política y tener en cuenta los criterios interpretativos dados por la jurisprudencia constitucional en la materia.
63. Por un lado, podría interpretarse que el requisito mínimo de cotización para acceder a la licencia de paternidad se define por la remisión a las reglas jurisprudencialmente definidas para el reconocimiento de la licencia de maternidad, tal y como lo propone la Sentencia T-190 de 2016 expedida en vigencia de la Ley 1468 de 2011 y del Decreto 2353 de 2015. De acuerdo con ese entendimiento el pago de la totalidad de la licencia de paternidad procedería cuando falten dos meses de cotización, mientras que cuando falte más de dicho periodo de cotización procedería el pago proporcional.
64. Por otro lado, de la lectura literal del parágrafo 2o del artículo 1o de la Ley 1822 de 2017 se podría interpretar válidamente que se requiere la cotización de un número plural de semanas para acceder al reconocimiento de la licencia de paternidad. En ese sentido, por oposición a (1) una semana entendida en singular se requeriría la cotización efectiva de por lo menos 2 semanas al sistema de aseguramiento en salud para acceder a la licencia de paternidad.
65. En este marco y de conformidad con la jurisprudencia constitucional, de acuerdo con el principio de “ in dubio pro operario o de favorabilidad en sentido amplio”, cuando una o varias disposiciones jurídicas aplicables a un caso admiten diversas interpretaciones razonables dentro de su contenido normativo, el operador jurídico debe escoger aquella hipótesis que brinde mayor amparo o sea más favorable al trabajador [94]. Ahora bien, para que el intérprete de la norma pueda aplicar el principio constitucional de “in dubio pro operario”, debe tener una “duda” seria y objetiva entre interpretaciones de carácter razonable [95]. (…)
(…)
no obstante que la Sentencia C-663 de 2009 se pronunció sobre una norma actualmente derogada, la ratio de su decisión brinda parámetros útiles de interpretación de la norma vigente como precedente de apoyo. Así, es válido que el Legislador exija un periodo mínimo de cotización para acceder al pago de la prestación con el fin de proteger el equilibrio económico del Sistema de Seguridad Social en Salud. No obstante, dicho periodo mínimo debe ajustarse a parámetros de razonabilidad que no signifiquen un sacrificio desproporcionado de derechos fundamentales.
68. La interpretación de la norma que sugiere la necesidad de haber cotizado por lo menos dos semanas al SGSSS es coherente con el criterio jurisprudencial sentado por la ratio de la Sentencia C-663 de 2009, pues por un lado garantiza el equilibrio financiero del sistema de salud y por el otro, maximiza la protección de los derechos fundamentales del beneficiario de la licencia de paternidad y de su familia.
(…)”
Así entonces, como se observa, con el fin de zanjar las distintas interpretaciones dadas frente al periodo mínimo de cotización requerido para acceder a la licencia de paternidad, en esta providencia la Corte Constitucional consideró que teniendo en cuenta que en la Ley 1822 de 2017 el Legislador no estipuló un número de semanas mínimas requeridas para acceder a la licencia de paternidad, era necesario dar aplicación al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política y tener en cuenta los criterios interpretativos dados por la jurisprudencia constitucional en la materia, para concluir entonces que:
“(…) la interpretación de la norma que supone como requisito para acceder al derecho a la licencia de paternidad la cotización efectiva de por lo menos dos semanas al SGSSS es razonable de conformidad con la jurisprudencia constitucional en la materia, en la medida que garantiza la protección del SGSSS y protege en una mayor medida los derechos fundamentales que la interpretación de la norma que sugiere la remisión a las reglas jurisprudenciales de la licencia de maternidad. Por lo tanto, en atención al principio constitucional de “in dubio pro operario o de favorabilidad en sentido amplio”, la Sala determina que dicha interpretación de la norma debe prevalecer para resolver el caso concreto.
(…)”
Como consecuencia de lo expuesto, es claro que la EPS deberá reconocer la licencia de paternidad de acuerdo con las últimas semanas de cotización al SGSSS, por parte del padre.
2) En el evento en que la E.P.S. no esté obligada a reconocer la licencia de paternidad ¿Quién debe asumir el reconocimiento y pago de dicha prestación?
De acuerdo con el inciso cuarto del parágrafo segundo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo la licencia remunerada de paternidad está a cargo de la EPS, previa acreditación de los requisitos contemplados en el citado artículo.
Por otro lado en la sentencia T-114 de 201912 la Corte Constitucional señala sobre el pago de la licencia de paternidad lo siguiente:
“(…) de conformidad con el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012, [la EPS] es el primer responsable en el pago de la respectiva prestación económica. De esta manera, si bien es cierto que existió un debate sobre el cumplimiento del requisito mínimo de cotización para acceder al pago de la licencia de paternidad del accionante, también lo es que dicho debate debió surtirse entre el empleador y la EPS respectiva, pues el trámite de reclamación del derecho no está a cargo del trabajador.”
Cabe agregar que, recibida la solicitud de pago de la licencia de paternidad, la EPS cuenta con 15 días hábiles para efectuar su revisión, liquidación y pago, tal como indica el artículo 2.2.3.1 del Decreto 780 de 2016.
“Artículo 2.2.3.1 Pago de prestaciones económicas. A partir de la fecha de entrada en vigencia de las cuentas maestras de recaudo, los aportantes y trabajadores independientes, no podrán deducir de las cotizaciones en salud, los valores correspondientes a incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad y/o paternidad.
El pago de estas prestaciones económicas al aportante, será realizado directamente por la EPS y EOC, a través de reconocimiento directo o transferencia electrónica en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles contados a partir de la autorización de la prestación económica por parte de la EPS o EOC. La revisión y liquidación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas se efectuará dentro de los (15) días hábiles siguientes a la solicitud del aportante.
En todo caso, para la autorización y pago de las prestaciones económicas, las EPS y las EOC deberán verificar la cotización al Régimen Contributivo del SGSSS, efectuado por el aportante beneficiario de las mismas. (…)
De acuerdo con lo anterior, son claros los requisitos exigidos para el reconocimiento y pago de la licencia de paternidad, que deben presentarse ante la EPS a la que se encuentre afiliado el padre, por tanto, si la cotización no se realizó durante el término establecido por la norma como requisito, no hay lugar al reconocimiento por la EPS; las normas que regulan la materia no indican quien debe asumir el pago de esta prestación económica, cuando no se cumpla con los requisitos exigidos para su reconocimiento, a menos que el incumplimiento en la cotización sea imputable al empleador, caso en el cual este deberá asumir el pago.
3) ¿Hay lugar a reconocer y pagar la licencia de paternidad de manera proporcional al período cotizado por el funcionario?”
Como se precisó anteriormente, la Ley 1822 de 2017 “Por medio de la cual se incentiva la adecuada atención y cuidado de la primera infancia, se modifican los artículos 236 y 239 del Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”, señala que tiene derecho a disfrutar de la licencia de paternidad remunerada el esposo o compañero permanente de la mujer que dé a luz a un hijo; la duración de la licencia es ocho (8) días hábiles, para su disfrute basta presentación ante la EPS el Registro Civil de Nacimiento del menor y que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad.
Así pues, y atendiendo lo definido por la Corte Constitucional en sentencia T114 de 2019, para el reconocimiento de la licencia de paternidad se requiere que el padre haya cotizado al sistema durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad, sin que la norma contemple posibilidad de pago proporcional, en caso de haber cotizado por un tiempo menor.
No obstante, a partir del pasado 29 de julio, fecha de entrada en vigencia de la Ley 2114 de 2021, el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo fue modificado en su integridad, y en donde, frente a la licencia de paternidad se contempla la posibilidad de reconocimiento proporcional en los siguientes términos:
“Artículo 2o. Modifíquese el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual quedará así:
Artículo 236. Licencia en la época del parto e incentivos para la adecuada atención y cuidado del recién nacido. Artículo modificado por el artículo 1o de la Ley 1822 de 2017.
(…)
Parágrafo 2o. El padre tendrá derecho a dos (2) semanas de licencia remunerada de paternidad.
La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos del cónyuge o de la compañera permanente, así como para el padre adoptante.
El único soporte válido para el otorgamiento de la licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.
La licencia remunerada de paternidad estará a cargo de la EPS y será reconocida proporcionalmente a las semanas cotizadas por el padre durante el periodo de gestación.
La licencia de paternidad se ampliará en una (1) semana adicional por cada punto porcentual de disminución de la tasa de desempleo estructural comparada con su nivel al momento de la entrada en vigencia de la presente ley, sin que en ningún caso pueda superar las cinco (5) semanas.
La metodología de medición de la tasa de desempleo estructural será definida de manera conjunta por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Banco de la República y el Departamento Nacional de Planeación. La tasa de desempleo estructural será publicada en el mes de diciembre de cada año y constituirá la base para definir si se amplía o no la licencia para el año siguiente.
Se autoriza al Gobierno nacional para que en el caso de los niños prematuros se aplique lo establecido en el presente parágrafo.
(…)
En los anteriores términos se da respuesta a su solicitud, y se indica que el presente pronunciamiento se formula en los términos del artículo 28 del Título II de la Parte Primera de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015, que establece que los conceptos emitidos por las autoridades no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.
(…)
