CONCEPTO 1426821 DE 2021
<Fuente: Página de Internet entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
CONSULTA - LICENCIA DE MATERNIDAD. APORTES EN CALIDAD DE INDEPEDNIENTE Y DEPENDIENTE.
1. LA CONSULTA
“(…) dado que la (EMPLEADOR) canceló a la funcionaria por concepto de licencia de maternidad la suma de $41.273.971 y la EPS (…) reconoció el valor de $ 25.824.875 teniendo en cuenta que su periodo de gestación fue cotizado como trabajadora independiente y como dependiente once (11) días, razón por la cual, a la fecha la (EMPLEADOR) cuenta con una partida pendiente por valor de $ 15.449.096, se solicita emitir concepto sobre quien debe asumir dicha diferencia (…)”
2. MARCO NORMATIVO
Código Sustantivo del Trabajo
Ley 100 de 1993
Ley 1468 de 2011
Ley 1822 de 2017
Ley 1949 de 2019
Decreto 780 de 2016
3. DESARROLLO DE LA CONSULTA Y CONCLUSIONES
La licencia por maternidad se encuentra prevista en el Sistema General de Seguridad Social en Salud según el artículo 207 de la Ley 100 de 1993, así:
Artículo 207. De las Licencias por Maternidad. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá y pagará a cada una de las Entidades Promotoras de Salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligación será financiado por el Fondo de Solidaridad, de su subcuenta de compensación, como una transferencia diferente de las Unidades de Pago por Capitación, UPC.
Por su parte, el artículo 1o de la Ley 1822 de 2017 al modificar los artículos 236 y 237 del Código Sustantivo del Trabajo, norma vigente para la época de los hechos descritos en la consulta, disponía:
Artículo 1o. El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así:
Artículo 236. Licencia en la época del parto e incentivos para la adecuada atención y cuidado del recién nacido.
1. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia.
2. Si se tratare de un salario que no sea fijo como en el caso del trabajo a destajo o por tarea, se tomará en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicio, o en todo el tiempo si fuere menor.
3. Para los efectos de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar:
a) El estado de embarazo de la trabajadora;
b) La indicación del día probable del parto, y
c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.
Los beneficios incluidos en este artículo, y el artículo 239 de la presente Ley, no excluyen a los trabajadores del sector público.
4. Todas las provisiones y garantías establecidas en la presente ley para la madre biológica, se hacen extensivas en los mismos términos y en cuanto fuere procedente a la madre adoptante, o al padre que quede a cargo del recién nacido sin apoyo de la madre, sea por enfermedad o muerte, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se ha adoptado, o del que adquiere custodia justo después del nacimiento. En ese sentido, la licencia materna se extiende al padre en caso de fallecimiento o enfermedad de la madre, el empleador del padre del niño le concederá una licencia de duración equivalente al tiempo que falta para expirar el periodo de la licencia posterior al parto concedida a la madre.
5. La licencia de maternidad para madres de niños prematuros, tendrá en cuenta la diferencia entre la fecha gestacional y el nacimiento a término, las cuáles serán sumadas a las dieciocho (18) semanas que se establecen en la presente ley.
6. Cuando se trate de madres con parto múltiple, la licencia se ampliará en dos (2) semanas más.
7. La trabajadora que haga uso de la licencia en la época del parto tomará las dieciocho (18) semanas de licencia a las que tiene derecho, de la siguiente manera:
a) Licencia de maternidad preparto, Esta será de una (1) semana con anterioridad a la fecha probable del parto debidamente acreditada. Si por alguna razón médica la futura madre requiere una semana adicional previa al parto podrá gozar de las dos (2) semanas, con dieciséis (16) posparto. Si en caso diferente, por razón médica no puede tomarla semana previa al parto, podrá disfrutar las dieciocho (18) semanas en el posparto inmediato.
b) Licencia de maternidad posparto. Esta licencia tendrá una duración normal de diecisiete (17) semanas contadas desde la fecha del parto, o de dieciséis (16) o dieciocho (18) semanas por decisión médica, de acuerdo a lo previsto en el literal anterior.
Parágrafo 1o. De las dieciocho (18) semanas de licencia remunerada, la semana anterior al probable parto será de obligatorio goce en caso de que el médico tratante prescriba algo diferente. La licencia remunerada de la que habla este artículo es incompatible con la licencia de calamidad doméstica y en caso de haberse solicitado esta última por el nacimiento de un hijo, estos días serán descontados de la misma.
(…)
Se autoriza al Gobierno nacional para que en el caso de los niños prematuros y adoptivos se aplique lo establecido en el presente parágrafo.
Parágrafo 3o. Para efectos de la aplicación del numeral quinto (5) del presente artículo, se deberá anexar al certificado de nacido vivo y la certificación expedida por el médico tratante en la cual se identifique diferencia entre la edad gestacional y el nacimiento a término, con el fin de determinar en cuántas semanas se debe ampliar la licencia de maternidad, o determinarla multiplicidad en el embarazo.
El Ministerio de Salud reglamentará en un término río superior a seis (6) meses contados a partir de la expedición de la presente ley, lo concerniente al contenido de la certificación de que trata este parágrafo y fijará los criterios médicos a ser tenidos en cuenta por el médico tratante a efectos de expedirla.
Según el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo modificada por el artículo 1o de la Ley 1822 de 2017, la licencia por maternidad se remunerará con base en el salario que devengue la cotizante en la fecha de su iniciación. El Sistema General de Seguridad Social en Salud la reconocerá y pagará en relación con el número de semanas cotizadas durante el periodo de gestación.
Así mismo, los artículos 2.1.13.1 y 2.1.13.2 del Decreto 780 de 2016 reglamentan el reconocimiento y pago de la Licencia de Maternidad en el Sistema General de Seguridad Social en Salud así:
Artículo 2.1.13.1. Licencia de maternidad. Para el reconocimiento y pago de la prestación de la licencia de maternidad conforme a las disposiciones laborales vigentes se requerirá que la afiliada cotizante hubiere efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación.
Cuando por inicio de la vinculación laboral en el caso de las trabajadoras dependientes y en el caso de las trabajadoras independientes se hubiere cotizado por un período inferior al de la gestación se reconocerá y pagará proporcionalmente como valor de la licencia de maternidad un monto equivalente al número de días cotizados frente al período real de gestación.
En los casos en que durante el período de gestación de la afiliada, el empleador o la cotizante independiente no haya realizado el pago oportuno de las cotizaciones, habrá lugar al reconocimiento de la licencia de maternidad siempre y cuando, a la fecha del parto se haya pagado la totalidad de las cotizaciones adeudadas con los respectivos intereses de mora por el período de gestación.
En el caso del trabajador independiente las variaciones en el Ingreso Base de Cotización que excedan de cuarenta por ciento (40%) respecto del promedio de los doce (12) meses inmediatamente anteriores, no serán tomadas en consideración, en la parte que excedan de dicho porcentaje, para efectos de liquidación de la licencia de maternidad o paternidad.
El empleador o trabajador independiente, deberá efectuar el cobro de esta prestación económica ante la EPS o EOC.
(…).
(Artículo 78 del Decreto 2353 de 2015)
Artículo 2.1.13.2. Licencia de maternidad de la trabajadora independiente con un ingreso base de cotización de un salario mínimo legal mensual vigente. Cuando la trabajadora independiente cuyo ingreso base de cotización sea de un salario mínimo mensual legal vigente haya cotizado un período inferior al de gestación tendrá derecho al reconocimiento de la licencia de maternidad conforme a las siguientes reglas:
1. Cuando ha dejado de cotizar hasta por dos períodos procederá el pago completo de la licencia.
2. Cuando ha dejado de cotizar por más de dos períodos procederá el pago proporcional de la licencia en un monto equivalente al número de días cotizados que correspondan frente al período real de gestación.
(Artículo 79 del Decreto 2353 de 2015)
Y el artículo 3.2.1.10 del Decreto 780 de 2016 dispone:
Artículo 3.2.1.10. Ingreso Base de Cotización durante las incapacidades o la licencia de maternidad. Durante los períodos de incapacidad por riesgo común o de licencia de maternidad, habrá lugar al pago de los aportes a los Sistemas de Salud y de Pensiones. Para efectos de liquidar los aportes correspondientes al período por el cual se reconozca al afiliado una incapacidad por riesgo común o una licencia de maternidad, se tomará como Ingreso Base de Cotización el valor de la incapacidad o licencia de maternidad según sea el caso.
(…)
Serán de cargo de los trabajadores independientes, la totalidad de las cotizaciones para el Sistema de Pensiones que se causen durante el periodo de duración de una incapacidad o una licencia de maternidad. En el Sistema de Salud, serán de cargo de dichos trabajadores la parte de los aportes que de ordinario corresponderían a los trabajadores dependientes, y el excedente será de cargo de la respectiva EPS.
En ningún caso el Ingreso Base de Cotización que se establece para los eventos que contempla el presente artículo podrá ser inferior a las bases mínimas de cotización que la ley establece para los diferentes riesgos que conforman el Sistema de Seguridad Social Integral.
(…)
Parágrafo 2o. Durante los períodos de incapacidad o de licencia de maternidad, los afiliados que se encuentren en tales circunstancias deberán presentar estas novedades por medio de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes a través de su empleador, o directamente si se trata de trabajadores independientes, por todo el tiempo que duren dichas licencia o incapacidad.
(Artículo 40 del Decreto 1406 de 1999)
En orden de lo expuesto, y dando respuesta al interrogante planteado en la consulta, se tiene en primer lugar que conforme lo señalado en el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo. Modificado por el artículo 1o de la Ley 1822 de 2017, vigente para la época de los hechos descritos en la consulta, “Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia”.
En segundo lugar, respecto de la inquietud referente a “quien debe asumir la diferencia del valor pagado por concepto de licencia de maternidad a servidora pública”, se debe informar que esta Superintendencia no es la competente para dirimir dicha controversia, teniendo en cuenta que a partir de la expedición de la Ley 1949 de 2019 fue suprimida la facultad de la Superintendencia Nacional de Salud para conocer y fallar de asuntos referentes a prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador,6 y por tanto las controversias relacionadas con este aspecto, deben ser resueltos por la jurisdicción laboral ordinaria, entre ellos el relativo a quien debe asumir la diferencia del valor pagado por concepto de una licencia de maternidad.
El presente pronunciamiento se formula de conformidad con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo según el cual, “salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.”
