CONCEPTO 20231600001439371 DE 2023
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<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
CONSULTA - Delegación miembro en Juntas Directivas ESE
CONSULTA
“(...)
En reiteradas ocasiones en mi calidad de gerente he convocado a sesión extraordinaria de Junta Directiva para tratar temas de relevancia para financiera para la Empresa Social del Estado que represento como Gerente, entre esas se remitió el día 27 de abril al presidente de la junta directiva de la ESE, oficio de convocatoria a sesión extraordinaria realizarse el día 3 de mayo de 2023, con el tema a tratar adición al presupuesto de recursos generados del contrato interadministrativo No. 001 de 30 de marzo de 2023 celebrado entre el Municipio de El Molino la Guajira para el desarrollo del Plan de Intervenciones Colectivas Pic Municipal, sesión a la cual el señor presidente no asistió.
Debido a la premura y necesidad evidenciada por los demás miembros de la junta directiva por existir la mayoría de los miembros de la junta decidieron levantar el acta y continuar con el estudio de la adición al presupuesto.
El alcalde en calidad de presidente de la Junta Directiva no ha presidido a varias sesiones y no ha presentado excusa alguna.
Posteriormente se convoca el día 19 de mayo de 2023 a sesión extraordinaria de junta directiva a realizarse el día 24 de mayo para tratar el tema de adición al presupuesto de recursos generados del contrato interadministrativo No.006 celebrado con el Departamento de La Guajira para el desarrollo del Plan de Intervenciones Colectivas PIC Departamental vigencia 2023, sesión a la cual el señor presidente delego a la Secretaria de Salud Municipal miembro de la Junta Directiva en representación del estamento político administrativo, el señor alcalde la delega como presidente encargada para asistir en su representación.
En consideración a lo anterior surgen elevo la siguiente:
CONSULTA, OPINIÓN y/o CONCEPTOS
1. Teniendo presente que el presidente de la Junta directiva es el Alcalde del Municipio de El Molino La Guajira, tiene la función de suscribir los acuerdos que se generen al interior de la Junta Directiva, si él decide delegar a una persona para que ejerza su función en la junta directiva temporalmente, el funcionario que el delegue puede firmar los acuerdos?
2. La Junta directiva puede nombrar por voto mayoritario a un miembro de la junta directiva para que funja como presidente suplente y ejerza la función de suscribir acuerdos?
3. ¿Si el presidente de la Junta Directiva se niega a firmar las facultades para contratar en la E.S.E. Hospital San Lucas las cuales son importantes para que se pueda continuar el correcto funcionamiento de una entidad que presta servicios de atención a la salud y es la única prestadora de estos servicios en el Municipio de El Molino, y es necesario celebrar contratos de prestación de servicios y de suministro que debo hacer?
3. (Sic) Existe algún tipo de restricción o de prohibición para que la gerente pueda celebrar contratos sin tener las facultades para contratar?
4. En caso de no asistir el presidente de la Junta Directiva a las sesiones ordinarias y/o extraordinarias son presentar ninguna justificación, los demás miembros de la Junta directiva pueden nombrar a un presidente suplente o que figura?
5. Existe la figura de presidente ad hoc en las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado?”.
MARCO NORMATIVO
- Ley 100 de 1993
- Ley 10 de 1990
- Decreto 139 de 1996
- Ley 1438 de 2011
- Decreto 1080 de 2021
- Resolución 710 de 2012
- Ley 489 de 1998
DESARROLLO DE LA CONSULTA
Respecto a su consulta, es preciso resaltar que, si bien se trata de la exposición de una serie de eventos concretos, las precisiones a emitir en la presente comunicación responden a un análisis general de las normas aplicables y no implican clase alguna de asesoría, puesto que dentro de las competencias de la entidad no se encuentra la de resolver casos particulares, por lo tanto, se procederá a realizar una contextualización de la normativa.
La Ley 489 de 1998 establece en su artículo 83 que las Empresas Sociales del Estado son creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud y se encuentran sujetas al régimen previsto en las leyes 100 de 1993, 344 de 1996, 489 de 1998 y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen.
A su vez, según lo dispuesto en el artículo 68 de la Ley 489 de 1998 y en el artículo 2.5.3.8.4.1.1 del Decreto 780 de 2016, las Empresas Sociales del Estado son entidades públicas descentralizadas de carácter especial con autonomía administrativa (lo cual permite que la entidad pueda para organizarse y gobernarse a sí misma) con personalidad jurídica y patrimonio independiente, elementos que son garantía de independencia en el desarrollo de las actividades de la entidad.
La autonomía de las entidades descentralizadas se concreta, en primer lugar, en la atribución que tienen de contar con sus propios órganos de dirección, y en segundo lugar, en la facultad de darse sus propios estatutos, con la posibilidad de reglamentar el funcionamiento y actividad del organismo.
Respecto a la organización de las Empresas Sociales del Estado, el artículo 5 del Decreto 1876 de 1994, compilado en el artículo 2.5.3.8.4.2.1 del Decreto 780 de 2016, señaló que en su nivel directivo estas entidades se organizan a partir de una estructura básica conformada por la Junta Directiva y el Gerente:
“Artículo 2.5.3.8.4.2.1 Organización. Sin perjuicio de la autonomía otorgada por la Constitución Política y la ley a las Corporaciones Administrativas para crear o establecer las Empresas Sociales del Estado, estas se organizarán a partir de una estructura básica que incluya tres áreas, así:
a) Dirección. Conformada por la Junta Directiva y el Gerente y tiene a su cargo mantener la unidad de objetivos e intereses de la organización en torno a la Misión y Objetivos institucionales; identificar las necesidades esenciales y las expectativas de los usuarios, determinar los mercados a atender, definir la estrategia del servicio, asignar recursos, adoptar y adaptar normas de eficiencia y calidad controlando su aplicación en la gestión institucional, sin perjuicio de las demás funciones de dirección que exija el normal desenvolvimiento de la entidad;
(...)
PARÁGRAFO. A partir de la estructura básica, las Empresas Sociales del Estado definirán su estructura organizacional de acuerdo con las necesidades y requerimientos de los servicios que ofrezca cada una de ellas. (Negrillas y subrayado fuera de texto).
En cuanto a las Empresas Sociales del Estado de II y III nivel de complejidad, los artículos 2.5.3.8.4.2.2 y 2.5.3.8.4.2.3 del Decreto 780 de 2016, decreto que compila al Decreto 1876 de 2016, establece la forma en que se integran sus juntas directivas, así:
“Artículo 2.5.3.8.4.2.2. De la Junta Directiva. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de los órdenes nacional y territorial, estarán integradas de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993, así: una tercera parte de sus miembros serán representantes del sector político administrativo, otra tercera parte representará al sector científico de la salud y la tercera parte restante será designada por la comunidad.
“Artículo 25.3.8.4.2.3 Mecanismo de conformación de las Juntas Directivas para las Empresas Sociales del Estado de carácter territorial. Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado tendrán un número mínimo de seis miembros. En este evento, la Junta se conformará de la siguiente manera:
1. El estamento político administrativo estará representado por el Jefe de la Administración Departamental, Distrital o Local o su delegado y por el Director de Salud de la entidad territorial respectiva o su delegado.
2. Los dos (2) representantes del sector científico de la Salud serán designados así: Uno mediante elección por voto secreto, que se realizará con la participación de todo el personal profesional de la institución, del área de la salud cualquiera que sea su disciplina. El segundo miembro será designado entre los candidatos de las ternas propuestas por cada una de las Asociaciones Científicas de las diferentes profesiones de la Salud que funcionen en el área de influencia geográfica de la Empresa Social del Estado.
Cada Asociación Científica presentará la terna correspondiente al Director Departamental, Distrital o Local de Salud, quien de acuerdo con las calidades científicas y administrativas de los candidatos realizará la selección.
3. Los dos (2) representantes de la comunidad serán designados de la siguiente manera:
Uno (1) de ellos será designado por las Alianzas o Asociaciones de Usuarios legalmente establecidos, mediante convocatoria realizada por parte de la Dirección Departamental, Distrital o Local de Salud.
El segundo representante será designado por los gremios de la producción del área de influencia de la Empresa Social; en caso de existir Cámara de Comercio dentro de la jurisdicción respectiva la Dirección de Salud solicitará la coordinación por parte de esta, para la organización de la elección correspondiente. No obstante, cuando estos no tuvieren presencia en el lugar sede de la Empresa Social del Estado respectiva, corresponderá designar el segundo representante a los Comités de Participación Comunitaria del área de influencia de la Empresa.
PARÁGRAFO 1. En aquellos sitios dono (sic) existan Asociaciones Científicas, el segundo representante del estamento científico de la Salud será seleccionado de terna del personal profesional de la Salud existente en el área de influencia.
Para tal efecto el Gerente de la Empresa Social del Estado convocará a una reunión del personal de Salud que ejerza en la localidad con el fin de conformar la terna que será presentada a la Dirección de Salud correspondiente.
PARÁGRAFO 2. Cuando el número de miembros de la junta sobrepase de seis, en los estatutos de cada entidad deberá especificarse el mecanismo de elección de los demás representantes, respetando en todo caso lo establecido en el presente artículo y en el 195 de la Ley 100 de 1993”. (Subrayado fuera de texto).
Ahora bien, frente a sus preguntas, como se indicó se procederá a dar respuesta general frente a cada una de ellas, de la siguiente manera:
“1. Teniendo presente que el presidente de la Junta directiva es el Alcalde del Municipio de El Molino La Guajira, tiene la función de suscribir los acuerdos que se generen al interior de la Junta Directiva, si él decide delegar a una persona para que ejerza su función en la junta directiva temporalmente, el funcionario que el delegue puede firmar los acuerdos?”
El artículo 70 de la Ley 1438 de 2011 dispone la organización y conformación de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado, así:
“Artículo 70. De la junta directiva de las Empresas Sociales del Estado.
La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de complejidad, estará integrada de la siguiente manera:
70.1 El jefe de la administración departamental, distrital o municipal o su delegado, quien la presidirá.
(...)”.
Frente al mismo tema, también es preciso citar lo contenido en el artículo 2.5.3.8.4.2.3 del Decreto 780 de 2016, el cual compiló el Decreto 1876 de 1994, que dispuso lo siguiente frente a las ESE del segundo o tercer nivel:
“Artículo 2.53.8.4.2.3. Mecanismo de conformación de las juntas directivas para las Empresas Sociales del Estado de carácter territorial. Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado tendrán un número mínimo de seis miembros. En este evento, la Junta se conformará de la siguiente manera:
1. El estamento político-administrativo estará representado por el Jefe de la Administración Departamental, Distrital o Local o su delegado y por el Director de Salud de la entidad territorial respectiva o su delegado.
(...)”.
De acuerdo con las precitadas normas, se entiende que el jefe de la Administración Departamental, distrital o local posee la facultad de delegar un representante ante la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado; puede delegar siempre y cuando, conforme al principio de legalidad, quien se delegue para tales fines, no se halle en curso dentro del régimen de inhabilidades e incompatibilidades que la ley prevé para estos cuerpos colegiados, tema cuya regulación se encuentra contenida en los artículos 122 y 126 la Carta Política, en el Decreto Ley 128 de 1976, la Ley 734 de 2002 y la Ley 1438 de 2011.
2. La Junta directiva puede nombrar por voto mayoritario a un miembro de la junta directiva para que funja como presidente suplente y ejerza la función de suscribir acuerdos? Y 5. Existe la figura de presidente ad hoc en las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado?
La normativa es especifica respecto a la conformación de las juntas directivas de las Empresas Sociales del Estado, si bien dentro del artículo 194 de la Ley 100 de 1993, se establece la naturaleza dentro de una categoría especial de entidad pública descentralizada con autonomía administrativa, al ser una entidad pública se debe manejar dentro del marco legal establecido para esta.
Por su parte el artículo 195 ibídem, establece el régimen jurídico de las Empresas Sociales de Salud, indicando:
“Artículo 195. Régimen jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico:
1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión "Empresa Social del Estado".
2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social.
3. La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la Ley 10 de 1990.
4. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de la presente Ley.
5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990.
6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública.
7. El régimen presupuestal será el que se prevea, en función de su especialidad, en la ley orgánica de presupuesto, de forma que se adopte un régimen de presupuestación con base en el sistema de reembolso contra prestación de servicios, en los términos previstos en la presente ley.
8. Por tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias directas de los presupuestos de la Nación o de las entidades territoriales.
9. Para efectos de tributos nacionales se someterán al régimen previsto para los establecimientos públicos”.
En concordancia con lo anterior, el artículo 19 de la Ley 10 de 1990, dispone la estructura administrativa básica de las entidades de salud:
“Artículo 19.- Estructura administrativa básica de las entidades de Salud. Las entidades públicas deberán tener una estructura administrativa básica, compuesta por:
1. Una Junta Directiva, presidida por el jefe de la administración seccional o local o su delegado, integrada en el primer nivel de atención- hospitales locales, centros y puestos de salud -por los organismos de participación comunitaria, en los términos que lo determine el reglamento. En las entidades de los niveles secundario y terciario de atención-hospitales regionales, universitarios y especializados-se integrará la junta, en forma tal que un tercio de sus integrantes estén designados por la comunidad, un tercio de éstos representen el sector científico de la salud y un tercio de ellos representen el sector político-administrativo. En desarrollo de lo previsto en el artículo 1 de esta Ley, se reglamentarán los mecanismos de conformación, las funciones y funcionamiento de los organismos de dirección”.
De acuerdo con lo anteriormente indicado, es preciso aclarar que la normativa establece la estructura administrativa de las juntas directivas de las ESE y esto es de obligatorio cumplimiento por parte de las juntas directivas, para su funcionamiento.
3. Si el presidente de la Junta Directiva se niega a firmar las facultades para contratar en la E.S.E Hospital San Lucas las cuales son importantes para que se pueda continuar el correcto funcionamiento de una entidad que presta servicios de atención a la salud y es la única prestadora de estos servicios en el Municipio de El Molino, y es necesario celebrar contratos de prestación de servicios y de suministro que debo hacer? Y 3. Existe algún tipo de restricción o de prohibición para que la gerente pueda celebrar contratos sin tener las facultades para contratar?
Frente a su consulta es preciso indicar que constitucionalmente está establecido que todos los empleos públicos deben tener sus funciones plenamente detalladas, así:
“Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(...)”.
La función pública se rige por el principio de legalidad, en donde se establece que los servidores públicos solo pueden hacer lo prescrito, definido o establecido en forma expresa, clara y precisa en el ordenamiento jurídico.
Ahora bien, el artículo 4 del Decreto 139 de 1996, establece algunas funciones del cargo del Gerente de las Empresas Sociales del Estado, así:
Artículo 4o. De las funciones del cargo de gerente de Empresas Social del Estado y de director de institución prestadora de servicios de salud pública del primer nivel de atención. Son funciones del Gerente de Empresas Social del Estado y de Director de Institución Prestadora de Servicios de Salud Pública del primer nivel de atención, además de las definidas en la Ley, Ordenanza o Acuerdo, las siguientes:
3. Desarrollar planes, programas y proyectos de salud conforme a la realidad socioeconómica y cultural de la región.
4. Participar en el diseño, elaboración y ejecución del plan local de salud, de los proyectos especiales y de los programas de prevención de la enfermedad y promoción de la salud y adecuar el trabajo institucional a dichas orientaciones.
5. Planear, organizar y evaluar las actividades de la entidad y velar por la aplicación de las normas y reglamentos que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
6. Promover la adaptación, adopción de las normas técnicas y modelos orientados a mejorar la calidad y eficiencia en la prestación de los servicios de salud y velar por la validez y científica y técnica de los procedimientos utilizados en el diagnóstico y tratamiento.
7. Velar por la utilización eficiente de los recursos humanos, técnicos y financieros de la entidad y por el cumplimiento de las metas y programas aprobados por la Junta Directiva.
8. Presentar para aprobación de la Junta Directiva del plan trianual, los programas anuales de desarrollo de la entidad y el presupuesto prospectivo, de acuerdo con la Ley Orgánica de Presupuesto y las normas reglamentarias.
9. Adaptar la entidad a las nuevas condiciones empresariales establecidas en el marco del Sistema General de Seguridad Social en Salud, garantizando tanto la eficiencia social como económico de la entidad, así como la competitividad de la institución.
10. Organizar el sistema contable y de costos de los servicios y propender por la eficiencia utilización del recurso financiero.
(...)
20. Representar legalmente a la entidad judicial y extrajudicialmente y ser ordenador del gasto.
21. Firmar las convenciones colectivas con los trabajadores oficiales de acuerdo con la disponibilidad presupuestal.
22. Contratar con las Empresas Promotoras de Salud públicas o privadas la realización de las actividades del Plan Obligatorio de Salud, que esté en capacidad de ofrecer.
23. Las demás que establezcan la Ley y los reglamentos y las Juntas Directivas de las Entidades”. (Subrayado fuera del texto)
Finalmente, es de resaltar que, si un funcionario no tiene las facultades expresas para contratar dentro de sus funciones, no puede celebrar contratos de ningún tipo, es decir, no puede obligar a la entidad contractualmente.
4. En caso de no asistir el presidente de la Junta Directiva a las sesiones ordinarias y/o extraordinarias sin presentar ninguna justificación, los demás miembros de la Junta directiva pueden nombrar a un presidente suplente o que figura?
El Ministerio de Salud y Protección Social, a través del concepto número 201611600629011 del 12 de abril de 2016, frente a la inasistencia indica:
“(...) En ese orden de ideas y para dar respuesta a sus interrogantes, es preciso remitirse al artículo 70 de la Ley 1438 de 2011, que prevé:
"Artículo 70. De la Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado. La Junta Directiva de las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de complejidad, estará integrada de la siguiente manera:
70.1 El jefe de la administración departamental, distrital o municipal o su delegado, quien la presidirá.
70.2 El director de salud de la entidad territorial departamental, distrital o municipal o su delegado. (...)”
Como se observa, quien preside la junta directiva de las Empresas Sociales del Estado del nivel I de atención, es el jefe de la administración departamental, distrital o municipal, llámese gobernador, alcalde o el correspondiente delegado.
Ahora bien, el Decreto 1876 de 1994, aplicable para temas como el planteado, en su artículo 10, señala de manera expresa las consecuencias que puede acarrear la inasistencia de los miembros de la junta directiva de una Empresa Social del Estado - ESE, a las reuniones ordinarias o extraordinarias, así:
"Artículo 10.- Reuniones de la junta. Sin perjuicio de lo que se disponga en los estatutos internos y reglamentos de cada entidad, la Junta directiva se reunirá ordinariamente cada dos (2) meses, y extraordinariamente a solicitud del Presidente de la Junta o del Representante Legal de la Empresa Social, o cuando una tercera parte de sus miembros así lo solicite.
(...)
PARÁGRAFO. - La inasistencia injustificada a tres (3) reuniones, consecutivas o cinco (5) reuniones durante el año, será causal de pérdida del carácter de miembro de la Junta Directiva y el Gerente de la Empresa Social solicitará la designación del reemplazo según las normas correspondientes.” (Negrita y subrayado fuera de texto)
Se encuentra entonces que el parágrafo del artículo antes transcrito asigna el deber al gerente de la Empresa Social del Estado - ESE, para que en caso de inasistencia injustificada de los miembros de la junta directiva a tres (3) reuniones consecutivas o cinco (5) en el año, solicite la designación del reemplazo, según las normas correspondientes, pues dicha inasistencia, acarrea la de pérdida del carácter de miembro de la junta directiva.
No obstante lo anterior y teniendo en cuenta que quien preside la junta de una ESE del nivel I de atención es el jefe de la administración departamental, distrital o municipal, llámese gobernador, alcalde o el respectivo delegado y que dicho funcionario forma parte de aquella en razón de su cargo, tan es así que el artículo 7 del mencionado Decreto 1876, no le prevé un mecanismo de designación como si lo hace frente a los demás integrantes, es evidente que la consecuencia por inasistencia contemplada en el parágrafo del artículo 10 tantas veces citado, no se torna aplicable al caso anotado en su escrito.
En este orden de ideas y sin perjuicio de las consecuencias que sobre el particular pudieren contemplar los estatutos internos de la junta directiva de la ESE en comento, no puede perderse de vista que se está ante servidores públicos, cuyo incumplimiento de sus deberes, podría acarrear las correspondientes sanciones”. (Subrayado fuera del texto)
Adicionalmente, el artículo 2.5.3.8.4.2.7 del Decreto 780 de 2016 establece las funciones de las juntas directivas, dada la importancia y alcance de estas, éstas deben cumplir con los requisitos fijados en los estatutos y la ley para surtir efectos jurídicos, es decir para demandar su cumplimiento.
