CONCEPTO 20241600001455661 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
CONSULTA - Incapacidad aborto espontáneo
CONSULTA
“Solicito informar las razones por las cuales a algunas mujeres que sufren abortos espontáneos les dan licencia y a otras no. Solicito a la superintendencia informar con precisión las condiciones de diagnóstico, síntomas, y la normatividad que aplica para los casos en que se otorga licencia por aborto espontáneo. Por favor (Sic) informar si se otorga licencia en el evento que se realiza legrado, de qué depende el otorgamiento de la licencia. Por favor informar con detalle técnico y jurídico el otorgamiento de licencia por aborto espontáneo”.
MARCO NORMATIVO
- Ley 100 de 1993
- Decreto 1080 de 2021
- Decreto 780 de 2016
- Decreto 2126 de 2023
- Ley 1438 de 2011
- 1751 de 2015
DESARROLLO DE LA CONSULTA
El artículo 206 de la Ley 100 de 1993, establece que para los afiliados cotizantes al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud –SGSSS-, se les reconocerá la incapacidad por enfermedad general, a través de las Entidades Promotoras de Salud – EPS, así:
“Artículo 206.-Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las empresas promotoras de salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las entidades promotoras de salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto”.
La incapacidad se define entonces como una prestación económica que en el régimen contributivo es reconocida a través de las Entidades Promotoras de Salud - EPS, y debe ser liquidada de conformidad con lo establecido en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo:
“Artículo 227. Valor de auxilio. En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el empleador le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante.”
Por regla general del Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS, es a través de las Entidades Promotoras de Salud – EPS que se reconoce la incapacidad por enfermedad general, no obstante, este no es el único requisito establecido para el efecto, pues el artículo 2.1.13.4 del Decreto 780 de 2016 – Único Reglamentario del Sector Salud indica que para el reconocimiento y pago de la prestación económica derivada de una incapacidad por enfermedad general se requiere que el afiliado haya efectuado aportes por un mínimo de cuatro semanas:
“Artículo 2.1.13.4 Incapacidad por enfermedad general. Para el reconocimiento y pago de la prestación económica de la incapacidad por enfermedad general, conforme a las disposiciones laborales vigentes, se requerirá que los afiliados cotizantes hubieren efectuado aportes por un mínimo de cuatro (4) semanas.
No habrá lugar al reconocimiento de la prestación económica de la incapacidad por enfermedad general con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, cuando éstas se originen en tratamientos con fines estéticos o se encuentran excluidos del plan de beneficios y sus complicaciones.
(Art. 81 del Decreto 2353 de 2015, Derogado por el artículo 3 del Decreto 1427 de 2022)”.
Ahora bien, respecto a su solicitud de información de la reglamentación sobre la licencia ocasionada por el aborto espontáneo, es preciso indicar que en los artículos 2.2.3.1.1 y subsiguientes contenidos en los capítulos 1, 2, 3 y 4 del Título 3 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016, sustituidos por el Decreto 2126 de 2023 se establece lo relacionado con el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas derivadas de las licencias de maternidad, paternidad y parentales en sus diferentes modalidades.
“Artículo 2.2.3.1.1 Objeto. El presente título tiene por objeto establecer las reglas para la expedición, reconocimiento y pago de las licencias de maternidad, paternidad, parentales en sus diferentes modalidades, en caso de aborto espontáneo, parto pretérmino o prematuro no viable, por interrupción voluntaria del embarazo, la prevista para el cuidado de la niñez, así como de las incapacidades de origen común, incluidas las superiores a 540 días, definir las situaciones de abuso del derecho y el procedimiento que debe adelantarse ante estas”. (Subrayado fuera del texto)
En este decreto se define lo que se entiende por aborto espontáneo indicando que se trata de “Interrupción del embarazo por la muerte de feto o embrión, y su expulsión junto con los anexos ovulares, que ocurre antes de la semana 22 de gestación, sin la intervención o inducción mismo”, igualmente define que se entiende por licencia por aborto espontáneo, interrupción voluntaria del embarazo o parto prematuro no viable como la “Garantía que se otorga a las cotizantes gestantes en curso del embarazo sufran un aborto espontáneo, parto prematuro no viable, o se practiquen una interrupción voluntaria del embarazo, y que corresponde a 2 o 4 semanas, conforme el criterio del médico tratante, atendiendo a lo señalado en el artículo 237 del Código Sustantivo del Trabajo”. (Subrayado fuera del texto)
El Decreto 2126 de 2023, dispone las condiciones que se deben tener en cuenta para reconocimiento y pago de licencias derivadas del proceso gestacional y el contenido del certificado que debe expedir el médico que atendió el caso, así:
“Artículo 2.2.3.2.15. Condiciones para el reconocimiento y pago de otras licencias derivadas del proceso gestacional. Para el reconocimiento y pago la licencia por aborto espontáneo, interrupción voluntaria del embarazo o parto prematuro no viable, se requerirá que la afiliada, acredite las siguientes condiciones:
Estar afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizante y en estado activo.
Haber efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación y obligatoriamente en el mes de inicio de la licencia, los cuales serán tenidos en cuenta para efectos de la liquidación de la licencia.
Contar con el certificado de otras licencias derivadas del proceso gestacional expedido por el médico de la red de la entidad promotora de salud o entidad adaptada o validado por esta.
La afiliada tendrá derecho a una licencia de dos o cuatro semanas, de acuerdo con el criterio médico, remunerada con el salario que devengaba en el momento en que esta inicie, sin perjuicio de que el médico tratante le otorgue una incapacidad de origen común, una vez culmine aquella.
Artículo 2.2.3.2.16. Certificado de otras licencias derivadas del proceso gestacional. Es el documento que está obligado a expedir el médico tratante o médico que atendió el aborto espontáneo, la interrupción voluntaria del embarazo o el parto prematuro no viable, para dar constancia de la cesación del embarazo, el cual deberá contener como mínimo la siguiente información:
1. Razón social o nombres y apellidos del prestador de servicios de salud.
2. NIT del prestador de servicios de salud
3. Código del prestador de servicios de salud asignado en el Registro Especial de Prestadores de Servicios de Salud (REPS)
4. Nombre de la entidad promotora de salud o entidad adaptada
5. Lugar y fecha de expedición
6. Nombre de la afiliada, tipo y número de su documento de identidad
7. Código de diagnóstico principal, utilizando la Clasificación Internacional de Enfermedades - CIE vigente
8. Código del diagnóstico relacionado, utilizando la Clasificación Internacional de Enfermedades - CIE vigente
9. Fecha de inicio y terminación de la licencia
10.Días de licencia
11.Edad gestacional en semanas al momento del aborto espontáneo, interrupción voluntaria del embarazo o parto prematuro no viable.
12.Embarazo múltiple - Si o No
13.Nombre, tipo y número de identificación y firma del médico que lo expide.
Parágrafo. En los casos de parto a término con feto muerto o que muere justo antes del momento del parto, sin respirar o dar cualquier otra señal de vida, procederá la expedición de este certificado. De haberse otorgado una licencia de maternidad preparto, esta se reemplazará por la licencia de que trata el presente artículo, correspondiendo al profesional tratante determinar el otorgamiento de las dos (2) semanas restantes, sin perjuicio de que el médico tratante le otorgue una incapacidad de origen común, una vez culmine aquella”. (Subrayado fuera del texto)
En complemento con lo anterior, el artículo 2.2.3.1.4. del Decreto 780 de 2016 sustituido por el artículo 1 del Decreto 2126 de 2023, aclara sobre el diagnóstico médico, indicando la competencia y responsabilidad de la expedición del certificado, así:
“Artículo 2.2.3.1.4 Competencia y responsabilidad en la expedición de certificados. Son competentes para expedir los certificados médicos u odontológicos de incapacidad y de las licencias de que trata este Título, los médicos u odontólogos tratantes inscritos en el Re THUS y los profesionales que estén prestando su servicio social obligatorio, los que deben encontrarse adscritos a un prestador de servicios de salud habilitado.
Los eventos que originan la expedición del certificado en cuanto se derivan del acto médico u odontológico, según se trate, están sujetos a las normas de la ética médica u odontológica y a las responsabilidades que se originan en el deber de consignar los hechos reales en la historia clínica, en los términos de las Leyes 23 de 1981, 35 de 1989 y el artículo 17 de la Ley 1751 de 2015”. (subrayado fuera del texto)
Así las cosas, la ley establece que el criterio para emitir un certificado de incapacidad lo tiene el médico tratante o el que atendió el aborto espontáneo de acuerdo con su idoneidad, ética médica y basado en su competencia profesional, tal y como lo dispone el artículo 26 de la Ley 1164 de 2007, modificado por el artículo 104 de la Ley 1438 de 2011, el cual establece:
“Artículo 26. Acto propio de los profesionales de la salud. Es el conjunto de acciones orientadas a la atención integral de salud, aplicadas por el profesional autorizado legalmente para ejercerlas. El acto profesional se caracteriza por la autonomía profesional y la relación entre el profesional de la salud y el usuario. Esta relación de asistencia en salud genera una obligación de medio, basada en la competencia profesional.
Los profesionales de la salud tienen la responsabilidad permanente de la autorregulación. Cada profesión debe tomar a su cargo la tarea de regular concertadamente la conducta y actividades profesionales de sus pares sobre la base de:
1. El ejercicio profesional responsable, ético y competente, para mayor beneficio de los usuarios.
2. La pertinencia clínica y uso racional de tecnologías, dada la necesidad de la racionalización del gasto en salud, en la medida que los recursos son bienes limitados y de beneficio social.
3. En el contexto de la autonomía se buscará prestar los servicios médicos que requieran los usuarios, aplicando la autorregulación, en el marco de las disposiciones legales.
4. No debe permitirse el uso inadecuado de tecnologías médicas que limite o impida el acceso a los servicios a quienes los requieran.
5. Las actividades profesionales y la conducta de los profesionales de la salud debe estar dentro de los límites de los Códigos de Ética Profesional vigentes. Las asociaciones científicas deben alentar a los profesionales a adoptar conductas éticas para mayor beneficio de sus pacientes”. (Subrayado fuera de texto)
Al respecto, el artículo 17 de la Ley 1751 de 2015 indica que se garantizara la autonomía de los profesionales de la salud para adoptar decisiones sobre el diagnóstico y tratamiento de los pacientes, las cuales serán ejercidas en el marco de la autorregulación, la ética, la racionalidad y evidencia científica, precepto normativo que señala lo siguiente:
“Artículo 17. Autonomía Profesional. Se garantiza la autonomía de los profesionales de la salud para adoptar decisiones sobre el diagnóstico y tratamiento de los pacientes que tienen a su cargo. Esta autonomía será ejercida en el marco de esquemas de autorregulación, la ética, la racionalidad y la evidencia científica.
Se prohíbe todo constreñimiento, presión o restricción del ejercicio profesional que atente contra la autonomía de los profesionales de la salud, así como cualquier abuso en el ejercicio profesional que atente contra la seguridad del paciente.
La vulneración de esta disposición será sancionada por los tribunales u organismos profesionales competentes y por los organismos de inspección, vigilancia y control en el ámbito de sus competencias. (…)” (Subrayado fuera del texto)
Así las cosas, se tiene que el manejo que requiera un paciente dependerá del criterio del médico tratante, quien, en ejercicio de su autonomía, podrá adoptar las decisiones relativas al diagnóstico y tratamiento de sus pacientes, lo que incluye la posibilidad de expedir incapacidades, si así lo considera y establecer el término de la misma de acuerdo con las condiciones específicas de la revisión médica del paciente.
