CONCEPTO 1498431 DE 2021
<Fuente: Página de Internet entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
CONSULTA - PUBLICIDAD DE LA CONTRATACIÓN EN EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO.
1. CONSULTA
“1. Sírvase en virtud del parágrafo del artículo 95 de la Ley 1437 de 2011, emitir con destino a la entidad Colombia Compra Eficiente, una oferta de revocatoria donde se module el alcance de la información oficial a publicar por parte de las personas jurídicas de Derecho Privado como Medimás EPS y la Empresas Sociales del Estado en su actividad contractual para la prestación de servicios de salud.
2.En caso de no ser procedente lo anterior, sírvase expedir un acto administrativo Resolución o Circular Externa, donde se determine que la posible obligatoriedad de publicar la información relativa a la contratación que desarrollen las personas jurídicas de Derecho Privado como (…) EPS, con las diferentes Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y Empresas Sociales del Estado, corresponderá al resorte de reglamentación por parte del Ministerio de Salud y Protección Social conforme con lo señalado en la normatividad aplicable a la materia.
3. Sírvase expedir un acto administrativo Resolución, Circular o Concepto donde, atendiendo lo establecido por el Honorable Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, en cuanto a que la publicidad en los contratos que se celebran con recursos públicos, no es equiparable a los contratos que se rigen por el estatuto de contratación estatal.
4. En subsidio de todo lo anterior, sírvase expedir un acto administrativo Resolución, Circular o Concepto, en el que se detalle e informe en ese mismo sentido, la información oficial de la contratación a publicar en conjunto por (…) EPS y las diferentes Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud pública y/o privadas.”
2. MARCO NORMATIVO Y DESARROLLO DE LA CONSULTA
(…) esta Dirección Jurídica, en aras de suministrar una respuesta orientadora sobre el tema consultado, acudiendo a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 19 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, estima pertinente traer a colación lo expresado en el concepto identificado con el radicado 202111000630591 de fecha 27 de abril de 2021, frente a la obligatoriedad de publicar la información contractual de las Empresas Sociales del Estado, así:
“(…) Las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Nación a través de la Ley o por las Asambleas Departamentales o Concejos Municipales, por medio de Ordenanzas o Acuerdos, según el caso, que se encuentran sometidas al régimen jurídico previsto en el Capítulo III del Título II del Libro II de la Ley 100 de 1993, y que tienen por finalidad, la prestación de servicios de salud en forma directa, ya sea por la nación o por las entidades territoriales.
Con relación al régimen jurídico que cobija sus actuaciones, el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 contempla que, en materia contractual, las Empresas Sociales del Estado se rigen por el derecho privado; pero, podrán discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, lo cual debe interpretarse, además, en consonancia con el principio de libre competencia consagrado en artículo 185 de la Ley 100 de 1993 para las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud; de manera que, por regla general, las Empresas Sociales del Estado se regirán por el derecho privado, en igualdad de condiciones con las demás IPS existentes en el mercado en lo que respecta a la contratación de los servicios de salud que ofertan, y, excepcionalmente podrán hacer uso de las prerrogativas contempladas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.
No obstante, lo anterior no implica que el desarrollo de la actividad contractual de las Empresas Sociales del Estado al regirse por el derecho privado no tenga limites o directrices, pues de acuerdo con lo establecido en el artículo 76 de la Ley 1438 de 2011, dichas entidades, con el propósito de promover la eficiencia y transparencia, deberán aplicar en todo caso los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal contemplados en los artículos 209 y 267 constitucionales, así como adoptar un estatuto de contratación conforme los lineamientos que el Ministerio de Salud y Protección Social establezca.
Actualmente, la elaboración de los estatutos de contratación de las Empresas Sociales de Estado se rige por lo definido en la Resolución 5185 del 14 de diciembre de 2013 del Ministerio de Salud y Protección Social que contempla aspectos tales como los principios que deben regir la actividad contractual de las ESE; las modalidades y mecanismos de selección, inhabilidades e incompatibilidades para contratar; plan anual de adquisiciones; proceso de contratación (fases de planeación, selección, contratación y ejecución, liquidación y obligaciones posteriores); publicación; control social y manual de contratación.
Cabe señalar que, pese a lo anterior, las Empresas Sociales del Estado no se encuentran obligadas a cumplir con las directivas expedidas por Colombia Compra Eficiente, salvo aquellas disposiciones que por mandato legal las obligue a hacerlo, dado que su sistema de compras y contratación no corresponde al establecido en la Ley 80 de 1993 7 sino al descrito en el mencionado artículo 76 de la Ley 1438 de 2011. No obstante, ello no quiere decir que la contratación de estas entidades no deba publicarse en SECOP, pues de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la mencionada Resolución 5185 de 2013 y en la Circular Externa Única de Colombia Compra Eficiente, cuando las entidades públicas sometidas a un régimen especial de contratación celebren contratos que se ejecuten o tengan como fuente de financiación dineros públicos la información relativa a los mismos debe publicarse.
Como puede verse, la actividad contractual de las Empresas Sociales del Estado, pese a regirse principalmente por las disposiciones del derecho privado, tiene algunos límites, los cuales corresponden a los establecidos en la Constitución (artículos 209 y 267), el artículo 76 de la Ley 1438 de 2011 y en la Resolución 5185 de 2013 que no pueden ser trasgredidos.
En ese orden, es claro que la contratación de las Empresas Sociales del Estado que se ejecute o financie con recursos públicos debe ser publicada en SECOP y el detalle de la misma corresponderá a aquel que el Ministerio de Salud y Protección Social y la Agencia Nacional de Contratación Pública señalen. Cabe mencionar que, de acuerdo con lo expresado en la precitada Circular Externa de Colombia Compra Eficiente, la captura de la información de la contratación de las Entidades del Estado con régimen de contratación especial se efectúa en el módulo en la plataforma de SECOP “Régimen Especial, de acuerdo con lo establecido en su propio manual de contratación”.
El presente pronunciamiento se formula en los términos del artículo 28 del Título II de la Parte Primera de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015, que establece que los conceptos emitidos por las autoridades no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.
