CONCEPTO 1557941 DE 2021
<Fuente: Página de Internet entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD
CONSULTA - LICENCIA PARENTAL COMPARTIDA.
1. CONSULTA
“1. INFORMAR ante quién se deben adelantar los trámites relacionados con la licencia parental compartida cuando los padres, de mutuo acuerdo, deciden ceder total o parcialmente las últimas seis semanas de licencia de maternidad al padre.
2. INFORMAR quién estará a cargo del pago del descanso remunerado derivado de la licencia parental compartida cuando los padres, de mutuo acuerdo, deciden ceder total o parcialmente las últimas seis semanas de licencia de maternidad al padre.
3. INFORMAR si existe algún cambio en el trámite y pago si los padres se encuentran en EPS diferentes.
4. INFORMAR cuáles son los requisitos de permanencia y cotización al sistema que debe cumplir el padre para el pago de esta licencia, en caso de que sea la EPS de este último quien la deba reconocer.
5. INFORMAR qué ocurre cuando el padre no tuvo el derecho al reconocimiento de licencia de paternidad a cargo de la EPS por no cumplir los tiempos mínimos de permanencia y cotización; en este caso, ¿se cancelaría o no a su favor la licencia parental compartida?”
2. MARCO NORMATIVO
Código Sustantivo del Trabajo
Ley 2114 de 2021
Decreto Ley 19 de 2012
Decreto 780 de 2016
3. DESARROLLO DE LA CONSULTA
El artículo 1o de la Ley 2114 de 2021 dispone:
«Artículo 1o. Objeto. La presente ley tiene por objeto ampliar la licencia de paternidad, crear la licencia parental compartida, la licencia parental flexible de tiempo parcial modificar el artículo 236 y adicionar el artículo 241A del Código Sustantivo del Trabajo y dictar otras disposiciones.»
Y a continuación su artículo 2o modifica, en lo pertinente, el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, a saber:
«Artículo 2o. Modifíquese el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual quedará así:
Artículo 236. Licencia en la época del parto e incentivos para la adecuada atención y cuidado del recién nacido. Artículo modificado por el artículo 1o de la Ley 1822 de 2017.
(…)
Parágrafo 2o. El padre tendrá derecho a dos (2) semanas de licencia remunerada de paternidad.
La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos del cónyuge o de la compañera permanente, así como para el padre adoptante.
El único soporte válido para el otorgamiento de la licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.
La licencia remunerada de paternidad estará a cargo de la EPS y será reconocida proporcionalmente a las semanas cotizadas por el padre durante el periodo de gestación.
La licencia de paternidad se ampliará en una (1) semana adicional por cada punto porcentual de disminución de la tasa de desempleo estructural comparada con su nivel al momento de la entrada en vigencia de la presente ley, sin que en ningún caso pueda superar las cinco (5) semanas.
La metodología de medición de la tasa de desempleo estructural será definida de manera conjunta por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Banco de la República y el Departamento Nacional de Planeación. La tasa de desempleo estructural será publicada en el mes de diciembre de cada año y constituirá la base para definir si se amplía o no la licencia para el año siguiente.
Se autoriza al Gobierno nacional para que en el caso de los niños prematuros se aplique lo establecido en el presente parágrafo.
(…)
Parágrafo 4o. Licencia parental compartida. Los padres podrán distribuir libremente entre sí las últimas seis (6) semanas de la licencia de la madre, siempre y cuando cumplan las condiciones y requisitos dispuestos en este artículo. Esta licencia, en el caso de la madre, es independiente del permiso de lactancia.
La licencia parental compartida se regirá por las siguientes condiciones:
1. El tiempo de licencia parental compartida se contará a partir de la fecha del parto. Salvo que el médico tratante haya determinado que la madre deba tomar entre una o dos (2) semanas de licencia previas a la fecha probable del parto o por determinación de la madre.
2. La madre deberá tomar como mínimo las primeras doce (12) semanas después del parto, las cuales serán intransferibles. Las restantes seis (6) semanas podrán ser distribuidas entre la madre y el padre, de común acuerdo entre los dos. El tiempo de licencia del padre no podrá ser recortado en aplicación de esta figura.
3. En ningún caso se podrán fragmentar, intercalar ni tomar de manera simultánea los períodos de licencia salvo por enfermedad posparto de la madre, debidamente certificada por el médico.
4. La licencia parental compartida será remunerada con base en el salario de quien disfrute de la licencia por el período correspondiente. El pago de la misma estará a cargo del respectivo empleador o EPS, acorde con la normatividad vigente.
Para los efectos de la licencia de que trata este parágrafo, los beneficiarios deberán cumplir los siguientes requisitos:
1. El único soporte válido para el otorgamiento de licencia compartida es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha de nacimiento del menor.
2. Debe existir mutuo acuerdo entre los padres acerca de la distribución de las semanas de licencia. Ambos padres deberán realizar un documento firmado explicando la distribución acordada y presentarla ante sus empleadores, en un término de treinta (30) días contados a partir del nacimiento del menor.
3. El médico tratante debe autorizar por escrito el acuerdo de los padres, a fin de garantizar la salud de la madre y el recién nacido.
4. Los padres deberán presentar ante el empleador un certificado médico, en el cual debe constar:
a) El estado de embarazo de la mujer; o una constancia del nacimiento del menor.
b) La indicación del día probable del parto, o la fecha del nacimiento del menor.
c) La indicación del día desde el cual empezarían las licencias de cada uno.
d) La licencia parental compartida también se aplicará con respecto a los niños prematuros y adoptivos, teniendo en cuenta el presente artículo.
La licencia parental compartida es aplicable también a los trabajadores del sector público. Para estos efectos, el Departamento Administrativo de la Función Pública reglamentará la materia dentro de los seis (6) meses siguientes a la sanción de la presente ley.
No podrán optar por la licencia parental compartida, los padres que hayan sido condenados en los últimos cinco (5) años por los delitos contemplados en el Título IV delitos contra la libertad, integridad y formaciones sexuales; los padres condenados en los últimos dos (2) años; por los delitos contemplados en el Título VI contra la familia, Capítulo Primero “de la violencia intrafamiliar” y Capítulo Cuarto “de los delitos contra la asistencia alimentaria” de la Ley 599 de 2000 o los padres que tengan vigente una medida de protección en su contra, de acuerdo con el artículo 16 de la Ley 1257 de 2008, o la norma que lo modifique, sustituya o adicione.
Parágrafo 5o. Licencia parental flexible de tiempo parcial. La madre y/o padre podrán optar por una licencia parental flexible de tiempo parcial, en la cual, podrán cambiar un periodo determinado de su licencia de maternidad o de paternidad por un período de trabajo de medio tiempo equivalente al doble del tiempo correspondiente al período de tiempo seleccionado. Esta licencia, en el caso de la madre, es independiente del permiso de lactancia.
La licencia parental flexible de tiempo parcial se regirá por las siguientes condiciones:
1. Los padres podrán usar esta figura antes de la semana dos (2) de su licencia de paternidad; las madres, a no antes de la semana trece (13) de su licencia de maternidad.
2. El tiempo de licencia parental flexible de tiempo parcial se contará a partir de la fecha del parto. Salvo que el médico tratante haya determinado que la madre deba tomar una o dos (2) semanas de licencia previas a la fecha probable del parto. Los periodos seleccionados para la licencia parental flexible no podrán interrumpirse y retomarse posteriormente. Deberán ser continuos, salvo aquellos casos en que medie acuerdo entre el empleador y el trabajador.
3. La licencia parental flexible de tiempo parcial será remunerada con base en el salario de quien disfrute de la licencia por el período correspondiente. El pago de la misma estará a cargo del respectivo empleador o EPS. El pago del salario por el tiempo parcial laborado se regirá acorde con la normatividad vigente.
4. La licencia parental flexible de tiempo parcial también podrá ser utilizada por madres y/o padres que también hagan uso de la licencia parental compartida, observando las condiciones señaladas en este parágrafo, así como en el parágrafo 4º del presente artículo.
Para los efectos de la licencia de la que trata este parágrafo, los beneficiarios deberán cumplir los siguientes requisitos:
1. El único soporte válido para el otorgamiento de licencia parental flexible de tiempo parcial es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.
2. Debe existir mutuo acuerdo entre los empleadores y los trabajadores. El acuerdo deberá ir acompañado de un certificado médico que dé cuenta de:
a) El estado de embarazo de la mujer; o constancia del nacimiento.
b) La indicación del día probable del parto, o indicación de fecha del parto y
c) La indicación del día desde el cual empezaría la licencia correspondiente. Este acuerdo deberá consultarse con el empleador a más tardar dentro de los 30 días siguientes al nacimiento. El empleador deberá dar respuesta a la solicitud dentro de los cinco (5) hábiles siguientes a su presentación.
La licencia parental flexible de tiempo parcial también se aplicará con respecto a los niños prematuros y adoptivos, teniendo en cuenta lo dispuesto en el presente artículo.
La licencia parental flexible de tiempo parcial es aplicable también a los trabajadores del sector público. Para estos efectos, el Departamento Administrativo de la Función Pública, reglamentará la materia dentro de los seis (6) meses siguientes a la sanción de la presente ley. Superado este periodo de tiempo el Presidente de la República conservará su facultad reglamentaria”.
El anterior contexto normativo permite establecer que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 2114 de 2021, el término legal de la licencia de paternidad será de dos (2) semanas y correrá a cargo de la EPS a la cual se encuentre afiliado en calidad de cotizante “y será reconocida proporcionalmente a las semanas cotizadas por el padre durante el periodo de gestación”.
Cabe destacar que el trámite para el reconocimiento de la licencia de paternidad, a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, debe ser adelantado por el empleador, de conformidad con lo establecido en el artículo 121 del Decreto ley 19 de 2012:
«Artículo 121. Trámite de reconocimiento de incapacidades y licencias de maternidad y paternidad. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento. Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia.»
Por último, en lo relacionado con la responsabilidad por el reconocimiento de la licencia de paternidad y frente a los interrogantes formulados en su petición, esta Dirección se permite responder:
“1. INFORMAR ante quién se deben adelantar los trámites relacionados con la licencia parental compartida cuando los padres, de mutuo acuerdo, deciden ceder total o parcialmente las últimas seis semanas de licencia de maternidad al padre”.
Respuesta: De conformidad con el numeral 4o del parágrafo 4o del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 2o de la Ley 2114 de 2021, la licencia parental compartida será remunerada con base en el salario de quien disfrute de la licencia por el período correspondiente, y en este entendido el pago de la misma estará a cargo del empleador o EPS a la cual se encuentre afiliada la persona (padre o madre) que la vaya a disfrutar, acorde con la normativa vigente.
En ese entendido, los trámites relacionados con esta licencia se realizarán ante el empleador y la EPS de la persona que la vaya a disfrutar, en los términos definidos en la norma antes referido.
Lo anterior, sin perjuicio de la presentación del documento suscrito por ambos padres, en el que se detalle la distribución acordada, el cual debe ser presentado ante los empleadores de ambos padres, de acuerdo con lo establecido en el numeral 2o del parágrafo 4o del artículo 236 ib.
“2. INFORMAR quién estará a cargo del pago del descanso remunerado derivado de la licencia parental compartida cuando los padres, de mutuo acuerdo, deciden ceder total o parcialmente las últimas seis semanas de licencia de maternidad al padre”.
Respuesta: Como se indicó anteriormente, el pago de la licencia estará a cargo de la EPS a la cual se encuentre afiliada la persona (padre o madre) que la vaya a disfrutar, acorde con la normativa vigente.
3. INFORMAR si existe algún cambio en el trámite y pago si los padres se encuentran en EPS diferentes.
Respuesta: Si madre y padre se encuentran afiliados a diferentes EPS, no existe ninguna variación, como quiera que el régimen legal vigente es aplicable a cualquiera de ellas.
4. INFORMAR cuáles son los requisitos de permanencia y cotización al sistema que debe cumplir el padre para el pago de esta licencia, en caso de que sea la EPS de este último quien la deba reconocer.
Respuesta: De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 4º del artículo 2o de la Ley 2114 de 2021, las condiciones para otorgar la licencia parental compartida son las siguientes:
1. El tiempo de licencia parental compartida se contará a partir de la fecha del parto. Salvo que el médico tratante haya determinado que la madre deba tomar entre una o dos (2) semanas de licencia previas a la fecha probable del parto o por determinación de la madre.
2. La madre deberá tomar como mínimo las primeras doce (12) semanas después del parto, las cuales serán intransferibles. Las restantes seis (6) semanas podrán ser distribuidas entre la madre y el padre, de común acuerdo entre los dos. El tiempo de licencia del padre no podrá ser recortado en aplicación de esta figura.
3. En ningún caso se podrán fragmentar, intercalar ni tomar de manera simultánea los períodos de licencia salvo por enfermedad posparto de la madre, debidamente certificada por el médico.
4. La licencia parental compartida será remunerada con base en el salario de quien disfrute de la licencia por el período correspondiente. El pago de la misma estará a cargo del respectivo empleador o EPS, acorde con la normatividad vigente.
Adicionalmente, la ley señala que los beneficiarios deberán cumplir los siguientes requisitos:
1. El único soporte válido para el otorgamiento de licencia compartida es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha de nacimiento del menor.
2. Debe existir mutuo acuerdo entre los padres acerca de la distribución de las semanas de licencia. Ambos padres deberán realizar un documento firmado explicando la distribución acordada y presentarla ante sus empleadores, en un término de treinta (30) días contados a partir del nacimiento del menor.
3. El médico tratante debe autorizar por escrito el acuerdo de los padres, a fin de garantizar la salud de la madre y el recién nacido.
4. Los padres deberán presentar ante el empleador un certificado médico, en el cual debe constar:
a) El estado de embarazo de la mujer; o una constancia del nacimiento del menor.
b) La indicación del día probable del parto, o la fecha del nacimiento del menor.
c) La indicación del día desde el cual empezarían las licencias de cada uno.
d) La licencia parental compartida también se aplicará con respecto a los niños prematuros y adoptivos, teniendo en cuenta el presente artículo.
Como se observa, la ley no hace referencia al requisito de tiempo mínimo de permanencia y cotización en el Sistema General de Seguridad Social en Salud para el reconocimiento y pago de la licencia parental compartida.
Sin embargo, para el efecto debe tenerse en cuenta lo que al respecto señala la normatividad vigente frente a la licencia de maternidad, concretamente los artículos 2.1.13.1 y 2.1.13.2 del Decreto 780 de 2016 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”, que señalan:
«Artículo 2.1.13.1. Licencia de maternidad. Para el reconocimiento y pago de la prestación de la licencia de maternidad conforme a las disposiciones laborales vigentes se requerirá que la afiliada cotizante hubiere efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación.
Cuando por inicio de la vinculación laboral en el caso de las trabajadoras dependientes y en el caso de las trabajadoras independientes se hubiere cotizado por un período inferior al de la gestación se reconocerá y pagará proporcionalmente como valor de la licencia de maternidad un monto equivalente al número de días cotizados frente al período real de gestación.
En los casos en que durante el período de gestación de la afiliada, el empleador o la cotizante independiente no haya realizado el pago oportuno de las cotizaciones, habrá lugar al reconocimiento de la licencia de maternidad siempre y cuando, a la fecha del parto se haya pagado la totalidad de las cotizaciones adeudadas con los respectivos intereses de mora por el período de gestación.
En el caso del trabajador independiente las variaciones en el Ingreso Base de Cotización que excedan de cuarenta por ciento (40%) respecto del promedio de los doce (12) meses inmediatamente anteriores, no serán tomadas en consideración, en la parte que excedan de dicho porcentaje, para efectos de liquidación de la licencia de maternidad o paternidad.
El empleador o trabajador independiente, deberá efectuar el cobro de esta prestación económica ante la EPS o EOC.
(...)»
El artículo anterior establece que para que opere el pago de la licencia de maternidad, la trabajadora debe haber cotizado durante todo el tiempo de gestación. En caso contrario, se debe pagar proporcionalmente la licencia, de acuerdo con el tiempo cotizado, siempre que la falta de cotización se deba a que se inició a cotizar encontrándose en gestación, mas no a que luego haya incurrido en mora o se haya desafiliado.
Por su parte, frente a la licencia de paternidad actualmente la Ley 2114 de 2021, contempla la posibilidad de reconocimiento proporcional en los siguientes términos:
“Artículo 2o. Modifíquese el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, el cual quedará así:
Artículo 236. Licencia en la época del parto e incentivos para la adecuada atención y cuidado del recién nacido. Artículo modificado por el artículo 1o de la Ley 1822 de 2017.
(…)
Parágrafo 2o. El padre tendrá derecho a dos (2) semanas de licencia remunerada de paternidad. La licencia remunerada de paternidad opera por los hijos nacidos del cónyuge o de la compañera permanente, así como para el padre adoptante.
El único soporte válido para el otorgamiento de la licencia remunerada de paternidad es el Registro Civil de Nacimiento, el cual deberá presentarse a la EPS a más tardar dentro de los 30 días siguientes a la fecha del nacimiento del menor.
La licencia remunerada de paternidad estará a cargo de la EPS y será reconocida proporcionalmente a las semanas cotizadas por el padre durante el periodo de gestación.
La licencia de paternidad se ampliará en una (1) semana adicional por cada punto porcentual de disminución de la tasa de desempleo estructural comparada con su nivel al momento de la entrada en vigencia de la presente ley, sin que en ningún caso pueda superar las cinco (5) semanas.
La metodología de medición de la tasa de desempleo estructural será definida de manera conjunta por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Banco de la República y el Departamento Nacional de Planeación.
La tasa de desempleo estructural será publicada en el mes de diciembre de cada año y constituirá la base para definir si se amplía o no la licencia para el año siguiente.
Se autoriza al Gobierno nacional para que en el caso de los niños prematuros se aplique lo establecido en el presente parágrafo. (…)”
En criterio de este Despacho debe entenderse que el pago de la licencia parental compartida deberá tener en cuenta estas condiciones de tiempo de cotización de cada uno de los padres, para efectos de su reconocimiento.
5. INFORMAR qué ocurre cuando el padre no tuvo el derecho al reconocimiento de licencia de paternidad a cargo de la EPS por no cumplir los tiempos mínimos de permanencia y cotización; en este caso, ¿se cancelaría o no a su favor la licencia parental compartida?
Respuesta: Como se indicó en la respuesta anterior, a partir de la vigencia de la Ley 2114 de 2021 y en especial de su artículo 2o no es posible hacer referencia a tiempo mínimo de cotización, en la medida que el reconocimiento de la licencia de paternidad procede con base en el aporte proporcional a las semanas cotizadas durante el periodo de gestación.
El presente pronunciamiento se emite de conformidad con el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo según el cual, “salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución.”
