BúsquedaBUSCAR
ÍndiceÍNDICE

Concepto 326401 de 2021 SNS

Abrir documento
DOCUMENTO
Abrir
Búsqueda
BUSCAR
Abrir
Índice
ÍNDICE
Abrir

CONCEPTO 0326401 DE 2021

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

SUPERINTENDENCIA DE SALUD

CONCEPTO. CREACIÓN SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADAS

La Consulta

“Es mi deseo constituir una SAS en la región de Boyacá (departamento) en sociedad con profesionales de la salud que laboran en dicha región para garantizar el suministro de opciones en ortopedia y traumatología para que acorde con la patología y anamnesis del paciente se brinde, de manera costo efectiva, una alternativa para la funcionalidad y calidad de vida del mismo (…)

 ¿Constituida la sociedad, en la que dichos profesionales son socios de la misma, pero no ejercen la representación legal, los mismos se encontrarían en algún grado de impedimento o conflicto de intereses para que dicha empresa participe en la oferta de bienes y servicios a entidades publicas y/o privadas del sector salud, en las que ellos prestan sus servicios?

 De acuerdo a la pregunta anterior, se salvaguarda dicho impedimento o conflicto con la declaratoria expresa y escrita por parte del profesional de la salud en la que manifiesta su interés y deseo de abstraerse de cualquier toma de decisiones o concepto, que puedan llevar a entender un direccionamiento en la selección del proveedor?”

3. Desarrollo de la consulta

Es necesario aclarar que el marco de las funciones de la Superintendencia Nacional de Salud, se encuentra definido en: la Ley 100 de 1993, la Ley 1122 de 2007, la Ley 1438 de 2011, el Decreto 2462 de 2013, la Ley 1949 de 2019, el Decreto 1765 de 2019 y sus respectivas normas reglamentarias.

Adicionalmente, de conformidad con lo previsto en el artículo 1 del Decreto 2462 de 2013, y en el artículo 37 de la Ley 1122 de 2007, la Superintendencia Nacional de Salud es un organismo técnico que, como máximo órgano de control del Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS busca mediante el ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, que los integrantes del mismo cumplan a cabalidad con los ejes de financiamiento, aseguramiento, prestación de servicios, atención al usuario y participación social, eje de acciones y medidas especiales, información y focalización de los subsidios de salud.

La Superintendencia Nacional de Salud ejerce funciones de inspección, vigilancia y control, en el sector salud; por tanto, esta oficina solo está facultada para pronunciarse de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2462 de 2013 en relación con las normas del Sistema y no conforme a las leyes comerciales que regulan materias societarias, aspectos que son del resorte de otras entidades como el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, la Superintendencia de Sociedades, las Cámaras de Comercio; por tanto, enseguida se hará un análisis general de las normas aplicables, de manera general, sin entrar a resolver casos concretos.

Conforme lo establecido en el artículo 333 de la Constitución Política de Colombia, la libertad de empresa y la iniciativa privada se encuentran garantizadas en nuestro territorio, pudiéndose así, ejercer actividades económicas de diversa índole, siempre que las mismas se encuentren dentro de los límites del bien común.

En ese orden, la creación o constitución de sociedades comerciales como la del tipo societario que menciona en su comunicación se encuentra permitida y para el efecto deberán aplicarse las disposiciones contenidas en la Ley 1258 de 2008 y en forma supletoria el Código de Comercio. Una vez constituida la sociedad y posteriormente inscrita la misma en el registro mercantil, esta podrá adelantar el desarrollo de su actividad comercial bien sea a través de la oferta o la compra de bienes y servicios.

Tratándose de ofertar bienes o servicios a entidades públicas, debe indicarse que las normas aplicables son aquellas relativas a la contratación pública, entre ellas, la Constitución Política, la Ley 80 de 1993[1], la Ley 1150 de 2007[2], el Decreto 1082 de 2015[3] y el derecho privado, este último, en el caso de aquellas entidades públicas que cuenten con un régimen propio de contratación, a las cuales por disposición del legislador no les resulte aplicable el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública adoptado con la Ley 80 de 1993 y sus normas reglamentarias.

Sobre el régimen de inhabilidades e incompatibilidades[4] para contratar con entidades públicas, la Ley 80 de 1993 dispone en sus artículos 8[5] y 10, lo siguiente:

 “ARTICULO 8o. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR. 1o. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:

 a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes.

 b) Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados.

c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad.

d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución.

e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado.

f) Los servidores públicos.

g) Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso.

h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación o concurso.

i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.

Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d) e i) se extenderán por un término de cinco (5) años contado a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución; las previstas en los literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5) años contado a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la participación en la licitación o concurso, o de la de celebración del contrato, o de la de expiración del plazo para su firma.

 j) Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración pública, o de cualquiera de los delitos o faltas contempladas por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional.

Esta inhabilidad procederá preventivamente aún en los casos en los que esté pendiente la decisión sobre la impugnación de la sentencia condenatoria.

Asimismo, la inhabilidad se extenderá a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas, a los grupos empresariales a los que estas pertenezcan cuando la conducta delictiva haya sido parte de una política del grupo y a las sucursales de sociedades extranjeras, con excepción de las sociedades anónimas abiertas.

También se considerarán inhabilitadas para contratar, las personas jurídicas sobre las cuales se haya ordenado la suspensión de la personería jurídica en los términos de ley, o cuyos representantes legales, administradores de hecho o de derecho, miembros de junta directiva o sus socios controlantes, sus matrices, subordinadas y/o las sucursales de sociedades extranjeras, hayan sido beneficiados con la aplicación de un principio de oportunidad por cualquier delito contra la Administración pública o el patrimonio del Estado.

La inhabilidad prevista en este literal se extenderá de forma permanente a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en las calidades presentadas en los incisos anteriores, y se aplicará de igual forma a las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos mencionados en este literal.

k) Las personas naturales o jurídicas que hayan financiado campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones, a las alcaldías o al Congreso de la República, con aportes superiores al dos por ciento (2.0%) de las sumas máximas a invertir por los candidatos en las campañas electorales en cada circunscripción electoral, quienes no podrán celebrar contratos con las entidades públicas, incluso descentralizadas, del respectivo nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato.

La inhabilidad se extenderá por todo el período para el cual el candidato fue elegido. Esta causal también operará para las personas que se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil de la persona que ha financiado la campaña política.

Esta inhabilidad comprenderá también a las personas jurídicas en las cuales el representante legal, los miembros de junta directiva o cualquiera de sus socios controlantes hayan financiado directamente o por interpuesta persona campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones, las alcaldías o al Congreso de la República.

La inhabilidad contemplada en esta norma no se aplicará respecto de los contratos de prestación de servicios profesionales.

 l) El interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato.

Esta inhabilidad se extenderá por un término de cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que así lo declare, previa la actuación administrativa correspondiente

2o. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:

a) Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad solo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro.

b) Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la entidad contratante.

c) El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal.

d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo.

e) Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada.

f) Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios. Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público.

Parágrafo 1o. La inhabilidad prevista en el literal d) del ordinal 2o. de este artículo no se aplicará en relación con las corporaciones, asociaciones, fundaciones y sociedades allí mencionadas, cuando por disposición legal o estatutaria el servidor público en los niveles referidos debe desempeñar en ellas cargos de dirección o manejo. En las causales de inhabilidad por parentesco o por matrimonio, los vínculos desaparecen por muerte o por disolución del matrimonio.

Parágrafo 2o. Para los efectos previstos en este artículo, el Gobierno Nacional determinará que debe entenderse por sociedades anónimas abiertas. Parágrafo 3º. Las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en este artículo se aplicarán a cualquier proceso de contratación privada en el que se comprometan recursos públicos.

(…)

ARTICULO 10. DE LAS EXCEPCIONES A LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. No quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículos anteriores, las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten, ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario, ni quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política.” (Subrayado fuera de texto)

Como puede verse, el Legislador optó por acudir a un listado para determinar las situaciones puntuales en las cuales no resulta posible contratar con el Estado, ello en aras de propender por una adecuada gestión fiscal y garantizar la aplicación de los principios que rigen la función administrativa.

Algunas de las causales antes citadas suelen ser subsanables al cumplirse el término previsto en la norma para que cesen sus efectos, otras, por ejemplo, se encuentran atadas al vínculo de consanguinidad existente entre quien pretende ser contratista y quien ejerce funciones directivas en la entidad contratante, situación que no puede ser subsanable, salvo en el evento en que quien ejerce funciones en cargos directivos en la entidad contratante, renuncie a su cargo, y transcurra el término señalado, luego del retiro del ejercicio del cargo público de que se trate.

Así las cosas, el consultante en cada caso particular, y la respectiva entidad contratante deberán verificar i) si la condición de quienes pretenden ser contratistas del Estado, indistintamente de si se trata de personas jurídicas o naturales, se encuentra enmarcada en algunas de las causales de inhabilidad e incompatibilidad establecidas en el ordenamiento jurídico colombiano que impiden contratar con entidades estatales y ii) si la respectiva inhabilidad puede ser subsanada.

Tratándose de la contratación entre empresas privadas, el escenario dista de lo que ocurre en la contratación pública, ya que en la contratación privada prima la autonomía de la voluntad de las partes; en el sector salud, la contratación se rige por el derecho privado y las normas del Sistema compiladas en el Decreto 780 de 2016 y demás disposiciones aplicables a los acuerdos de voluntades que establece entre otras, la Ley 1122 de 2007 conforme a las modalidades de contratos que se suscriban para la prestación del servicios de salud entre Entidades Responsables del Pago - ERP y Prestadores de Servicios de Salud (IPS).

Es de anotar que el mismo Decreto 780 de 2016 establece reglas que deben ser observadas por los actores del sistema en relación con los conflictos de intereses, posición dominante, practicas ilegales o no autorizadas, entre otras.

Los eventuales impedimentos o conflictos de interés dependerán de lo que sobre el particular disponga la sociedad contratante en sus respectivos estatutos, reglamentos de contratación, acuerdos de voluntades que suscriba, códigos de conducta y buen gobierno corporativo y demás documentos aplicables, los cuales siempre deberán estar acordes con la normativa vigente.

Con lo anterior se da por atendida su consulta y se indica que el presente pronunciamiento se formula en los términos del artículo 28 del Título II de la Parte Primera de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015, que establece que los conceptos emitidos por las autoridades no son de obligatorio cumplimiento o ejecución

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>

1. “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”

2. “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”

3. “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector Administrativo de Planeación Nacional”

4. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en la Ley 80 de 1993, se hace extensivo a las entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

5. Los apartes tachados fueron derogados por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007

×
InicioInicio