CONCEPTO 6 DE 2024
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA
Bogotá D.C.,
Doctora
XXXXXXXXXXXXXX
Contralora Intersectorial No. 4
XXXXXXXXX@contraloria.gov.co
| REFERENCIA: | Radicado Interno: 2023IER0122992 de 21 de noviembre de 2023. |
| TEMA: | GASTOS DE ADMINISTRACIÓN DE LAS ENTIDADES PROMOTOREAS DE SALUD. Utilización. |
Respetada Doctor XXXXXXXX:
La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGR- recibió la consulta citada en la referencia(1):
1.Antecedentes
Conocemos su petición contenida en el oficio referenciado, mediante la cual presenta una consulta sobre la destinación que pueden darle, las Empresas Promotoras en Salud, públicas, mixtas y privadas, a los recursos correspondientes al porcentaje destinado a los gastos de administración de que trata el artículo 23 de la Ley 1438 de 2011.
Indica que motiva la solicitud la situación relacionada con el ingreso a la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo, y en particular a esa Contraloría Delegada Intersectorial, para surtir el Grado de Consulta, de tres (3) procesos de responsabilidad fiscal, actualmente en curso, en los que el sujeto de control corresponde a Empresas Promotoras de Salud (EPS), las cuales comportan como naturaleza jurídica el ser entidades de derecho público (vg. SAVIA SALUD EPS) constituida como sociedad de economía mixta con una composición accionaria de mayoría pública, PIJAOS SALUD EPS y ASOCIACIÓN INDÍGENA DEL CAUCA, AIC, EPI, éstas últimas entidades de derecho público con carácter especial, en las que los hechos objeto de reproche fiscal están relacionadas con el pago de sanciones impuestas por la Superintendencia Nacional de Salud, canceladas con recursos del 8% de los gastos de administración consagrados en el artículo 23 de la Ley 1438 de 2011 y para el caso de la Asociación, para el pago de impuestos de vehículos y prediales.
Refiere que las Gerencias Departamentales Colegiadas, en no pocas ocasiones han emitido decisiones de archivo, argumentando la causal inexistencia de daño con los mismos argumentos expuestos por la Corte Constitucional, Sentencia C-262 de 8 de mayo de 2013, en la que analizó la destinación que podía darse a los gastos administrativos por parte de las EPS.
Reitera que las decisiones tomadas por las Gerencias Departamentales Colegiadas, se fundamentan en que el porcentaje del 8% de gastos de administración provenientes de la unidad de pago por Capitación UPC y giradas por el Sistema General de Seguridad Social en Salud a las Empresas Promotoras de Salud, pueden ser destinados al pago de sanciones, multas e intereses moratorios impuestos en procesos sancionatorios a cargo de la Superintendencia de Salud, como quiera que los recursos en dicho porcentaje son de libre destinación y hacen parte de la utilidad razonable a la que tienen derecho este tipo de entidades.
Añade que la Ley 1949 de 8 de enero de 2019, “Por la cual se adicionan o modifican algunos artículos de las leyes 1122 de 2007, 1438 de 2011 y se dictan otras disposiciones”, tuvo como finalidad el fortalecimiento de la capacidad institucional de la Superintendencia Nacional de Salud, en materia sancionatoria, indicando que las multas se liquidarán teniendo en cuanta el valor del SMLMV a la fecha de expedición de la resolución y que se impondrán a título personal, y que en caso de las persona jurídicas deberán ser asumidas con su patrimonio y en ningún caso para su pago se podrá acudir a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Agrega que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 10 de julio de 2014, se pronunció sobre la naturaleza parafiscal de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y como son de destinación específica, contradice la jurisprudencia del tribunal constitucional.
Con fundamento en lo dicho, presenta los siguientes interrogantes:
“1. ¿Para el caso del pago de sanciones impuestas por la Superintendencia Nacional de Salud en contra de Empresas promotoras de Salud de carácter privado, que son pagadas con los recursos del 8% de gastos de administración de la UPC, estos recursos hacen parte de la utilidad razonable a que tienen derecho estas entidades y dejan de ser recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud?
En el caso de las Empresas Promotoras de Salud de carácter Público y de carácter Público Especial como las indígenas:
2. ¿Pueden utilizar los recursos del 8% de administración correspondientes a la UPC subsidiada, para el pago de multas o sanciones impuestas por cualquier órgano de control?
3. ¿Pierden la condición de recursos públicos el 8% de los gastos de administración girados a las EPS públicas, de economía mixta con capital mayoritario público o de carácter especial como las indígenas?
4. ¿Puede dárseles el mismo trato como particulares a las Empresas Promotoras de Salud Públicas o de carácter Especial de acuerdo con lo manifestado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-262 de 2013 y en ese orden de ideas ¿tienen la calidad de servidores públicos los gerentes o directores de estas entidades?”
5. ¿Se presenta daño fiscal cuando con recursos del 8% de gastos de administración girados a las EPS públicas y privadas se pagan sanciones, multas o intereses moratorios?
6. Se presenta daño fiscal cuando con recursos del 8% que corresponden a los gastos de administración girados a las EPS de carácter público y público especial (indígenas) pagan los impuestos prediales y de vehículos de propiedad de éstas, sin consideración alguna de la destinación y servicio que prestan tales bienes públicos?”
2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica
Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.
En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución(2) ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal.
Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"(3), así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"(4) y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"(5).
En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"(6) y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"(7).
Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque según el numeral 16 del artículo 43 del Decreto Ley 267 de 2000(8), esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con las dependencias implicadas.
3.Precedente Doctrinal de la Oficina Jurídica
Revisado el Sistema de Información Normativa SINOR de la Contraloría General de la República, encontramos que en los siguientes conceptos se analizó el tema objeto de consulta: concepto CGR-OJ-150 de 28 de julio de 2022, radicación 2022EE0127861; CGR-OJ-167 de 28 de septiembre de 2021, Radicación 2021EE0162065 y, CGR-OJ-0048 de 18 de abril de 2016, Radicación 2016EE0034150.
4.Consideraciones Jurídicas.
Lo primero que debemos precisar, es que esta oficina no resuelve situaciones particulares y concretas como las planteadas en su petición respecto de las entidades SAVIA SALUD EPS, PIJAOS SALUD EPS y la ASOCIACIÓN INDÍGENA DEL CAUCA, AIC, las cuales deberán ser objeto de análisis por el operador jurídico, de acuerdo con las particularidades de cada entidad teniendo en cuenta su naturaleza jurídica y la disposición de los recursos que en cada caso hayan efectuado y además, si se estructuran los elementos que dan lugar al establecimiento de la responsabilidad fiscal. Por lo tanto, abordaremos los temas planteados a la luz de la reglamentación legal y jurisprudencial sobre la materia, con el propósito de brindarle elementos de juicio que contribuyan al estudio que soporte la decisión del Grado de Consulta que se está surtiendo ante ese Despacho.
Lo anterior en cumplimiento de la Circular 018 del 22 de noviembre de 2016 y el parágrafo del artículo 3 de la Resolución Organizacional No. 0789 de 2021, mediante la cual el señor Contralor General de la República impartió instrucciones sobre la función consultiva de la Oficina Jurídica, determinando que los asuntos particulares y concretos deben ser decididos por los funcionarios competentes en cada área.
4.1. Problema jurídico
¿Pueden las EPS, cancelar sanciones de multa, intereses moratorios e impuestos prediales y de vehículos, con cargo al porcentaje de los recursos que reciben por la administración de los dineros para atender el régimen contributivo y subsidiado en salud?
4.2. Recursos denominados: “Gastos de administración”, de las Empresas Prestadoras de Salud, EPS.
El artículo 23 de la Ley 1438 de 2011, “Por la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, señala:
“Artículo 23. Gastos de administración de las Entidades Promotoras de Salud. El Gobierno Nacional fijará el porcentaje de gasto de administración de las Entidades Promotoras de Salud, con base en criterios de eficiencia, estudios actuariales y financieros y criterios técnicos. Las Entidades Promotoras de Salud que no cumplan con ese porcentaje entrarán en causal de intervención. Dicho factor no podrá superar el 10% de la Unidad de Pago por Capitación.
Los recursos para la atención en salud no podrán usarse para adquirir activos fijos, ni en actividades distintas a la prestación de servicios de salud. Tampoco lo podrá hacer el Régimen Subsidiado.
Parágrafo transitorio. Lo previsto en este artículo se reglamentará para que el porcentaje máximo de administración entre a regir a más tardar el primero de enero de 2013. El Gobierno Nacional contará con seis (6) meses para hacer las revisiones necesarias con base en estudios técnicos sobre el porcentaje máximo señalado en el presente artículo y podría realizar las modificaciones del caso. Hasta tanto no se defina el Régimen Subsidiado seguirá manejando el 8%”.
Esta Oficina Jurídica mediante concepto CGR-OJ-048 de 18 de abril de 2016, Radicación 2016IE0034150, dirigido al Contralor Delegado para el Sector Social, quien en su momento tenía competencia para la vigilancia y el control fiscal de las entidades pertenecientes al sector de la salud, se pronunció sobre la calidad de los recursos que manejan las EPS para la atención del POS, plan obligatorio en salud y el POSS, plan obligatorio subsidiado en salud, siguiendo los parámetros dados por la Corte Constitucional en las sentencias C-824 de 2004 y C-262 de 2013, en relación con el alcance de la prohibición contenida en el inciso segundo de la norma reproducida, en concordancia con la Ley 100 de 1993.
Transcribiremos “in extenso” el mencionado concepto, que si bien es cierto se refiere a la adquisición de activos fijos con cargo a los recursos por concepto de administración, analiza las afirmaciones de la Corte Constitucional sobre la interpretación que debe darse a la norma y que constituyen la esencia del tema consultado:
“De conformidad con lo establecido en el artículo 182 de la Ley 100 de 1993, las cotizaciones que recauden las entidades promotoras de salud pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
La misma disposición legal determina, que este Sistema, reconocerá a cada entidad promotora de salud un valor per cápita, que se denominará unidad de pago por capitación, UPC. Esta unidad se establecerá en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería, y será definida por el consejo nacional de seguridad social en salud, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de Salud.
Estos recursos se manejarán por las Entidades Prestadoras de salud, EPS, en forma independiente del resto de rentas y bienes de la entidad.
De acuerdo con lo establecido en la preceptiva legal, el valor percibido por las EPS del Fosyga, por concepto de las Unidades de Pago por Capitación, UPC, corresponden a recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Sobre las funciones de las EPS, ha señalado la Corte Constitucional, que "es necesario tener en cuenta que la UPC es el valor per cápita establecido como valoración por el sistema, que se le reconoce a las EPS y ARS por la prestación de los servicios de POS y POSS, en función del perfil epidemiológico de la población correspondiente, de los riegos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería.
De allí que las cotizaciones que hacen los usuarios del sistema de salud, al igual que las tarifas de copagos y bonificaciones, son dineros que las EPS administran, sin que se confundan con su patrimonio, porque tal y como lo ordena el artículo 182 de la ley 100 de 1993, las entidades promotoras de salud deben manejar los recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de los afiliados en cuentas independientes del resto de bienes y rentas de la entidad. En este sentido, las UPC no son recursos que puedan catalogarse como rentas de las EPS, porque las cotizaciones que hacen los afiliados y demás ingresos del POS, no le pertenecen a quien las cancela ni se manejan en cuentas individuales, sino que
forman parte del sistema en general y por consiguiente le pertenecen a él."(9) Subrayado fuera de texto.
También indicó la Corte, en la misma providencia que "Para esta Corporación, conforme a lo dicho hasta el momento y especialmente en relación con el precedente fijado en la sentencia C-1040 de 2003, es necesario reafirmar que todos los recursos que integran la UPC, tanto los administrativos como los destinados a la prestación del servicio de salud forman parte del Sistema General y por consiguiente han sido separados constitucionalmente para el cumplimiento de los fines propios de su destinación específica. Por ello no es dable al legislador hacer una separación tajante o establecer fronteras entre los recursos de la seguridad social destinados a la administración del sistema y aquellos destinados a sufragar específicamente el acto médico, por cuanto sin estructuras administrativas que sustenten los servicios médicos, éstos no podrían ser llevado a cabo. Este punto ya había sido señalado por esta Corte frente a una demanda que cuestionaba que una parte de la UPC fuera dedicada a gastos administrativos de las ARS, pues el actor consideraba que de esa manera se desviaban recursos de la seguridad social a otros propósitos. La Corte rechazó ese cargo y dijo al respecto:
"En tal contexto, ¿sería razonable suponer que la financiación de esa labor administrativa es un desvío de los recursos de salud? Obviamente que no, pues sin esas tareas de coordinación, no sería posible la realización eficiente de los actos médicos. En tal contexto, no es razonable suponer que los gastos en que incurran las ARS para llevar a cabo su labor de administración del RS, y la legítima ganancia que esas entidades tienen derecho a obtener (Ver sentencia SU-480 de 1997. MP Alejandro Martínez Caballero. Fundamento 7), representen una desviación de los recursos de seguridad social. Otra cosa sería que la ley autorizara a esas entidades a utilizar esos fondos para labores sin relación con la prestación de los servicios de salud en el RS. Pero ello no es así, ya que, como bien lo destacan varios intervinientes, el ordenamiento ha sido cuidadoso en evitar que esos dineros se confundan con el presupuesto general de las ARS"(10)
De lo señalado en las normas constitucionales, legales y la jurisprudencia, es claro que los recursos de la seguridad social no pueden destinarse a fines diferentes a ésta. Así las cosas, las EPS están obligadas a administrar estos recursos de acuerdo con la Constitución y la Ley y, por tanto, no pueden confundirlos con los recursos correspondientes a sus utilidades que corno empresa tienen derecho a percibir.
En este orden, el artículo 23 de la Ley 1438 de 2011, establece una prohibición, relacionada con la destinación específica de los recursos de la seguridad social, cuando determina que "los recursos para la atención en salud no podrán usarse para adquirir activos fijos, ni en actividades distintas a la prestación de servicios de salud. Tampoco lo podrá hacer el régimen subsidiado."
Realiza la Corte Constitucional, el análisis del artículo 23 de la ley 1438 de 2011, para lo cual recuerda las discusiones en el Congreso de la República, en los siguientes términos:
"En relación con el objeto de este fallo, las propuestas de los proyectos de ley se dirigieron a definir (i) si las EPS pueden invertir recursos en infraestructura, específicamente en la adquisición de IPS, y en caso afirmativo, (II) cuáles recursos se pueden destinar para tales efectos. Por ejemplo, en el proyecto de ley 01 de 2010 Senado se propusieron las siguientes medidas: (i) ordenar al Gobierno fijar un nivel mínimo de gasto prestacional y de servicios aplicable a las EPS, y (ii) permitirle a estas últimas invertir en modernización tecnológica y mantenimiento y adecuación de su infraestructura administrativa solamente cuando lograran reducir sus márgenes de costos de administración. Por otra parte, en el proyecto 095 de 2010 Senado se sugirió restringir aún más la integración vertical de las EPS, en particular impedir que construyan o adquieran IPS de cualquier nivel de complejidad. En el proyecto de ley 126 de 2010 Cámara, los representantes de la iniciativa recomendaron que se aclarara el destino de la UPC y que se señalara que las EPS solamente podrían apropiar los excedentes de la UPC mensualmente, después de garantizar los servicios a su cargo y cubrir sus obligaciones para con el sistema".(11) Resaltado y subrayado son del texto original.
En efecto, el problema jurídico a resolver es: si las EPS pueden invertir recursos en activos fijos y cuáles recursos se pueden destinar para tales efectos. Recordemos el artículo 23 de la ley 1438 de 2011:
"Artículo 23. Gastos de administración de las Entidades Promotoras de Salud. El Gobierno Nacional fijará el porcentaje de gasto de administración de las Entidades Promotoras de Salud, con base en criterios de eficiencia, estudios actuariales y financieros y criterios técnicos. Las Entidades Promotoras de Salud que no cumplan con ese porcentaje entrarán en causal de intervención. Dicho factor no podrá superar el 10% de la Unidad de Pago por Capitación.
Los recursos para la atención en salud no podrán usarse para adquirir activos fijos, ni en actividades distintas a la prestación de servicios de salud. Tampoco lo podrá hacer el Régimen Subsidiado."
Realiza el análisis la Corte Constitucional a partir de la definición contable de "activos fijos", al respecto señaló:
"Los "activos fijos" son definidos desde el punto de vista contable como "las propiedades, planta y equipo, representan los activos tangibles adquiridos, construidos, o en proceso de construcción, con la intención de emplearlos en forma permanente, para la producción o suministro de otros bienes y servicios, para arrendarlos, o para usarlos en la administración del ente económico, que no están destinados para la venta en el curso normal de los negocios y cuya vida útil excede de un año".
Indica la Corporación que "En el Congreso se presentó un debate específico sobre el tipo de activos fijos que debería cobijar la prohibición del inciso segundo. Algunos congresistas consideraron que la restricción no debía extenderse a los activos fijos, que sirven para mejorar el servicio de las EPS, como permite la normativa en el caso de las IPS. Sin embargo, la posición mayoritaria fue que los recursos para la atención en salud en ningún caso deben usarse para la adquisición de activos fijos, sean estos de infraestructura médica (hospitales, clínicas, etc.) o de cualquier otra naturaleza (se mencionaron como ejemplos centros recreativos, oficinas, etc.). Por ello la expresión "para adquirir activos fijos" fue separada de la expresión "en actividades distintas a la prestación de servicios de salud" con el conector "ni", como se explicó en apartes previos."
También señala la Corte Constitucional que "tomando como base los antecedentes legislativos, la expresión "atención en salud" y el inciso primero del artículo 23, la Sala considera que la interpretación correcta es más restringida. En efecto, los debates evidencian que los parlamentarios entendieron que los "recursos para la atención en salud" son diferentes a los "gastos de administración". Por ello, en el caso de los segundos, establecieron una medida de control distinta -una limitación a un porcentaje de la UPC definido por el Gobierno y que en todo caso no puede superar el 10%- en una parte diferente del artículo –el inciso primero-. De acuerdo con esta segunda exégesis, la expresión "recursos para la atención en salud" hace referencia a aquellos dineros dirigidos específicamente a la prestación de servicios de salud, una vez excluidos los gastos de administración, los cuales –reitera la Sala comprenden la utilidad razonable a la que tienen derecho los particulares que participan."
Considera este Despacho, que en efecto la ley 1438 de 2011, en su artículo 23, prohíbe que los recursos que reciben las EPS por cuenta de la UPC se destinen a la adquisición de activos fijos y por tanto los recursos correspondientes a gastos de administración no pueden ser usados por las EPS para la adquisición de activos fijos.
Para el caso en estudio, debe hacerse claridad que los gastos administrativos son financiados con recursos del SGSSS y que son esenciales para garantizar la actividad propia del sistema.
No obstante, a juicio de la Corte, el inciso segundo debe entenderse referido a los recursos que reciben las EPS provenientes de la UPC, una vez descontado el porcentaje de gastos de administración al que alude el inciso primero. Así, el componente de gastos de administración de la UPC no está afectado por la prohibición del inciso segundo del artículo 23 de la Ley 1438 de 2011 y, por ende, puede ser usado por las EPS para la adquisición de activos fijos, cuando ello sea necesario para garantizar la operación en estricto sentido de la EPS o con cargo a la utilidad razonable que el sistema les reconoce.
Agrega la Corte, además que "En efecto, la Sala explicó que la expresión "los recursos para la atención en salud" se refiere específicamente a los dineros dirigidos a la prestación de servicios inherentes a la garantía de ese derecho fundamental, una vez excluidos los gastos administrativos." Querría ello significar que la Corte Constitucional considera viable adquirir activos fijos con cargo al 10% correspondiente a los gastos administrativos, los cuales en ningún caso pueden ser superiores al 10% de la UPC en el régimen contributivo y 8% de la UPC en el régimen subsidiado.
Toda vez que básicamente, el patrimonio de las EPS lo constituyen su capital y las utilidades, no es posible que tales activos sean parte de su patrimonio. Entendido estrictamente, los activos no son parte de las cuentas de patrimonio.
Ahora bien, como en la primera pregunta de su consulta se indica que la Corte Constitucional considera que si es posible adquirir activos con el componente de gastos de administración de la UPC, en lo que tiene que ver con el segundo punto de su consulta, si la adquisición de tales activos no se hace con el componente de utilidad que forma parte de los gastos de administración, es decir, si se adquieren como si fueran gastos de administración, lo que ocurre es que con recursos públicos de las UPC se adquieren bienes a título propio de un particular, la EPS. Dichas adquisiciones se realizan con recursos públicos y están referidas a propiedad, planta y equipo.
Según la sentencia de la Corte Constitucional C- 549 de 2004 "(...) el carácter parafiscal se predica tan sólo de los recursos provenientes de las cotizaciones, más no de los bienes y rentas propios de las entidades que prestan el servicio. Por ello la Corte ha distinguido entre los recursos parafiscales que administran las entidades del Sistema de Seguridad Social en salud y su propio patrimonio y rentas (...)".
Al ser los gastos de administración parte de los recursos del SGSSS no son recursos propios de las EPS; solo lo es la utilidad, también lo es su patrimonio y los demás recursos que tenga provenientes de fuentes distintas de los recursos de la parafiscalidad.
...".
De lo dicho en el concepto, reiteramos lo siguiente:
1. Las Empresas Prestadoras de Salud, administran los recursos para la prestación de los servicios del Plan obligatorio de Salud POS y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado POSS, que provienen de las cotizaciones que hacen al sistema General de Seguridad Social en Salud, los usuarios, por delegación del Fosyga, así como por el valor de las tarifas de copagos y bonificaciones.
2. Los anteriores recursos, pertenecen al Sistema de Seguridad Social en Salud y no son recursos de las EPS, cuya calidad es solo de administradoras, razón por la cual la ley les impuso un manejo independiente de sus recursos propios, rentas y bienes que posean dada su calidad de empresas.
3. El Sistema General de Seguridad Social, reconoce a las EPS, para la atención de la Salud a su cargo, un valor per cápita, que se denomina Unidad de Pago por Capitación UPC, es decir, por cada uno de sus afiliados reconoce un monto que se calcula en función de varios factores relacionados con la población cubierta, es decir, el perfil epidemiológico de la población relevante, los riesgos que se están cubriendo y los costos de los servicios prestados en según condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería.
4. La Ley también autorizó al Gobierno Nacional, la fijación de un porcentaje a manera de gastos de administración, con base en criterios de eficiencia, estudios actuariales y financieros y criterios técnicos, que no puede superar el 10% de la UPC para el régimen contributivo y el 8% para el régimen subsidiado.
Dichos gastos de administración están referidos a aquellas erogaciones indispensables para la labor de recepción, manejo distribución y prestación de los servicios POS y POSS. Estos gastos administrativos al ser un porcentaje de la UPC, están financiados con recursos que forman parte del SGSSS, y que resultan esenciales e imprescindibles para garantizar la actividad del mismo Sistema. Estos gastos son los denominados costos operativos, dentro de los cuales resulta lógico que incluya una utilidad para los particulares que realizan dicha tarea, pues no puede pretenderse que las EPS asuman una carga económica indebida, que corresponde soportar al propio sistema. En conclusión, dentro del porcentaje de los gastos de administración, ha de entenderse que se encuentra incluida una legítima ganancia a la que tienen derecho a percibir las EPS, en palabras de la Corte Constitucional.
5. El inciso segundo del artículo 23 de la Ley 1438 de 2011, establece una prohibición cuando prescribe que: “...Los recursos para la atención en salud no podrán usarse para adquirir activos fijos, ni en actividades distintas a la prestación de servicios de salud. Tampoco lo podrá hacer el régimen subsidiado".
Dicha prohibición debe ser entendida para los recursos que siendo parte del SGSSS, no incluyen la ganancia legitima a que tienen derecho las EPS por su labor de administración; o dicho en forma distinta, el porcentaje establecido para la cubrir los gastos de administración, sin incluir el valor de la ganancia legitima que corresponde a las EPS, si está sometido a la prohibición establecida en el inciso segundo del artículo referido; contrario sensu, el valor considerado como ganancia legítima de quienes ostentan la calidad de EPS, no forma parte de la prohibición, en tanto entra a constituir parte de los recursos propios de las empresas prestadoras de salud.
Afirma en su escrito que el pronunciamiento del Consejo de Estado,(12) manifiesta, que por ser los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, recursos parafiscales de destinación específica, ello contradice la jurisprudencia de la Corte Constitución, y transcribe el siguiente aparte:
“...Lo anterior no es óbice para que las EPS realicen inversiones siempre que lo hagan con recursos diferentes a los del Sistema General de Seguridad Social en Salud, como podrían ser los correspondientes a las utilidades o a primas de sobre aseguramiento o planes complementarios por fuera de lo previsto en el POS y todos los demás que excedan los recursos exclusivos para la prestación de los servicios previstos legal y jurisprudencialmente como Plan Obligatorio de Salud. (subrayado fuera del texto).
(...). Por otra parte, considerando que la destinación específica de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud es de raigambre constitucional, y está igualmente prevista en la Ley 100 de 1993, la prohibición de usar recursos de la UPC en actividades diferentes al POS no puede considerarse como una violación a la libertad de empresa, pues contrario a lo que afirma el demandante, la norma demandada no está restringiendo la libertad para destinar bienes al desarrollo de actividades de las EPS, lo que prohíbe es invertir en infraestructura recursos provenientes de la UPC, cuya destinación es específica, se reitera, limita su uso a la prestación de los servicios del Plan obligatorio de Salud”
Lo dicho por el Consejo de Estado, en nuestro criterio resulta coincidente con la postura de la Corte Constitucional, pues precisamente lo que esta última preciso fue el alcance de la prohibición constitucional y legal para que las EPS pudieran con recursos destinados a los gastos de administración, invertir en infraestructura, pues dicho porcentaje autorizado por el gobierno nacional no es de su propiedad, sino que sigue constituyendo parte de los recursos del sistema, que se destinan al esencial cubrimiento de los gastos para la recepción, manejo distribución y prestación de los servicios POS y POSS.
Respecto a los dineros que corresponden al natural beneficio a que tienen derecho las EPS, éstos si tiene la connotación de recursos propios y por consiguiente pueden ser utilizados libremente por ellas, y que el Consejo de Estado define como: “.los correspondientes a las utilidades o a primas de sobre aseguramiento o planes complementarios por fuera de lo previsto en el POS y todos los demás que excedan los recursos exclusivos para la prestación de los servicios previstos legal y jurisprudencialmente como Plan Obligatorio de Salud”.
Así las cosa, creemos que la jurisprudencia constitucional y los criterios expuestos por el Consejo de Estado, han despejado y creado un derrotero para el entendimiento de la normatividad relacionada con el manejo de los recursos que forman el Sistema General de Seguridad Social en Salud, entregados a las EPS para su administración, logrando la viabilidad del sistema y la atención de la salud a cargo del Estado de acuerdo con los parámetros establecidos por la Constitución Política y la ley.
4.3. Naturaleza Jurídica de las EPS.
El artículo 177 de la Ley 100 de 1993, define las entidades promotoras de salud, como entidades responsables de la afiliación y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Precisa que su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación, al Fondo de Solidaridad y Garantía.
A su turno, en el artículo 180 enuncia que la Superintendencia Nacional de Salud, es la entidad responsable de autorizar el funcionamiento de las EPS en Colombia, las cuales podrán tener la calidad de públicas, privadas o mixta, para lo cual describe los requisitos de deben cumplir.
Sobre el particular, resulta del caso recabar acerca del ejercicio de la vigilancia y el control fiscal, otorgado por la Carta Política y la ley a las contralorías en sus distintos órdenes territoriales, el cual no depende de la naturaleza jurídica que posean los sujetos pasivos de la fiscalización, sino de la calidad pública de los recursos que se están ejecutando.
Así las cosas, cualquiera que sea la forma de integración del capital de la EPS, pública, mixta o privada, los dineros que ejecuta para la atención de los beneficiarios del POS o del POSS, son de naturaleza pública.
Ahora, bien en el tema que nos ocupa, que es el pago de las sanciones de multa, los intereses de mora o la cancelación de impuestos prediales y de vehículos, lo determinante es el análisis sobre los recursos con los que fueron cancelados, en el sentido de precisar que éstos hubiesen sido pagados con dineros distintos al rango que se consideró utilidad para la EPS.
Así entonces, si se trata de una EPS privada, el punto es que fuesen cancelados con dineros distintos a su utilidad y por ende no se consideran propios y no podrían disponer libremente de ellos.
En el caso de las EPS de naturaleza pública, aun cuando hayan sido cancelados con dineros correspondientes a su utilidad razonable, siguen siendo recursos públicos que entrar al presupuesto de la entidad y por consiguiente una disposición de pagos de sanciones, multas o intereses, sería irregular. Frente al pago de impuestos prediales y de vehículos de propiedad de la EPS, el análisis debe centrarse en un gasto propio de unos bienes públicos de propiedad de la entidad que necesariamente habrán de cubrirse con los recursos de esa utilidad razonable que corresponde a la EPS como utilidad.
En tratándose de EPS de naturaleza mixta, dado la composición de recursos públicos y privados, abra que determinar, que aun en el caso de haber sido canceladas con recursos de la utilidad razonable de la empresa, hablando de sanciones, multas e intereses, parte corresponde a los particulares y otra al ente público asociado.
4.4. Las Multas y los intereses moratorios. Daño Fiscal.
Esta Oficina Jurídica mediante concepto jurídico No. 2008IE8857 de 5 marzo de 2008, definió la existencia de daño al patrimonio público, cuando una entidad del Estado cualquiera que fuere el orden al que pertenezca, paga a otra entidad del Estado el valor de multas o intereses, y que debe ser definido en cada caso en particular de conformidad con lo dispuesto en la Ley 610 de 2000.
El concepto de daño, está definido en el artículo 6o. de la citada Ley 610 de 2000, en el que se indica que es el producido por una gestión antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna, que, en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, y la sintetiza como: “...el daño desde la óptica de la responsabilidad fiscal es la lesión que sufre el patrimonio público, como consecuencia del hecho que lo genera.
Sobre el particular, resulta indispensable deslindar el daño propiamente dicho del hecho generador de daño, que son eventos diferentes. Para el caso de las sanciones, multas o intereses de mora el daño se origina en la conducta del agente por su actuación que se materializa en la expedición del acto administrativo que impone la sanción, pero el daño al erario se presenta cuando la entidad eroga los recursos públicos para su pago, momento en que se produce la disminución no justificable en el presupuesto público, y es a partir de allí que es posible valorar o cuantificar el perjuicio.
La no apertura de investigaciones fiscales orientadas a recuperar el valor de las multas, sanciones e intereses de mora que paguen las entidades u organismos del estado debido a la conducta dolosa o gravemente culposo de los servidores encargados de la gestión de los recursos público, propicia el manejo irresponsable de los mismos y afecta el patrimonio de dichos entes que pierden la posibilidad jurídica de recuperar los dineros pagados por esos conceptos, tal como lo señalo en el Concepto Jurídico CGR-OJ-00198 de 24 de noviembre de 2023, radicación 2023IE0124194, en el cual se concluyó:
“5.1. El pago de sanciones, multas e intereses moratorios, constituye siempre un daño al erario, pues resulta ser una erogación injustificada a que da lugar un servidor o un particular que administra o maneja recursos del estado.
5.2. El Proceso de Responsabilidad Fiscal, que busca el resarcimiento o detrimento del erario, requiere la existencia de los elementos descritos en el artículo 5 de la Ley 610 de 2000.
Tratándose de sanciones, multas e intereses de moratorios, para la determinación de la conducta, será menester diferenciar con total precisión el hecho generador del daño del daño propiamente dicho. El primero se atribuye a quien da lugar con su conducta a la sanción que se impone; y el segundo, se atribuye a quien realiza el pago de la sanción, que si bien es cierto da lugar a la concreción y certeza y cuantificación del daño. No siempre coinciden con el causante del mismo.
Respecto a la calidad de la persona en cabeza de quien se radica el hecho generador de daño, es imperativo que su actuación sea el imperativo de su actuar sea el desarrollo de una actividad que comporta gestión fiscal en los términos del artículo 3o. De la Ley 610 de 2000”.
Por lo anterior, será tarea del operador jurídico fiscal y de acuerdo con el acervo probatorio allegado al proceso, determinar con claridad el autor del hecho generador del daño, su calidad de gestor fiscal y por tanto la pertinencia para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal de su competencia y/o realizar los traslados a que haya lugar a las autoridades competentes.
Todo lo anterior, en el escenario de que se tenga claridad acerca de la calidad de los dineros con los que se pagó la multa o los intereses o e realizó el pago de los impuestos.
5. Conclusiones.
5.1. Las sanciones, multas y/o intereses moratorios, canceladas con recursos que no hagan parte de la utilidad de la EPS, que es solo una porción de los dineros destinados a la administración, constituye una indebida utilización en tanto son dineros que pertenecen al Sistema de Seguridad Social en Salud, destinados exclusivamente al POS y POSS, y no son recursos propios de las EPS, independientemente que se trate de una EPS privada, pública o mixta, el régimen que le sea aplicable o la calidad de los servidores públicos o particulares de quienes ejecutan los recursos.
5.2. Las EPS públicas, incluyendo las que poseen régimen especial como las indígenas, deben dar cumplimiento en la utilización de los recursos que administran,
igual a cualquier otra forma asociativa que ostente la EPS, y en tal sentido, deben acatar la prohibición contenida en el inciso segundo del artículo 23 de la Ley 1438 de 2011, en concordancia con el artículo 48 constitucional.
5.3. Es la tarea del operador jurídico, realizar la evaluación de la calidad de los recursos que se utilizaron para el pago de las sanciones, multas y/o intereses de mora, a la luz de las normas y la jurisprudencia a que se ha hecho referencia para establecer la existencia de daño al patrimonio público, así como los elementos de dolo o culpa por parte del gestor fiscal, y consecuentemente la existencia de los otros elementos que estructuren la responsabilidad fiscal que debe determinarse a través del proceso de responsabilidad fiscal.
Cordialmente,
JAVIER TOBO RODRÍGUEZ
Director Oficina Jurídica
1. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2o, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: “Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción”.
2. Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.
3. Art. 43, numeral 4o del Decreto Ley 267 de 2000
4. Art. 43, numeral 5o del Decreto Ley 267 de 2000
5. Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000
6. Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000
7. Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000
8. Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su importancia ameriten dicho pronunciamiento o por implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.
12. Consejo de Estado; Sala de lo contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 10 de julio de 2014, Radicado 2008-00835-01, M.P. Marco Antonio Velilla Moreno.
