CONCEPTO 31 DE 2020
(marzo 27)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
CONTRALORIA GENERAL DE LA REPÚBLICA
XXXXXXXXXXXXXXX
| Referencia: | Radicado Interno: 2020ER0028738 del 13/03/2020 |
| Tema: | LICENCIA POR ENFERMEDAD, RIESGOS LABORALES, MATERNIDAD O PATERNIDAD - VACANCIATEMPORAL - ENCARGO |
Respetada Doctora XXXXX,
La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República -CGR- recibió la consulta citada en la referencia[1], la cual procedemos a responder a continuación:
1. Antecedentes
La peticionaria plantea los siguientes interrogantes:
“Resulta viable el pago del salarlo del empleo que desempeña temporalmente con ocasión de un encargo, si el titular del mismo se encuentra en licencia por enfermedad, maternidad o paternidad”.
2. Alcance del concepto y competencia de la Oficina Jurídica
Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la CGR, son orientaciones de carácter general que no comprenden la solución directa de problemas específicos, ni el análisis de actuaciones particulares.
En cuanto a su alcance, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución[2] ni tienen el carácter de fuente normativa y sólo pueden ser utilizados para facilitar la interpretación y aplicación de las normas jurídicas vigentes, en materia de control fiscal.
Por lo anterior, la competencia de la Oficina Jurídica para absolver consultas se limita a aquellas que formulen las dependencias internas de la CGR, los empleados de las mismas y las entidades vigiladas "sobre interpretación y aplicación de las disposiciones legales relativas al campo de actuación de la Contraloría General"[3], así como las formuladas por las contralorías territoriales "respecto de la vigilancia de la gestión fiscal y las demás materias en que deban actuar en armonía con la Contraloría General"[4] y las presentadas por la ciudadanía respecto de "las consultas de orden jurídico que le sean formuladas a la Contraloría General de la República"[5].
En este orden, mediante su expedición se busca "orientar a las dependencias de la Contraloría General de la República en la correcta aplicación de las normas que rigen para la vigilancia de la gestión fiscal"[6] y "asesorar jurídicamente a las entidades que ejercen el control fiscal en el nivel territorial y a los sujetos pasivos de vigilancia cuando éstos lo soliciten"[7].
Se aclara que no todos los conceptos implican la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición institucional de la CGR, porque de conformidad con el artículo 43, numeral 16 del Decreto Ley 267 de 2000[8], esta calidad sólo la tienen las posiciones jurídicas que hayan sido previamente coordinadas con la(s) dependencia(s) implicada(s).
3. Precedente doctrinal de la Oficina Jurídica
Esta Oficina no se ha pronunciado sobre el tema objeto de consulta.
4. Consideraciones jurídicas
Problema jurídico: ¿El empleado que es encargado al tener lugar una vacancia temporal por licencia por enfermedad, riesgos laborales, maternidad o paternidad, tiene derecho a percibir el salario del titular?
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 2.2.5.2.2 del Decreto 1083 de 2015, “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentarlo del Sector de Función Pública”, se produce vacancia temporal cuando el titular del empleo se encuentra en licencia.
El artículo 2.2.5.5.10, en cuanto a las licencias por enfermedad, maternidad o paternidad estipula la remisión a la normatividad que rige en materia de Seguridad Social.
Más adelante el Decreto señala en el artículo 2.2.5.5.13, que “durante la licencia por enfermedad general o profesional, maternidad o paternidad el empleado tiene derecho a las prestaciones económicas señaladas en la normativa que las regula, las cuales estarán a cargo de la entidad de seguridad social competente.
Cuando la licencia por enfermedad general sea igual o inferior a dos (2) días se remunerará con el 100% del salario que perciba el servidor. A partir del tercer día la licencia por enfermedad peñera vacancia temporal en el empleo y se remunerará de conformidad con las normas de Seguridad Social en Salud. (...)''. /Subrayado fuera de texto). De acuerdo con esta disposición, en tratándose de este tipo de licencia, los dos primeros días debe asumirlos el empleador y desde el tercer día el pago de la licencia debe ser asumido por la Empresa Promotora de Salud. Dado que no hay una prestación efectiva del servicio, tiene lugar una vacancia temporal respecto del cargo del titular.
Por su parte, el Decreto Ley 3135 de 1968, “por el cual se prevé la Integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”, señala:
“Artículo 18. Auxilio por enfermedad. En caso de Incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad, los empleados o trabajadores tendrán derecho a que la respectiva entidad de previsión social le pague, durante el tiempo de la enfermedad, las siguientes remuneraciones:
a) Cuando la enfermedad fuere profesional, el sueldo o salario completo durante ciento ochenta (180) días, y
b) Cuando la enfermedad no fuere profesional, las 2 terceras partes (2/3) del sueldo o salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del mismo por los noventa (90) días siguientes.
Parágrafo. La licencia por enfermedad no interrumpe el tiempo de servicio.
Cuando la incapacidad exceda de ciento ochenta (180) días el empleado o trabajador será retirado del servicio y tendrá derecho a las prestaciones económicas y asistenciales que este decreto determina.” (Subrayado fuera de texto)
Dispone el artículo 9 del Decreto 1848 de 1969, “por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”, lo siguiente:
“Artículo 9. Prestaciones. En caso de incapacidad comprobada para trabajar, motivada por enfermedad no profesional, los empleados públicos y los trabajadores oficiales tienen derecho a las siguientes prestaciones:
a. Económica, que consiste en el pago de un subsidio en dinero, hasta por el término máximo de ciento ochenta (180) días, que se liquidará y pagará con base en el salario devengado por el incapacitado, a razón de las dos terceras partes (2/3) de dicho salario, durante los primeros noventa (90) días de incapacidad y la mitad del mencionado salario durante los noventa (90) días siguientes, si la incapacidad se prolongare; (...)”.
Nótese como la norma en cita habla del subsidio en dinero al que tiene derecho el empleado que tiene una incapacidad en lugar del salarlo que devenga habitualmente, lo cual, como se verá más adelante, explica porqué mientras el titular recibe el subsidio durante la vacancia temporal, el encargado que ocupa esta, recibe la remuneración propia del cargo.
De otra parte, disponen los artículos 2.2.5.4.7 y 2.2.5.5.41 del Decreto 1083 de 2015, que los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.
En cuanto a la remuneración que percibe el encargado, dispone el artículo 2.2.5.5.44, que tiene derecho al salario señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre
que no deba ser percibido por su titular.
Hasta el momento resulta claro que en caso de presentarse una vacancia temporal con ocasión de una licencia de enfermedad, maternidad o paternidad, se puede disponer de dicha vacancia a través del encargo, en ausencia del titular del cargo. Paso seguido, deberá estudiarse qué sucede con la remuneración del titular, si es viable que quien asume el encargo en ausencia de este reciba su misma remuneración, y si esto constituiría un doble pago por el mismo cargo.
Dispone el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1° de la Ley 1822 de 2017, “por medio de la cual se Incentiva la adecuada atención y cuidado de la primera Infancia, se modifican los artículos 236 y 239 del código sustantivo del trabajo y se dictan otras disposiciones”, que “toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia. (...)”.
El parágrafo 2, dispone que “el esposo o compañero permanente tendrá derecho a ocho (8) días hábiles de licencia remunerada de paternidad.
(...) La licencia remunerada de paternidad estará a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad”.
De acuerdo con el artículo 1° de la Ley 755 de 2002, “por la cual se modifica el parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo - Ley María”:
“La licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando efectivamente durante las eren (100) semanas previas al reconocimiento de la licencia remunerada de paternidad[9]”.
La Ley 100 de 1993, “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, estipula lo siguiente:
“Artículo 157. Tipos de participantes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. <Artículo condicionalmente EXEQUIBLE> (...)
A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social.
Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud:
1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley. (...)”.
“Artículo 206. Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto”.
“Artículo 207. De las licencias por maternidad. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá y pagará a cada una de las Entidades Promotoras de Salud, la licencia por maternidad, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. El cumplimiento de esta obligación será financiado por el Fondo de Solidaridad, de su subcuenta de compensación, como una transferencia diferente de las Unidades de Pago por Capitación UPC”.
De lo anterior, se deduce que el pago de las licencias objeto de análisis lo asume la EPS, salvo como se vio, en el caso de los dos primeros días de la licencia por enfermedad, los cuales son asumidos por el empleador, lo que se traduce en el hecho de que quien está actualmente asumiendo el encargo puede percibir la remuneración correspondiente al mismo, sin ir en contravía de lo dispuesto en el precitado artículo 2.2.5.5.44 del Decreto 1083 de 2015.
En consonancia con lo anterior, se encuentra el Concepto 4801 de 2016, del Ministerio de Salud y Protección Social, en relación con el otorgamiento de incapacidades donde señala que, la prestación económica derivada de una incapacidad de origen común, tiene por objeto reemplazar el salario por el tiempo en el cual la persona se encuentra incapacitada.
Asimismo, el Decreto 019 de 2012 “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”, establece:
“Artículo 121. Trámite de reconocimiento de incapacidades y licencias de maternidad y paternidad. El trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad o paternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser adelantado, de manera directa, por el empleador ante las entidades promotoras de salud, EPS. En consecuencia, en ningún caso puede ser trasladado al afiliado el trámite para la obtención de dicho reconocimiento.
Para efectos laborales, será obligación de los afiliados informar al empleador sobre la expedición de una incapacidad o licencia”.
Respecto de la inquietud que pudiera surgir sobre cómo se efectúa el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social, se procederá a analizar la normatividad al respecto:
El artículo 3.2.5.2 del Decreto Único Reglamentario 780 de 2016, “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”, dispone lo siguiente:
“Artículo 3.2.5.2 Cotizaciones durante el período de huelga o suspensión temporal del contrato de trabajo. En los períodos de huelga o suspensión temporal del contrato de trabajo por alguna de las causales contempladas en el artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, no habrá lugar al pago de los aportes por parte del afiliado, pero sí de los correspondientes al empleador los cuales se efectuarán con base en el último salario base reportado con anterioridad a la huelga o a la suspensión temporal del contrato”.
El mencionado artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, consagra lo siguiente:
“Articulo 51. Suspensión. <Artículo subrogado por el artículo 4o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguientes El contrato de trabajo se suspende: (...)
4. Por licencia o permiso temporal concedido por el empleador al trabajador (...)”.
Por su parte, el artículo 3.2.1.10 del Decreto 780 de 2016, estipula lo siguiente:
“Artículo 3.2.1.10 Ingreso Base de Cotización durante las incapacidades o la licencia de maternidad. Durante los períodos de incapacidad por riesgo común o de licencia de maternidad, habrá lugar al pago de los aportes a los Sistemas de Salud y de Pensiones. Para efectos de liquidar los aportes correspondientes al período por el cual se reconozca al afiliado una incapacidad por riesgo común o una licencia de maternidad, se tomará como ingreso Base de Cotización el valor de la incapacidad o licencia de maternidad según sea el caso.
En el evento de incapacidad derivada de riesgo común o de licencia de maternidad, los aportes al Sistema de Pensiones serán de cargo de los empleadores y empleados, en la proporción que establece la Ley. Cuando los empleadores opten por pagar el valor de las incapacidades que en este evento se causen, podrán repetir dicho valor contra la respectiva EPS, al igual que descontar de aquéllas el valor de los aportes al Sistema de Pensiones a cargo de sus empleados.
Serán de cargo de la respectiva administradora de riesgos Laborales, ARL, el valor de los aportes para los Sistemas de Seguridad Social en Salud y Pensiones que se causen durante los períodos de incapacidad originados por una enfermedad o accidente de carácter laboral, en la parte que de ordinario correspondería al aportante con trabajadores dependientes. En este evento, la ARL descontará del valor de la incapacidad el monto correspondiente a la cotización del trabajador dependiente. (...)
En ningún caso el Ingreso Base de Cotización que se establece para los eventos que contempla el presente artículo podrá ser inferior a las bases mínimas de cotización que la Ley establece para los diferentes riesgos que conforman el Sistema de Seguridad Social Integral.
Parágrafo 1. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente.
En el Sistema General de Riesgos Laborales las Administradoras de Riesgos Laborales reconocerán las incapacidades temporales desde el día siguiente de ocurrido el accidente de trabajo o la enfermedad diagnosticada como laboral. Lo anterior tanto en el sector público como en el privado. (...)”.
Señala el artículo 2.2.3.1., lo siguiente:
“Artículo 2.2.3.1 Pago de prestaciones económicas. A partir de la fecha de entrada en vigencia de las cuentas maestras de recaudo, los aportantes y trabajadores independientes, no podrán deducir de las cotizaciones en salud, los valores correspondientes a incapacidades por enfermedad general y licencias de maternidad y/o paternidad.
El pago de estas prestaciones económicas al aportante, será realizado directamente por la EPS y EOC, a través de reconocimiento directo o transferencia electrónica en un plazo no mayor a cinco (5) días hábiles contados a partir de la autorización de la prestación económica por parte de la EPS o EOC. La revisión y liquidación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas se efectuara dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la solicitud del aportante.
En todo caso, para la autorización y pago de las prestaciones económicas, las EPS y las EOC deberán verificar la cotización al Régimen Contributivo del SGSSS, efectuada por el aportante beneficiario de las mismas.
Parágrafo 1. La EPS o la EOC que no cumpla con el plazo definido para el trámite y pago de las prestaciones económicas, deberá realizar el reconocimiento y pago de intereses moratorios al aportante, de acuerdo con lo definido en el artículo 4 del Decreto Ley 1281 de 2002.
Parágrafo 2. De presentarse incumplimiento del pago de las prestaciones económicas por parte de la EPS o EOC, el aportante deberá informar a la Superintendencia Nacional de Salud, para que de acuerdo con sus competencias, esta entidad adelante las acciones a que hubiere lugar".
Sobre el término para el pago de la incapacidad, señala el Ministerio de Salud, que existe una reglamentación a la cual deben someterse las entidades Promotoras de Salud - EPS, so pena de ser objeto inspección, vigilancia y control por parte de la Superintendencia Nacional de Salud –SNS[10]. En efecto, dicha entidad expidió para la vigencia anterior un documento denominado “Solicitud de información a entidades promotoras de salud para “El reconocimiento y pago de incapacidades de origen común por enfermedad general a los afilados del régimen contributivo” periodo solicitado año 2019”[11], donde dispuso lo siguiente:
En el Libro Segundo, esta Ley (Ley 100 de 1993) contiene el Sistema General de Seguridad Social en Salud - SGSSS, que contempla el modelo de aseguramiento mediante el cual a través de las EPS el Estado brinda dos tipos de prestaciones a sus afiliados, a saber: i) asistencial, que consiste en la prestación a la población de los regímenes contributivo y subsidiado, a través de las EPS y su red de instituciones prestadoras de servicios de salud, de las coberturas de un Plan Obligatorio de Salud, garantizado con un valor per cápita o Unidad de Pago por Capitación - UPC, fijado anualmente por el organismo competente, que se financia con los aportes de los cotizantes y con los de las cajas de compensación familiar y otros de carácter público, de acuerdo con el régimen de afiliación[12]; ii) prestaciones económicas a los afiliados cotizantes del régimen contributivo, el SGSSS reconoce y paga por medio de las EPS incapacidades temporales por enfermedad general (riesgo común) y licencias de maternidad, que se financian con los recursos de la segundad social en salud que ingresan por los aportes de los afiliados al régimen contributivo[13].
Del contexto anterior se entiende que las EPS del régimen contributivo, de una parte, prestan servicios asistenciales con cargo a los recursos que financian la UPC (aportes de los afiliados) y de otra, pagan las prestaciones económicas con recursos que, si bien provienen de la misma fuente, esto es, de la cotización, constituyen una asignación especial diferente a la que el SGSSS les reconoce por concepto de UPC para la prestación del Plan de Beneficios en Salud y su administración.
La actividad regulatoria del Ministerio de Salud y Protección Social en el marco de las prestaciones asistenciales y económicas, se ejerce en uso de las competencias otorgadas por el artículo 2° del Decreto 4107 de 2011, numeral 36, adicionado por el artículo 2° del Decreto 2562 de 2012, para “definir el régimen que deberán aplicar las EPS para el reconocimiento y pago de las incapacidades originadas en enfermedad general o en las licencias de maternidad, según las normas del Régimen Contributivo”.
De tales prestaciones económicas, la licencia de maternidad se paga a través de las EPS, según el fondeo hecho por la persona beneficiaria de la misma, cada vez que se origina un derecho y va con cargo con recursos de la cotización del régimen contributivo, hoy de manejo de la Administradora de los Recursos de la Seguridad Social en salud – ADRES[14].
La prestación económica de incapacidad por enfermedad general también se paga con los recursos de la cotización al régimen contributivo, en el porcentaje que define el Ministerio de Salud y Protección Social; se gira mensualmente a la EPS, independientemente de su causación o no en el período, por lo que corresponde a la EPS hacer la reserva correspondiente de modo que se preserve la garantía estatal de esta contingencia”. .
En consonancia con lo anteriormente expuesto y a modo de referencia de cómo se ha venido aplicando la precitada normatividad en otras entidades, se encuentra el Concepto 87221 de 2019 del Departamento Administrativo de la Función Pública, con radicación: 20199000055402 del 13 de febrero de 2019, donde se dijo lo siguiente:
“La situación administrativa de licencia permite que el empleado se separe de sus funciones sin romper el vínculo con la entidad. Conforme a la Legislación laboral vigente, aplicable a los empleados públicos, las licencias pueden ser: por maternidad, por enfermedad y licencia ordinaria. En ese sentido, las licencias por incapacidades médicas, implican una separación transitoria del ejercicio de su cargo y generan una vacancia temporal del empleo. (...).
De acuerdo con lo anterior, la entidad puede proveer el cargo vacante temporalmente, mientras dura la licencia por maternidad de su titular, por necesidades de servicio, a través del encargo de empleados de carrera que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. (...).
Por lo anterior si durante el disfrute de la licencia por maternidad la entidad provee el cargo, dado que el titular no estará devengando su remuneración sino una prestación social, pagada por una entidad diferente a aquella en la cual se encuentra vinculado laboralmente, permite que el empleado encargado tenga derecho a percibir el sueldo correspondiente a este empleo, a partir de la fecha de posesión en el encargo.
Con base en lo expuesto, se considera que el empleado tiene derecho a percibir el salario del empleo del cual está encargado, en los términos y condiciones de la ley siempre y cuando su titular no lo esté devengando, como es el caso de las licencias por enfermedad o maternidad, cuyo pago lo asume la E.P.S. a la cual se encuentra afiliada la empleada. (...).
El encargo presenta un doble carácter constituye a la vez una situación administrativa y también una modalidad transitoria de provisión de empleos; el encargo puede ser total o parcial, lo que indica que, en el primer caso, el funcionario se desliga de las funciones que le son propias y asume todas las del nuevo empleo, para el segundo caso, asume sólo una o algunas de ellas.
Con base en lo anterior, se considera que el empleado tiene derecho a percibir el salario del empleo del cual está encargado, en los términos y condiciones de la ley siempre y cuando su titular no lo esté devengando, como es el caso de las licencias por enfermedad o maternidad, cuyo pago lo asume la E.P.S. a la cual se encuentra afiliado el empleado. Es decir, es viable que la persona encargada reciba la remuneración señalada para el empleo que se desempeña temporalmente, por cuanto la incapacidad es una prestación social a cargo de la E.P.S”. (Resaltado fuera de texto)
En igual sentido, figura el Concepto 2016EE2654 de 2016, del Departamento Administrativo del Servicio Civil Distrital, que dispone lo siguiente:
“Así las cosas, pasados los primeros dos (2) días de incapacidad, si bien el empleador puede cancelar el porcentaje correspondiente y realizar posteriormente, el recobro o cruce con la EPS, esto no implica de modo alguno la modificación de la naturaleza del auxilio económico que percibe el trabajador durante su incapacidad.
Vale la pena resaltar que el salario se recibe como retribución directa por la prestación de un servicio y ante la existencia de incapacidad laboral por enfermedad, este no se presta, por consiguiente, no es posible pagarlo. (...) Es procedente pagar la diferencia salarial al empleado público encargado del empleo en la vacancia temporal ocasionada con motivo de incapacidad médica por enfermedad de su titular”.
En igual forma el Consejo de Estado en Sentencia No. 00203 de 2013, ha señalado:
“Recuérdese además que las normas que regulan la figura del encargo al hacer mención a la remuneración, son claras en que la misma se percibirá por el funcionario encargado “siempre y cuando no sea percibida por su titular. Normas dentro de las cuales se encuentra el artículo 18 de la Ley 344 de 1996 “por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”, (...)
Hemos de referirnos en primer lugar a que los empleos se hallan clasificados, según su responsabilidad, funciones y requisitos, dentro de un sistema de administración de personal, cuya estructura comprende el nivel jerárquico, la denominación y el grado. La provisión de empleos en la función pública se puede dar a través de nombramientos ordinario, provisional, período de prueba y encargo o, mediante movimientos de personal, traslado, ascenso y encargo.
Por ello quien asume, a cualquier título, la función pública tendrá derecho a percibir la remuneración correspondiente al empleo para el que es asignado o desplazado, pues de lo contrario se atentaría contra principios mínimos laborales constitucionales, entre otros, el de percibir una retribución económica acorde con la calidad y cantidad de trabajo garantizado por el artículo 53 de la Carta Política.” (Resaltado fuera de texto)
En este orden, cuando se presenta una vacancia temporal con ocasión de una licencia de enfermedad, maternidad o paternidad, lo propio por la administración es realizar el encargo y quien asume el empleo en calidad de encargado debe percibir la correspondiente remuneración, porque, el respectivo auxilio que recibe el titular no corresponde a salario, y en los términos del artículo 2.2.5.5.44 el funcionario encargado tiene derecho al salario señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no deba ser percibido por su titular, lo cual no sucede desde el tercer día de incapacidad.
5. Conclusiones
5.1. El Encargo es considerado como una situación Administrativa en la cual se pueden encontrar los empleados vinculados regularmente a la Administración. Esta situación conlleva el ejercicio temporal de las funciones de un cargo del cual no es titular el empleado.
5.2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2.5.5.44 del Decreto 1083 de 2015, el empleado encargado tendrá derecho al salario señalado para el empleo que desempeña temporalmente, siempre que no deba ser percibido por su titular, como sucede en los eventos de incapacidad con posterioridad al segundo día de la misma. En caso de que la entidad deba realizar recobros a la respectiva Entidad Promotora de Salud, esta situación no debe traducirse en menguar o suspender el derecho laboral que le asiste al servidor encargado, al reconocimiento de la diferencia salarial respecto del cargo ejercido en esta situación administrativa.
5.3. La Entidad debe efectuar el pago del salario al funcionario encargado, es decir, es viable que la persona encargada reciba la remuneración señalada para el empleo que se desempeña temporalmente, por cuanto la incapacidad es una prestación social a cargo de la E.P.S.
5.4. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012, el trámite para el reconocimiento de incapacidades por enfermedad general y licencias como la de maternidad a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, deberá ser realizado de manera directa, por la entidad ante la EPS.
Cordialmente,
JULIÁN MAURICIO RUÍZ RODRÍGUEZ
Director Oficina Jurídica
1. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Art. 14, numeral 2°, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015: "Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción”.
2. Art. 25 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.
3. Art. 43, numeral 4° del Decreto Ley 267 de 2000
4. Art. 43, numeral 5° del Decreto Ley 267 de 2000
5. Art. 43, numeral 12 del Decreto Ley 267 de 2000
6. Art. 43, numeral 11 del Decreto Ley 267 de 2000
7. Art. 43, numeral 14 del Decreto Ley 267 de 2000
8. Art. 43 OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica: (...) 16. Coordinar con las dependencias la adopción de una doctrina e interpretación jurídica que comprometa la posición Institucional de la Contraloría General de la República en todas aquellas materias que por su Importancia ameriten dicho pronunciamiento o por Implicar una nueva postura de naturaleza jurídica de cualquier orden.
9. Inciso declarado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE, salvo el aparte tachado declarado INEXEQUIBLE, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-663-09 de 22 de septiembre de 2009, Magistrado Ponente Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, 'en el entendido de que para el reconocimiento de la licencia de paternidad, las EPS sólo podrán exigir la cotización de las semanas correspondientes al período de gestación, en los términos en que se reconoce la licencia de maternidad'.
Aparte subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-152-03de 25 de febrero de 2003, Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.
10. Ministerio de Salud. Concepto 201911601493331. Bogotá D.C., 6 de noviembre de 2019.
11. Ibídem. Dirección de Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud Bogotá, diciembre de 2019.
12. De conformidad con el parágrafo del artículo 7° de la Ley 1122 de 2007 al cual remite el parágrafo del artículo 2° del Decreto 2562 de 2012, las decisiones referidas al régimen contributivo deberán consultar el equilibrio financiero del sistema, de acuerdo con las proyecciones de sostenibilidad de mediano y largo plazo, y las referidas al régimen subsidiado, en cualquier caso, serán compatibles con el Marco Fiscal de Mediano Plazo.
13. Las prestaciones económicas se reconocen sobre aportes sobre Ingresos diferentes a los derivados de una pensión.
14. La ADRES fue creada por el artículo 67 de la ley 1753 de 2015 para administrar los recursos definidos en el artículo 67 ib., conforme la aplicación específica allí consignada. (Decretos 1429 y 1432 de 2016).
